最 高 行 政 法 院 裁 定
104年度裁字第277號上 訴 人 葉俊岑即恭萊電子遊戲場業訴訟代理人 趙家光 律師
鄭鈞懋 律師被 上訴 人 高雄市政府代 表 人 陳菊上列當事人間電子遊戲場業管理條例事件，上訴人對於中華民國103年11月13日高雄高等行政法院103年度訴字第99號判決，提起上訴，本院裁定如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、按對於高等行政法院判決之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，行政訴訟法第242條定有明文。依同法第243條第1項規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；而判決有同條第2項所列各款情形之一者，為當然違背法令。是當事人對於高等行政法院判決上訴，如依行政訴訟法第243條第1項規定，以高等行政法院判決有不適用法規或適用不當為理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容；若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣，倘為司法院解釋或本院之判例，則應揭示該判解之字號或其內容。如以行政訴訟法第243條第2項所列各款情形為理由時，其上訴狀或理由書，應揭示合於該條項各款之事實。上訴狀或理由書如未依此項方法表明者，即難認為已對高等行政法院判決之違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法。又前揭行政訴訟法第243條第2項第6款所謂「判決不備理由」，凡判決未載理由、所載理由不完備或不明瞭等情形屬之；至所載理由稍欠完足，而不影響判決基礎者，尚難謂為理由不備。另證據之取捨與當事人所希冀者不同，致其事實之認定異於該當事人之主張者，尚不得謂原判決因此有違背法令之情形。
二、緣訴外人劉怡宏為高雄市○○區○○路○段○○○○○號1樓「紅不讓電子遊戲場業」（統一編號：00000000）負責人，領有被上訴人於民國100年7月4日核發編號：「限00000000」之電子遊戲場業營業級別證。嗣劉怡宏將「紅不讓電子遊戲場業」轉讓與上訴人，並於101年7月30日向被上訴人申請辦理名稱變更、轉讓登記，經被上訴人以同年8月7日高市府經商字第10160082920號函核准變更登記該電子遊戲場業（獨資）之負責人為上訴人，並變更商業名稱為「恭萊電子遊戲場業」；惟於營業級別證完成變更審查並准予變更登記前，高雄市政府警察局鳳山分局於同年8月30日在恭萊電子遊戲場業營業場所查獲有涉及賭博之情事，旋將涉嫌違反刑法賭博罪嫌之上訴人等相關人員移送臺灣高雄地方法院檢察署，檢察官以101年度偵字第25092號提起公訴，經臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）以102年度簡字第575號刑事簡易判決認定上訴人犯非法營業罪及圖利聚眾賭博罪，分別判處有期徒刑5月及6月，並於102年6月18日確定在案。被上訴人乃以「恭萊電子遊戲場業」經營賭博一案，業經法院判決有罪確定，違反電子遊戲場業管理條例（下稱管理條例）第17條第1項第6款規定，爰依管理條例第31條後段及第11條第4項規定，以102年8月1日高市府經商字第10233117800號函廢止「恭萊電子遊戲場業」商業登記暨「紅不讓電子遊戲場業」之營業級別證。上訴人不服，提起訴願，遭決定駁回，提起行政訴訟，經原審法院以103年度訴字第99號判決（下稱原判決）駁回，上訴人猶不服，乃提起本件上訴。其上訴意旨略以：管理條例第31條之規定，其前提係以取得電子遊戲場業營業級別證後，違反同條例第17條第1項第6款規定涉及賭博行為者而言。而管理條例第17條所謂之「經營電子遊戲場業者」，應係指已完成商業登記，並取得營業級別證者而言。本件上訴人雖已完成商業變更登記為「恭萊電子遊戲場業」，惟未辦理營業級別證之變更登記，亦即尚未取得合法之營業級別證，並不該當為管理條例第17條所謂之「經營電子遊戲場業者」，自亦無同條例第31條規定之適用甚明。又揆諸管理條例事前及事後管制之立法意旨，未領有電子遊戲場業營業級別證，而經營電子遊戲場業，係違反管理條例第15條，依同條例第22條規定應論處罪刑；而領有商業登記及營業級別證之電子遊戲場業者，若涉有賭博犯罪行為，係違反同條例第17條第1項第6款，依同條例第31條後段及第11條第4項規定廢止其商業登記及營業級別證，二者乃不同之行為態樣，應分別予以非難。原判決竟認二者係同一行為，援引行政罰法第26條第1項規定，認可併予刑罰及行政罰之處罰，顯有適用法規不當之違誤。又上訴人雖同時身兼營業場所管理人，惟「紅不讓電子遊戲場業」營業級別證之負責人為訴外人劉怡宏，高雄地院102年度簡字第575號刑事簡易判決並未認定上訴人係劉怡宏之所屬員工，及劉怡宏與涉案員工間亦未有僱傭關係存在，被上訴人主觀臆測認定劉怡宏未能善加管理所屬員工，而作出廢止「紅不讓電子遊戲場業」營業級別證之處分，實有違誤。原判決對此恝置不論，未說明何以不採之理由，顯屬判決不備理由之當然違背法令等語。經核上訴理由所陳，無非係重述其在原審業經主張而為原判決摒棄不採之陳詞，或係執其歧異之法律見解，就原審所為論斷或駁斥其主張之理由，泛言原判決適用法規不當或理由不備，而非具體表明原判決究竟有如何合於不適用法規或適用不當、或有行政訴訟法第24 3條第2項所列各款之情形，尚難認為已對原判決之如何違背法令有具體之指摘。依首開規定及說明，應認其上訴為不合法。
三、據上論結，本件上訴為不合法。依行政訴訟法第249條第1項前段、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 104 年 2 月 12 日
最高行政法院第五庭
審判長法官 黃 合 文
法官 胡 國 棟法官 鄭 忠 仁法官 劉 介 中法官 林 惠 瑜以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 104 年 2 月 12 日
書記官 王 史 民