最 高 行 政 法 院 裁 定
104年度裁字第955號抗 告 人 宋秀娟相 對 人 勞動部代 表 人 陳雄文上列當事人間聲請停止執行事件，抗告人對於中華民國104年4月1日臺北高等行政法院104年度停字第11號裁定，提起抗告，本院裁定如下︰
主 文原裁定廢棄，應由臺北高等行政法院更為裁定。
理 由
一、緣相對人前以民國103年5月23日勞動發事字第1032359675號函許可抗告人招募外國人1名，從事家庭看護工作，抗告人據於103年7月9日引進印尼籍NARTI（下稱本案外國人），同年月18日向相對人申請核發聘僱許可。相對人以本案外國人經抗告人安排至童綜合醫療社團法人童綜合醫院（下稱童綜合醫院）接受入國後3工作日內健康檢查，發現有疑似肺結核，經至衛生福利部臺中醫院（下稱臺中醫院）複檢確認為肺結核不合格，不符受聘僱外國人健康檢查管理辦法（下稱健檢辦法）第6條第2項規定，乃以103年10月8日勞動發事字第1032476132號函（下稱原處分），核准抗告人自103年7月9日起至發文日之前1日止聘僱本案外國人之聘僱許可，並自發文日起不予核發聘僱許可，抗告人應於該函送達後14日內，為本案外國人辦理離境手續並使其出國。抗告人不服，提起訴願遭決定回，循序提起訴請撤銷原處分之本案訴訟（原審法院104年度訴字第411號），並同時提出本件停止執行之聲請，經原裁定駁回聲請後，提起抗告。
二、抗告意旨略謂：㈠原處分在臺中醫院複檢結果未確定前，即指複檢不合格，本案外國人須遣送回國，完全未依健檢辦法附表說明辦理。實際上臺中醫院複檢診斷書103年10月15日已證明為不具傳染性，及103年10月22日證明為非活動性，103年12月23日童綜合醫院證明為合格，有臺中醫院診斷說明書、童綜合醫院健康檢查證明可稽，原處分顯與法不合。
㈡抗告人之父因重病經診斷為需他人24小時照顧，惟無本國人願應徵，費時3~4月後始招募外國人1名照顧，一旦被遣返，將造成3~4月之空窗期，且國內照顧服務員僅能2小時代替之，其替代性時間對於需全日照護之重病患者實無濟於事。
是停止原處分之執行，使本案外國人繼續照顧重病抗告人父親，才是最急迫適合之選項。再者，診斷證明已記明「被看護者年齡80歲以上，有嚴重依賴照護需要」，原裁定不察，逕以推論及臆測，未認有全日照護需要，可由國內照顧服務員代替，不生急迫情事，顯與診斷書相悖等語。
三、原裁定以：依就業服務法第46條第1項第9款及第48條第1項前段、第2項、第3項、第5項暨第54條第1項第14款；雇主聘僱外國人許可及管理辦法第2條第2款、第28條之1；受聘僱外國人健康檢查管理辦法第2條第3款、第6條第1項前段及第2項規定，聲請意旨所稱因原處分之執行，將導致抗告人無法出外謀生，影響家計乙節，核屬財產上之損害，依照社會一般通念，係得以金錢賠償回復，已無得遽認有何難以回復之損害。且抗告人係以其父患有高血壓及帕金森氏症，而申請聘僱家庭外籍看護工，經臺中榮民總醫院評估其照護需求，因被看護者年滿80歲以上（00年0月00日出生），嚴重依賴照護需要，惟未認有全日照護需要，有該院病症暨失能診斷證明書影本1紙在卷可憑。而本案外國人受抗告人聘僱從事之看護工作，並無需具備高度專業技術，係具可替代性，乃可由國內照顧服務員代替之；抗告人住所所在之臺中市政府社會局網頁，即載有相關照顧服務資源供民眾申請，是亦不生何急迫情事。至本案外國人個人因素則與抗告人無關，況抗告人亦未就其所述為釋明。從而，抗告人聲請停止執行，核與行政訴訟法第116條第1項、第2項及第5項聲請停止執行之要件不符，不應准許，而予駁回。
