最 高 行 政 法 院 裁 定
104年度裁字第128號上 訴 人 英屬維京群島商銀鯨股份有限公司台灣分公司代 表 人 封偉倫訴訟代理人 林昇平 會計師
李佳華 會計師被 上訴 人 財政部臺北國稅局代 表 人 何瑞芳上列當事人間營業稅事件，上訴人對於中華民國103年11月4日臺北高等行政法院103年度訴字第1076號判決，提起上訴，本院裁定如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、按對於高等行政法院判決之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，行政訴訟法第242條定有明文。依同法第243條第1項規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；而判決有同條第2項所列各款情形之一者，為當然違背法令。是當事人對於高等行政法院判決上訴，如依行政訴訟法第243條第1項規定，以高等行政法院判決有不適用法規或適用不當為理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容；若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣；倘為司法院解釋或本院之判例，則應揭示該判解之字號或其內容。如以行政訴訟法第243條第2項所列各款情形為理由時，其上訴狀或理由書，應揭示合於該條項各款之事實。上訴狀或理由書如未依此項方法表明，或其所表明者與上開法條規定不合時，即難認為已對高等行政法院判決之違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法。
二、上訴人經人檢舉於民國87年至91年間銷售貨物，短漏開並漏報銷售額計新臺幣（下同）125,353,506元，短漏營業稅計6,267,675元；又給付租金予各合作店計124,540,678元，未依法取得憑證；另銷售貨物378,490,022元，應開立發票與消費者，卻開立與各合作店，係未依法給與他人憑證。案經臺北市稅捐稽徵處查獲後，移由被上訴人審理違章成立，核定上訴人逃漏營業稅計6,267,675元，除補徵所漏稅額外，並以上訴人短漏報銷售額，違反行為時加值型及非加值型營業稅法（下稱營業稅法）規定，依營業稅法第51條第3款規定，按所漏稅額6,267,675元處5倍之罰鍰計31,338,300元（計至百元止）；另按其未依規定給與他人憑證之金額378,490,022元處5%罰鍰計18,924,501元，及按其未依規定取得他人憑證之金額124,540,678元處5%罰鍰計6,227,033元，合計處罰鍰56,489,834元。上訴人不服，申請復查結果，變更原罰鍰處分金額為43,952,655元。上訴人仍表不服，循序提起行政訴訟，分經臺北高等行政法院（下稱原審法院）98年度訴字第138號判決駁回其訴及本院98年度裁字第2607號裁定駁回上訴確定在案。上訴人猶不服，除提再審之訴，並向司法院聲請解釋，經司法院作成釋字第685號解釋後，其再審之訴部分，經原審法院以100年度再字第38號判決：「本院98年度訴字第138號判決關於『未依規定給予他人憑證之金額378,490,022元』及『未依規定取得他人憑證之金額124,531,154元』部分之罰鍰，各逾1,000,000元部分廢棄。廢棄部分訴願決定及原處分（即復查決定）均撤銷。其餘再審之訴駁回。」嗣被上訴人依判決意旨重核復查決定，變更原罰鍰處分為20,801,597元；上訴人對之循序提起行政訴訟，業經本院101年度判字第412號判決駁回上訴確定及101年度裁字第2727號裁定再審之訴駁回確定。嗣上訴人另於98年12月29日以發現新證據及發生新事實為由，向被上訴人申請依行政程序法第128條規定，重開行政程序撤銷原補稅及罰鍰處分，案經被上訴人以不符規定，函復否准其申請。上訴人不服，循序提起行政訴訟，分經原審法院99年度訴字第1825號判決駁回其訴及本院100年度裁字第731號裁定駁回其上訴確定在案。上訴人再於101年6月20日申請依稅捐稽徵法第28條第2項規定退還稅款6,267,199元，案經被上訴人以102年9月26日財北國稅審三字第1020041040號函（下稱原處分）復否准。上訴人不服，循序提起行政訴訟，經原審法院103年度訴字第1076號判決駁回，上訴人猶未甘服，遂提起本件上訴。
三、上訴意旨雖主張：(一)原判決未對原處分內容作法律事實及法律關係確認，逕作成上訴人申請退還各合作店繳納之稅款6,267,199元，係屬當事人不適格，而駁回上訴人之起訴，即有判決適用法規不當、判決不備理由及理由矛盾之違背法令。(二)原判決既認合作店向上訴人收取租金125,343,982元，即應認其有向上訴人收取營業稅法第14條第2項所規定之「銷項稅捐」租金營業稅6,267,199元，卻又認合作店有營業稅法第15條第1項應納稅捐租金營業稅6,267,199元，有適用法規不當之違背法令。(三)合作店既向上訴人收取租金125,343,982元及「銷項稅捐」租金營業稅6,267,199元，原判決謂其應申報「銷項稅捐」6,267,199元與實報「銷項稅捐」6,267,199元相同，僅指明並無漏報銷項稅捐，與本件上訴人請求返還溢繳營業稅法第15條第3項進項稅捐租金營業稅6,267,199元無關，有適用法規不當之違背法令。( 四)本院98年度裁字第2607號裁定訴訟標的範圍為「上訴人應補繳租金營業稅6,267,199元」稅法律關係，與本件訴訟標的範圍「上訴人溢繳進項稅捐租金營業稅6,267,199元應予返還」之退稅法律關係不同，故本件不受前開確定裁定既判力拘束，原判決所認前開確定裁定法律關係與本件訴訟標的法律關係有關，有判決適用法規不當之違背法令。(五)被上訴人既有溢徵營業稅法第15條第3項進項稅捐租金營業稅6,267,199元，即增加法律規定外負擔情事，有違背租稅法定主義規範之適用法令錯誤，上訴人即可依稅捐稽徵法第28條第2項規定適用法令錯誤申請返還，原判決以上訴人所主張之租金支出自不得扣除為由駁回其訴，即有適用法規不當之違背法令云云。上訴意旨雖以原判決違背法令為由，惟核其上訴理由，無非以其個人主觀見解，重述其業已在原審提出而為原審摒棄不採之主張，並就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當，暨就原審已論斷者，泛言未論斷，而非具體說明其有何不適用法規或適用法規不當之情形，並揭示該法規之條項或其內容，及合於行政訴訟法第243條第2項所列各款之事實，難認對該判決之如何違背法令已有具體之指摘。依首開規定及說明，應認其上訴為不合法。
四、據上論結，本件上訴為不合法。依行政訴訟法第249條第1項前段、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 104 年 1 月 22 日
最高行政法院第四庭
審判長法官 侯 東 昇
法官 沈 應 南法官 闕 銘 富法官 楊 得 君法官 江 幸 垠以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 104 年 1 月 23 日
書記官 邱 彰 德