最 高 行 政 法 院 裁 定
104年度裁字第2074號抗 告 人 兆亨事業有限公司代 表 人 李正祥訴訟代理人 郭雨嵐 律師
呂紹凡 律師謝祥揚 律師上列抗告人因與相對人臺北市政府都市發展局等2人間聲請停止執行事件，對於中華民國104年11月5日臺北高等行政法院104年度停字第78號裁定，提起抗告，本院裁定如下︰
主 文抗告及追加之訴均駁回。
抗告及追加之訴訴訟費用由抗告人負擔。
理 由
一、按抗告法院認抗告為不合法或無理由者，應為駁回抗告之裁定。
二、緣抗告人就臺北市○○區○○段○○段80、81、117地號等3筆土地（下稱系爭土地）申請建造執照設置加油站，經相對人於民國96年2月6日核發96建字第0066號建造執照（下稱系爭建照）。嗣相對人認系爭土地設置加油站對故宮保存文物有潛在危害，而依行政程序法第123條第5款規定，以96年11月27日北市都建字第09662886600號函廢止系爭建造執照。
抗告人不服，循序提起行政爭訟，經原審法院97年度訴字第1366號判決撤銷訴願決定及該行政處分，並經本院99年度判字第807號判決駁回上訴在案。嗣臺北市政府以99年8月27日府都規字第09936597600號公告實施「配合國立故宮博物院『大故宮文創園區計畫』暨本市外雙溪地區都市計畫通盤檢討案」辦理禁建案禁建書圖，並自99年8月28日零時起生效。而抗告人自99年9月8日起即向臺北市建築管理處及相對人申請繼續施工，經相對人函復否准後，抗告人不服，向內政部提起訴願，相對人前揭否准之行政處分遭訴願決定撤銷。臺北市政府乃以101年10月19日府都建字第10102447700號函復抗告人略以，禁建案期限至101年8月27日期滿，請逕依建築法相關規定辦理在案。嗣臺北市政府以102年5月13日府都規字第10201401200號公告實施「臺北市士林區外雙溪地區都市計畫通盤檢討（主要計畫）案」（下稱系爭都市計畫通盤檢討案），系爭工程使用分區原加油站用地已變更為交通用地（遊客中心），相對人審認系爭建照核准用途「加油站」已妨礙變更後之都市計畫，爰依建築法第59條第1項規定，以102年5月15日北市都建字第10262844500號函（下稱原處分）命起造人即抗告人、承造人漢霖股份有限公司及監造人劉佳鑫建築師事務所應立即停止施工。本件抗告人因不服原處分，提起訴願遭駁回，復提起行政訴訟，經臺北高等行政法院（下稱原審法院）102年度訴字第1328號判決駁回，抗告人提起上訴，經本院104年度判字第270號判決將案件發回原審法院104年度訴更一字第59號更為實體審理中。嗣後，抗告人為確保其因興建系爭加油站而投入之龐大資金免於無以回復之重大損害，於104年9月2日具狀就原處分聲請停止執行，經原審法院104年度停字第78號裁定（下稱原裁定）駁回其聲請，抗告人仍未服，遂提起本件抗告。
三、本件原裁定略以：(一)行政法院是否准予停止執行之聲請，須視個案是否符合行政訴訟法第116條第2項規定。另本條項所稱「難於回復之損害」，係指損害不能因嗣後訴訟獲勝訴判決而得回復原狀，或不能以金錢賠償，或在一般社會通念上，如為執行可認達到回復困難之程度。本件抗告人於系爭土地建置加油站，若原處分未停止執行，所影響者係抗告人為興建加油站已投入興建籌設之成本費用之損害，停工如受有損失，純屬金錢財產上損害賠償，該損害未達異常難以回復之程度，縱將來獲有本案勝訴判決，亦非不能以金錢賠償而回復，並無將發生難以回復之損害。是以，抗告人所提前開證據均無法釋明以金錢計算損害賠償有何金額過鉅難以計算，或甚為複雜之情形，亦未釋明其營運資金之調度，將因而陷入困難，造成無法彌補之重大損失，難認原處分命抗告人停工之執行，將對抗告人造成損害不能回復原狀或達回復困難程度。又本件復未據抗告人提出其他可即時調查之證據具體釋明，是抗告人主張原處分之效力如未停止，將受有難於回復之損害，亦難遽予採認。(二)又依本院104年度判字第270號判決發回意旨可知，因系爭都市計畫通盤檢討案屬抽象法規命令，抗告人於依據該抽象法規命令作成之本件原處分之本案實體訴訟中，得一併對該抽象法規命令（即系爭都市計畫通盤檢討案）是否違法請求救濟。故抗告人聲請意旨所指原處分依據系爭都市計畫通盤檢討案之變更用地而作成，因前開變更用地不合法，原處分亦屬違誤云云，尚待本案實體訴訟中審酌兩造之主張並依相關證據綜合判斷，方得認定。是以，原處分並無不經調查即得認定之顯然違法，難謂其合法性顯有疑義，抗告人據此聲請停止執行，亦屬無憑為由，為其論據。
四、抗告意旨略謂：
(一)抗告人於原審法院提起本件停止執行之聲請時，同時為「定暫時狀態假處分」之聲請，然原裁定僅審究抗告人停止執行之聲請，就定暫時狀態假處分之聲請則漏未審究，原裁定顯有漏未審酌聲請事項之違誤。
(二)原裁定於審酌行政訴訟法第116條第2項規定時，未就本件個案所涉「保全急迫性」及「本案權利存在蓋然性」間之關連詳為憑斷，即詎為不利抗告人之論斷，顯有錯誤適用行政訴訟法第116條第2項之違誤。