四、本院查：
（一）按行政訴訟法第116條規定：「（第1項）原處分或決定之執行，除法律另有規定外，不因提起行政訴訟而停止。（第2項）行政訴訟繫屬中，行政法院認為原處分或決定之執行，將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，得依職權或依聲請裁定停止執行。但於公益有重大影響，或原告之訴在法律上顯無理由者，不得為之。（第3項）於行政訴訟起訴前，如原處分或決定之執行將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，行政法院亦得依受處分人或訴願人之聲請，裁定停止執行。但於公益有重大影響者，不在此限。（第4項）行政法院為前二項裁定前，應先徵詢當事人之意見。如原處分或決定機關已依職權或依聲請停止執行者，應為駁回聲請之裁定。（第5項）停止執行之裁定，得停止原處分或決定之效力、處分或決定之執行或程序之續行之全部或部分。」本條立法理由載明：「行政機關之處分或決定，在依法撤銷或變更前，具有執行力，原則上不因提起行政訴訟而停止執行，以提高行政效率，並防杜濫訴。行政機關是否依法行政，如有爭執須由行政法院加以裁判，設於行政訴訟繫屬中，因原處分或決定之執行，將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，自應授權行政法院得依職權或依聲請，以裁定停止執行，俾兼顧原告或利害關係人之利益。但如停止執行之結果，對公益發生重大之影響，或原告之訴在法律上顯無理由者，自不得停止執行。行政法院為停止執行之裁定前，應使當事人有陳述意見之機會，爰規定應先徵詢當事人之意見，以求至當。惟原處分機關或決定機關於訴訟繫屬中，認為必要時，亦得本其職權或依聲請自行停止行政處分之執行，如其已自行停止者，原告即無再向行政法院聲請停止執行之必要，行政法院自應以裁定駁回其聲請。」準此可知，行政機關之處分或決定，在依法撤銷或變更前，具有執行力，為提高行政效率，並防杜濫訴，阻礙行政處分之執行，於行政訴訟繫屬中以不停止執行為原則。而依據前揭規定，聲請行政法院為停止執行之裁定，須具備下列要件：
１、執行將發生難於回復之損害且有急迫情事：所謂「難於回復之損害」，係指其損害不能回復原狀，或不能以金錢賠償，或在「一般社會通念上」，如為執行，可認達到回復困難之程度者而言。至是否「有急迫情事」，應依具體個案情形，本諸經驗法則與論理法則判斷之。
２、停止執行對公益無重大影響：所稱「公益」，即「公共利益」（訴願法第93條第2項參照），凡涉及公共福祉之事項皆屬之。於公益有無「重大影響」，係屬對「當事人」利益與立即執行之公益間的利益衡量；申言之，停止執行之目的，乃在保護受處分人或利害關係人個人之利益（私益），然若私益之保護對於公共利益有重大影響時，基於利益衡量，應以保護公益為優先。
３、原告之訴在法律上非顯無理由：行政訴訟繫屬中，倘原告所提之訴訟，在法律上顯無理由者，亦不得為之-亦即若依原告之起訴狀，其所訴之事實不待調查即可得知在法律上顯無理由者，依行政訴訟法第107條第3項規定，行政法院本即得不經言詞辯論，逕以判決駁回，則其停止執行之聲請，自屬欠缺權利保護利益而不應准許。
（二）次按：
