最 高 行 政 法 院 裁 定
104年度裁字第666號抗 告 人 郭麗香上列抗告人因與相對人高雄市政府工務局間聲請迴避事件，對於中華民國104年1月23日高雄高等行政法院104年度聲字第2號裁定，提起抗告，本院裁定如下︰
主 文抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理 由
一、按抗告法院認抗告為不合法或無理由者，應為駁回抗告之裁定。
二、本件原裁定以：經查，依聲請人聲請原審法院102年度訴字第238號（下稱本案）有關建築事務事件受命法官、陪席法官、審判長法官與書記官迴避之原因觀之，經原審法院調取該案卷宗閱明結果，其中有部分事由與其於前2次對該件受命法官、陪席法官、審判長法官與書記官迴避事件相同，其聲請經原審法院裁定駁回後，聲請人提起抗告，亦分別經本院駁回抗告確定，並有原審法院民國102年10月28日102年度聲字第24號、103年3月28日103年度聲字第9號、本院102年12月26日102年度裁字第1908號、103年6月19日103年度裁字第867號裁定附卷可稽。另觀諸本件其他聲請該件受命法官、陪席法官、審判長法官與書記官迴避之事由，諸如聲請人已向臺灣高雄地方法院檢察署（下稱高雄地檢署）告發簡法官、凃書記官涉偽造文書等犯行、對本案審判長所為諭知內容之意義與原審法院該件審判庭之見解不同、對本案相對人相關函文性質及法律效果之認定，原審法院均認同相對人之主張、調查證據聲請之處置等事項，僅係對原審法院法官、書記官行使職權之結果是否違法所表達主觀之意見，或屬對法官於訴訟程序之指揮及就訴訟關係所為之闡明有所不服，均難認已釋明本件之受命法官、陪席法官、審判長法官與書記官對本件訴訟標的有特別利害關係，或與當事人之一造有密切之交誼或嫌怨，或基於其他情形客觀上足疑其為不公平之審判之事實，而認法官有偏頗之虞之情形，並不符合聲請法官、書記官迴避之要件甚明。
三、抗告意旨略謂：（一）原裁定之駁回意旨，無非係援引不利於抗告人之違法裁定所為之事實認定，作為駁回之依據，又片面斷定被迴避合議庭法官所為違法偏頗審理行為，係抗告人主觀意見，誠難合乎迴避要件云云等情；則原審既未經確實查證狀況下，足構與本件事實不合，常情有違，又抗告人於該建築爭議之前、本件程序法官等迴避案均由原審同一合議庭法官審理等情，顯然為重大違背法令。且對抗告人訴求偏頗迴避質疑事由，未曾為隻字片語說明，則該駁回裁定，於法無據。（二）原審法院並非僅原裁定合議庭法官一庭，但何以唯獨該建築爭議訴訟案之程序迴避事件，均由審理本案審判長邱政強法官、陪席及承審李協明、林勇奮法官為裁定，依法院案件分案原則，顯為程序瑕疵之違法，遑論李協明法官為前陪席法官。（三）本案之承審法官簡慧娟等，於102年9月3日準備程序庭捏造不實筆錄為登載失真一節，已涉構成筆錄偽造事實（有法務部針對刑法第213條認定復以最高法院44年台上字第387號判例為參照在卷），業已向高雄地檢署告發，惟迄今未行偵查程序。另行政法院異口同聲認定該筆錄係屬更正事項並非為不法情事云云乙節，則在該違法筆錄登載未獲檢調定調前致影響審理公正性已遭重大質疑下，而任由該原合議庭續行審理，且本件原審蕭規曹隨不明就裡任意援引前不利抗告人之駁回裁定，顯係本件建築爭議內容檢調配合行政法院作業不行偵查程序，即有共同包庇不法已不言自明。亦顯過程並不單純即有令人合理質疑存在理由。原審未經查證遽斷原合議庭法官無迴避要件適用，即非無疑，且為重大違背法令。（四）依民事訴訟法第476條第1項規定：第三審法院應於第二審法院判決確定之事實為判決基礎。雖本院例舉100年度10月份第1次庭長法官聯席會議決議，說明本案應專屬本院管轄，並謂本院要非無事實認定能力云云。惟純事實調查係屬事實審職權範疇，又不經二審事實審依程序獲得事實確定基礎，本院又如何為該事實認定，顯係原審規避迴避偏頗事項，如當庭宣示在筆錄不實登載應依法自清等事實查證事項，又將不實筆錄加以續行偽造行為，則渠等任意引用進而駁回本案裁定，亦見為重大違法。
四、本院按：本件抗告人據以聲請法官迴避之本案，已經原審於104年1月28日為終局判決，有判決書影本附卷可稽，所聲請迴避之3位法官已無從迴避，抗告人本件聲請已欠缺權利保護必要，應予駁回。原裁定駁回抗告人之聲請，結論無不合，應予維持。抗告意旨求予廢棄原裁定，並無理由，應予駁回。又輔佐人係經審判長許可，偕同當事人或訴訟代理人於期日到場者，此觀行政訴訟法第55條第1項規定甚明。本件抗告狀上雖載「輔佐人李文捷」，然本件並未定期日，李文捷不符上述行政訴訟法第55條第1項之要件，無從為抗告人之輔佐人，併予敘明。
五、據上論結，本件抗告為無理由。依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 104 年 4 月 16 日
最高行政法院第六庭
審判長法官 林 茂 權
法官 楊 惠 欽法官 姜 素 娥法官 許 金 釵法官 吳 東 都以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 104 年 4 月 16 日
書記官 莊 子 誼