(三)原裁定僅以金錢賠償作為行政訴訟法第116條第2項「難於回復之損害」之衡量標準，惟為避免將來國家負擔過重之金錢支出或延伸耗費社會資源之不必要爭訟，仍可考慮此等後果是否列為「難於回復之損害」之範圍（本院103年度裁字第1479號裁定參照），是以原裁定自不得僅以金錢賠償為判斷標準。又抗告人於原審法院已具體釋明系爭加油站所投入之鉅額籌設成本無從獲得回復，然原裁定均漏未斟酌，顯有理由不備之違誤。況抗告人已提出兩造間國家賠償事件之臺灣高等法院100年度重上國字第21號民事判決為據，已足以釋明抗告人確因相對人之不法行為蒙受重大損害，原裁定徒以抗告人之釋明尚非金錢無法賠償，而為不利抗告人之論斷，認事用法亦顯有違誤等語，求為廢棄原裁定。
五、本院查：
(一)依行政訴訟法第272條規定準用民事訴訟法第495條之1，再準用民事訴訟法第446條第1項，提起抗告追加相對人，非經他造同意不得為之。本件抗告人提起抗告時，追加非原審相對人之臺北市政府為相對人，惟並未據提出已得他造同意之任何資料，其追加臺北市政府為相對人部分，顯非合法，應予駁回。
(二)按行政訴訟法第116條第2項、第5項規定：「(第2項)行政訴訟繫屬中，行政法院認為原處分或決定之執行，將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，得依職權或依聲請裁定停止執行。但於公益有重大影響，或原告之訴在法律上顯無理由者，不得為之。……(第5項)停止執行之裁定，得停止原處分或決定之效力、處分或決定之執行或程序之續行之全部或部份。」由該規定可知，裁定停止執行，必須同時具備：1、「原處分或決定之執行，將發生難於回復之損害」；2、「有急迫情事」；3、「停止執行對於公益無重大影響」及
4、「原告之訴在法律上非顯無理由」等四要件，始得為之，如欠缺其中一個要件，即應駁回其停止執行之聲請。而所謂「原處分或決定之執行，將發生難於回復之損害，且有急迫情事」，係指「須有避免發生難於回復損害之急迫必要性」；所謂「難於回復之損害」，係指其損害不能回復原狀，或不能以金錢賠償，或在一般社會通念上，如為執行可認達到回復困難之程度而言，至當事人主觀上認為難於回復之損害，當非屬該條項所指之難於回復之損害。又關於停止執行之事由，行政法院固得依職權調查，惟因聲請人亦有協助行政法院進行行政訴訟之義務，故聲請人對於符合聲請停止執行之法定要件事實，應負有提出證據以盡釋明之責，且依行政訴訟法第176條準用民事訴訟法第284條規定，其釋明事實上之主張，得用可使法院信其主張為真實之一切能即時調查之證據。
(三)次按建築法第59條第1項規定：「直轄市、縣（市）（局）主管建築機關因都市計畫或區域計畫之變更，對已領有執照尚未開工或正在施工中之建築物，如有妨礙變更後之都市計畫或區域計畫者，得令其停工，另依規定辦理變更設計。」第2項規定：「起造人因前項規定必須拆除其建築物時，直轄市、縣（市）（局）政府應對該建造物拆除之一部或全部，按照市價補償之」，原裁定駁回抗告人於原審之聲請，其理由已論明：抗告人對於本案之執行將造成難以回復之損害，固據提出臺北市政府擬定實施系爭都市計畫通盤檢討案，並擬辦理徵收抗告人之系爭土地等，釋明本件命停工之原處分，將造成不可回復之損害。然查，本院104年度判字第270號判決，以系爭都市計畫通盤檢討案係法規命令，本件抗告人主張系爭都市計畫通盤檢討案適法與否，實為本件相對人依建築法第59條所為命停工之原處分是否合法性之前提，應由原審法院調查審酌為由，而將案件發回原審法院由原審法院104年度訴更一字第59號更為審理。依該判決意旨係因系爭都市計畫通盤檢討案屬抽象之法規命令，抗告人於依據該抽象法規命令作成之具體行政處分案即本件相對人命停工之原處分之本案訴訟中，得一併對該抽象法規命令（即系爭都市計畫通盤檢討案）是否違法請求救濟。至行政機關是否辦理系爭土地徵收，與本件命停工之原處分，要係二事，抗告人尤不得預先請求臺北市政府不得辦理徵收系爭土地，是抗告人所提前開證據均無法釋明上述以金錢計算損害賠償有何金額過鉅難以計算，或甚為複雜之情形，亦未釋明其營運資金之調度，將因而陷入困難，造成無法彌補之重大損失，難認原處分命抗告人停工之執行，將對抗告人造成損害不能回復原狀或達回復困難程度之情形。又本件復未據抗告人提出其他可即時調查之證據具體釋明，是抗告人主張原處分之效力如未停止，將受有難於回復之損害，已難遽予採認等情，核無不合。抗告意旨仍執前詞，指摘原裁定違誤，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。
(四)至於抗告意旨稱抗告人於原審法院提起本件停止執行之聲請時，同時為「定暫時狀態假處分」之聲請，然原裁定僅審究抗告人停止執行之聲請，就定暫時狀態假處分之聲請則漏未審究乙節，經查業經原審法院另分104年度全字第79號裁定在案，核與本件聲請停止執行無涉，要無執為原裁定駁回其停止執行聲請抗告有理由之餘地，併此敘明。
六、據上論結，本件追加之訴不合法，抗告為無理由。依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 104 年 12 月 10 日
最高行政法院第四庭
審判長法官 侯 東 昇
法官 江 幸 垠法官 沈 應 南法官 楊 得 君法官 闕 銘 富以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 104 年 12 月 11 日
書記官 邱 彰 德