１、就業服務法（下稱本法）第46條第1項（102年12月25日修正公布施行條文）規定：「雇主聘僱外國人在中華民國境內從事之工作，除本法另有規定外，以下列各款為限：．．．家庭幫傭及看護工作。為因應國家重要建設工程或經濟社會發展需要，經中央主管機關指定之工作。．．．。」本條102年12月25日修正立法理由載明：「原條文並未明列『看護工作』為雇主得聘僱外國人在我國從事之工作類型，而是將之納入第10款，屬『為因應國家經濟社會發展需要，經中央主管機關指定之工作』。查勞委會於『外國人從事就業服務法第46條第1項第8款至第11款工作資格及審查標準』中，已訂定『機構看護工作』與『家庭看護工作』相關規定，惟原條文並無相關規範。為保障在我國從事看護工作外勞之相關權益，爰修正原條文第1項第9款，增訂家庭及機構之『看護工作』為雇主得聘僱外國人在我國從事之工作類型。」第48條規定：「（第1項）雇主聘僱外國人工作，應檢具有關文件，向中央主管機關申請許可。但有下列情形之一，不須申請許可：．．．。（第2項）前項申請許可、廢止許可及其他有關聘僱管理之辦法，由中央主管機關會商中央目的事業主管機關定之。（第3項）第一項受聘僱外國人入境前後之健康檢查管理辦法，由中央衛生主管機關會商中央主管機關定之。（第4項）前項受聘僱外國人入境後之健康檢查，由中央衛生主管機關指定醫院辦理之；其受指定之資格條件、指定、廢止指定及其他管理事項之辦法，由中央衛生主管機關定之。（第5項）受聘僱之外國人健康檢查不合格經限令出國者，雇主應即督促其出國。（第6項）中央主管機關對從事第四十六條第一項第八款至第十一款規定工作之外國人，得規定其國別及數額。」第54條第1項規定：「雇主聘僱外國人從事第四十六條第一項第八款至第十一款規定之工作，有下列情事之一者，中央主管機關應不予核發招募許可、聘僱許可或展延聘僱許可之一部或全部；其已核發招募許可者，得中止引進：．．．違反本法或依第四十八條第二項、第三項、第四十九條所發布之命令。．．．。」本條102年12月25日修正立法理由記載：「依現行實務，雇主違反原條文第1項各款情事之一者，中央主管機關將衡量情節輕重，並依比例原則不予核發雇主招募許可、聘僱許可或展延聘僱許可之一部或全部，爰修正原條文第1項。」第73條規定：「雇主聘僱之外國人，有下列情事之一者，廢止其聘僱許可：．．．拒絕接受健康檢查、提供不實檢體、檢查不合格、身心狀況無法勝任所指派之工作或罹患經中央衛生主管機關指定之傳染病。違反依第四十八條第二項、第三項、第四十九條所發布之命令，情節重大。．．．。」第74條規定：
「（第1項）聘僱許可期間屆滿或經依前條規定廢止聘僱許可之外國人，除本法另有規定者外，應即令其出國，不得再於中華民國境內工作。（第2項）受聘僱之外國人有連續曠職三日失去聯繫情事者，於廢止聘僱許可前，入出國業務之主管機關得即令其出國。（第3項）有下列情事之一者，不適用第一項關於即令出國之規定：依本法規定受聘僱從事工作之外國留學生、僑生或華裔學生，聘僱許可期間屆滿或有前條第一款至第五款規定情事之一。受聘僱之外國人於受聘僱期間，未依規定接受定期健康檢查或健康檢查不合格，經衛生主管機關同意其再檢查，而再檢查合格。」91年1月21日修正新增本條立法理由載稱：「受聘僱之外國人於聘僱許可期間屆滿或依前條廢止聘僱許可者，除本法另有規定者外，應即令其出國，不得再於中華民國境內工作，爰於第1項規定。第2項規定警察機關查獲連續曠職3日失去連繫之受聘僱外國人，於廢止聘僱許可前即得令其出國，以減少管理收容之困擾，並收嚇阻之效。第3項規定不適用第1項即令出國規定之情形。」依據上開規定，可知：
