最 高 行 政 法 院 裁 定
104年度裁字第351號上 訴 人 香港商捷領有限公司台灣分公司代 表 人 馮永昌訴訟代理人 林昇平 會計師
李佳華 會計師被 上訴 人 財政部臺北國稅局代 表 人 何瑞芳上列當事人間營業稅事件，上訴人對於中華民國103年11月26日臺北高等行政法院103年度訴字第1077號判決，提起上訴，本院裁定如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、按對於高等行政法院判決之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，行政訴訟法第242條定有明文。依同法第243條第1項規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；而判決有同條第2項所列各款情形之一者，為當然違背法令。是當事人對於高等行政法院判決上訴，如依行政訴訟法第243條第1項規定，以高等行政法院判決有不適用法規或適用不當為理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容；若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣；倘為司法院解釋或本院之判例，則應揭示該判解之字號或其內容。如以行政訴訟法第243條第2項所列各款情形為理由時，其上訴狀或理由書，應揭示合於該條項各款之事實。上訴狀或理由書如未依此項方法表明，或其所表明者與上開法條規定不合時，即難認為已對高等行政法院判決之違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法。
二、緣上訴人自民國90年1月至92年5月間先後與中壢中正等14家合作店簽約，設立專櫃銷售其代理之bossini服飾，銷售額計新臺幣（下同）297,500,660元（含稅312,375,693元），經人檢舉，該銷售額減除上訴人開立予合作店之統一發票銷售額232,240,002元（含稅243,852,002元），銷貨短開統一發票銷售額計65,260,658元（含稅68,523,691元），致短漏營業稅3,263,033元（65,260,658元×5％＝3,263,033元）；且上訴人給付租金與各合作店計65,260,658元，未依法取得憑證；又其銷售上開貨物應開立統一發票與消費者，卻開立給各合作店，係未依法給與他人憑證。被上訴人乃核定上訴人漏報營業稅計3,263,033元，除補徵所漏稅額外，並依行為時營業稅法（90年7月9日名稱修正為「加值型及非加值型營業稅法」，下稱營業稅法）第51條第3款規定及稅捐稽徵法第44條規定裁處罰鍰。上訴人不服，申經復查、訴願均遭駁回，循序提起行政訴訟，經臺北高等行政法院98年度訴更一字第6號判決駁回其訴，遞經本院100年度判字第932號判決將罰鍰部分之訴願決定及復查決定均撤銷，並駁回上訴人其餘上訴確定。嗣上訴人於101年6月20日申請依稅捐稽徵法第28條第2項規定退還稅款3,263,033元，案經被上訴人以102年9月16日財北國稅審三字第1020041114號函（下稱原處分）予以否准。上訴人不服，提起訴願，經決定駁回，提起行政訴訟，亦遭駁回，提起本件上訴。
三、本件上訴人對於高等行政法院判決上訴，主張：本件原處分未就本件訴訟標的即營業稅法第4章第1節相關法令之爭及營業稅法第14條第2項、第15條第1項、第3項規定為論述，原判決逕予維持，顯有適用法規不當及理由不備之違背法令。又被上訴人以銷項銷售額×稅率計算漏稅額3,263,033元有適用營業稅法第15條第1項規定不當，致誤徵上開稅款，該部分因已既判，無法返還，上訴人繳納3,263,033元部分仍存於國庫，致上訴人溢繳稅款。即上訴人既已依租賃定性補繳本稅，則原依買賣定性所繳本稅屬非法定納稅義務之溢繳稅款，依稅捐稽徵法第28條第2項、營業稅法第39條第2項規定，自應退還，原判決逕認本件不符稅捐稽徵法第28條第2項規定要件云云，即有適用法規不當之違背法令。另合作店銷售勞務65,260,658元給上訴人，與上訴人購買65,260,658元租金勞務，係同一交易群，合作店與上訴人均應申報401表，分別為上訴人、合作店之租稅協力義務，是上訴人依財政部77年4月2日台財稅字第761126555號函（下稱財政部77年函釋）所繳納之營業稅401表進項稅捐3,263,033元，與合作店應申報銷項稅捐3,263,033元係一事，並不發生上訴人以合作店名義申報繳稅，或合作店以上訴人名義繳納申報之情事，原判決所認上訴人所稱其依財政部77年函釋所繳納之營業稅，並非由其為納稅義務人繳納，而係由各合作店作為納稅義務人繳納云云，認定營業稅法申報錯誤，有判決不備理由之違背法令。又合作店申報營業稅法第14條第2項銷項稅捐，即為上訴人申報營業稅法第15條第3項之進項稅捐，本屬現行營業稅制之設計，上訴人向合作店購買租金，上訴人與合作店本應分別申報繳納營業稅，原判決所認上訴人因其等營業稅數額相同即謂其等稅基同一，顯有誤解云云，顯與現行營業稅制不符，有判決適用法規不當之違背法令。復被上訴人未依上訴人所請給予留抵營業稅，亦未報請財政部核准退還，增加法律所無之負擔，已侵害租稅法定主義，上訴人自可依營業稅法第39條第2項規定，請求返還，並加計請求利息，原判決所為上訴人此部分主張，仍無可採之判決，即有不適用法規之違背法令等語，為其論據。經核其上訴理由，係就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當，並就原審已論斷者，泛言未論斷，或就原審所為論斷，泛言其論斷矛盾，而非具體表明合於不適用法規、適用法規不當、或行政訴訟法第243條第2項所列各款之情形，難認對該判決之如何違背法令已有具體之指摘。依首開規定及說明，應認其上訴為不合法。
四、據上論結，本件上訴為不合法。依行政訴訟法第249條第1項前段、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 104 年 2 月 26 日
最高行政法院第四庭
審判長法官 侯 東 昇
法官 江 幸 垠法官 闕 銘 富法官 楊 得 君法官 沈 應 南以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 104 年 2 月 26 日
書記官 吳 玫 瑩