最 高 行 政 法 院 裁 定
104年度裁字第369號抗 告 人 陳豐俊
陳豐琳上列抗告人因與相對人內政部間聲請停止執行事件，對於中華民國104年1月23日高雄高等行政法院104年度停字第1號裁定，提起抗告，本院裁定如下︰
主 文抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理 由
一、按抗告法院認抗告為不合法或無理由者，應為駁回抗告之裁定。
二、緣高雄市政府為辦理高雄市○○區○○路拓寬工程，申請徵收含高雄市○○區○○段○○○○○○○號（抗告人共有，權利範圍各2分之1，下稱系爭土地）等55筆土地，經相對人以民國102年11月6日台內地字第1020343175號函（下稱原處分）核准徵收，交由高雄市政府以102年11月13日高市府地徵字第10206328901號公告，並以同日高市府地徵字第10206328903號函通知抗告人，抗告人不服，循序提起行政訴訟，請求撤銷訴願決定及原處分。高雄市政府嗣以103年12月29日高市府工新字第10374130800號函（下稱103年12月29日函）通知應於104年1月15日配合拆遷系爭土地上之地上物，否則將於104年1月16日派工代為搬遷拆除，抗告人認原處分違法應予撤銷，如即刻拆除系爭土地上之建物及地上物，勢將造成抗告人難於回復之損害，且有急迫情事，為此依行政訴訟法第116條第2項規定，聲請於行政訴訟判決確定前，停止原處分之執行。經原裁定以：本件抗告人主張需地機關高雄市政府未依土地徵收條例第11條規定，與抗告人協議價購系爭土地，且未依合理市價補償地價等情，縱然屬實而應撤銷訴願決定及原處分，亦僅生需地機關高雄市政府應發還抗告人原有系爭土地之效力，且就抗告人於原處分撤銷前不得使用系爭土地之損害，亦非不能以金錢賠償，則原處分未停止執行，不會發生日後難於回復之損害，是抗告人本件停止執行之聲請，與行政訴訟法第116條第2項規定之停止執行要件不符，至於高雄市政府103年12月29日函，抗告人並非該函相對人，是尚非本件停止執行所應審究等語，而駁回抗告人之聲請。
三、抗告意旨略謂：（一）高雄市政府違反土地徵收條例之法定徵收程序，相對人未予審查即核准原處分，故原處分顯有違法，若原處分經判決確定違法撤銷，因原處分拆遷執行所生之損害，乃係出於國家機關之不法侵權行為，即構成國家賠償責任，無法單以徵收補償金填補，即符合難以回復之損害。（二）本件綜合考量拆遷處分之合法性顯有疑義，且高雄市政府命陳添翼及抗告人應於104年1月15日前拆遷，距收受拆遷處分通知僅有短短2星期之期間，而系爭處分之執行，將使抗告人等賴以維生之工廠受有損害，該損害之填補固得以金錢為之，但所延伸出耗費社會資源等不必要爭訟之後果，仍為難於回復損害之範圍。況系爭營業損失尚待專業人士鑑定，倘遽為拆除，將陷入無法再行鑑定之窘境等語。
四、本院查：
（一）按「原處分或決定之執行，除法律另有規定外，不因提起行政訴訟而停止。」「行政訴訟繫屬中，行政法院認為原處分或決定之執行，將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，得依職權或依聲請裁定停止執行。但於公益有重大影響，或原告之訴在法律上顯無理由者，不得為之。」行政訴訟法第116條第1項、第2項分別定有明文。而所謂「難於回復之損害」，係指其損害不能回復原狀，或不能以金錢賠償，或在一般社會通念上，如為執行可認達到回復困難之程度而言。是其損害若得以金錢填補，原則上難謂有「難於回復之損害」。又所謂急迫情事，則指原處分或決定已開始執行或隨時有開始執行之虞，必其執行將發生難於回復之損害且情況緊急，非即時由行政法院予以處理，則難以救濟，否則尚難認有以行政法院裁定停止執行予以救濟之必要。
（二）經查，本件抗告人所有之系爭土地，經相對人以原處分核准徵收，抗告人主張原處分違法，提起行政訴訟訴請撤銷，如獲勝訴判決確定，抗告人即非不得據以回復系爭土地原有之權利狀態，是尚難認其損害有不能回復原狀之情形；且抗告人於原處分撤銷前因未能使用系爭土地所生之損害，亦非不能以金錢填補，故原裁定認本件停止執行，尚無難於回復之損害及急迫情事，應無不合。抗告人雖主張原處分如不予停止執行，需地機關拆除系爭土地上其等賴以維生之工廠，相關營業損失難以估算云云，然依抗告人所陳，系爭土地之建物及地上物所有權人為訴外人陳添翼，及高雄市政府103年12月29日函受文者之一亦為陳添翼（原裁定誤植為陳添義）等情以觀，尚無事證可認抗告人並為系爭土地上建物或地上物之權利人，則訴外人陳添翼是否因本件徵收拆遷地上物受有財產損害或營業損失，與抗告人因本件徵收處分所受損害，應係不同之損害原因事實，本件抗告人聲請停止執行應否准許，自應以抗告人因原處分之執行而將發生之損害情形為斷，是原裁定以高雄市政府103年12月29日函相對人並非抗告人，而認該函非本件停止執行所應審究對象，即非無據，抗告人徒以訴外人陳添翼為原處分利害關係人，將因地上物拆遷受有營業損失，而據之主張係其因原處分執行所受之損害，自非可取。
（三）綜上所述，抗告人之主張均非可採，本件既無具體事證可認抗告人因原處分之執行，將發生難於回復之損害及急迫情形，則原裁定認抗告人之聲請，與停止執行要件不符，即無不合，本件抗告難認有理由，應予駁回。
五、據上論結，本件抗告為無理由。依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，第85條第1項前段，裁定如主文。
中 華 民 國 104 年 2 月 26 日
最高行政法院第二庭
審判長法官 劉 鑫 楨
法官 吳 慧 娟法官 蕭 忠 仁法官 汪 漢 卿法官 劉 穎 怡以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 104 年 2 月 26 日
書記官 莊 子 誼