（１）「看護工作」，乃102年12月25日修正本法第46條第1項時所增訂（本條第1項第9款），於修正增訂本條款「看護工作」前，改制前行政院勞工委員會（下稱勞委會）即將之納入本條第46條第1項第10款，屬「為因應國家經濟社會發展需要，經中央主管機關指定之工作」；嗣（102年12月25日）「為保障在我國從事『看護工作』外勞之相關權益，爰修正原條文第1項第9款，增訂家庭及機構之『看護工作』為雇主得聘僱外國人在我國從事之工作類型」。顯見本法於第46條第1項第9款增訂「看護工作」為雇主得聘僱外國人在我國從事之工作類型，係為「因應國家經濟社會發展需要」，及「保障在我國從事『看護工作』外籍勞工相關權益」而設，屬具有公益性之法規。
（２）雇主聘僱外國人從事前開本法第46條第1項第8款至第11款（其中第9款為：「家庭幫傭及看護工作」）規定之工作，如有違反本法或依第48條第2項（雇主聘僱外國人許可及管理辦法）、第3項（受聘僱外國人健康檢查管理辦法）所發布之命令，中央主管機關將「衡量情節輕重」，並「依比例原則」不予核發雇主招募許可、聘僱許可或展延聘僱許可之一部或全部。
（３）雇主聘僱之外國人，倘有「拒絕接受健康檢查、提供不實檢體、檢查不合格、身心狀況無法勝任所指派之工作或罹患經中央衛生主管機關指定之傳染病（本法第73條第4款）」或「違反依第48條第2項（雇主聘僱外國人許可及管理辦法）、第3項（受聘僱外國人健康檢查管理辦法）所發布之命令，『情節重大』（本法第73條第5款）」情事，中央主管機關應「廢止」其聘僱許可。但若依本法規定受聘僱從事工作之外國留學生、僑生或華裔學生，聘僱許可期間屆滿或有本法第73條第1款至第5款規定情事之一；或「受聘僱之外國人於受聘僱期間，未依規定接受定期健康檢查或健康檢查不合格，經衛生主管機關同意其再檢查，而再檢查合格」情事之一者，不適用本法第74條第1項「即令出國」之規定。改制前勞委會92年5月9日勞職外字第0920203281號令（本另自92年3月1日起生效）即規定：
「查『嚴重急性呼吸道症候群防治及紓困暫行條例』第15條規定『感染嚴重急性呼吸道症候群之病人，其人格及合法權益，應予尊重及保障，不得予以歧視，非經其同意，不得對其錄音、錄影或攝影；其無傳染之虞者，並不得拒絕其就學、就業或予其他不公平之待遇。』基於『特別法優於普通法』之原則，有關受聘僱來我國工作之外國人，渠等若感染嚴重急性呼吸道症候群(ＳＡＲＳ)，不適用就業服務法第73條第4款及74條第1項規定，即該等外國人之聘僱許可不予廢止且不令其出國。」
２、雇主聘僱外國人許可及管理辦法（下稱聘僱許可辦法）第1條、第2條規定：「本辦法依就業服務法第四十八條第二項規定訂定之。」「本辦法用詞定義如下：．．．第二類外國人：指受聘僱從事本法第四十六條第一項第八款至第十一款規定工作之外國人。．．．。」第27條、第28條規定：「第二類外國人依規定申請入國簽證，應備下列文件：招募許可。經我國中央衛生福利主管機關認可醫院或指定醫院核發之三個月內健康檢查合格報告。．．．。」「雇主於所招募之第二類外國人入國後十五日內，應備下列文件申請聘僱許可：申請書。中央衛生福利主管機關指定之國內醫院出具之健康檢查證明。．．．。」第28條之1規定：「（第1項）雇主應自引進第二類外國人入國日起，依本法之規定負雇主責任。（第2項）雇主未依前條規定申請、逾期申請或申請不符規定者，中央主管機關得核發法定申請期間內或外國人入國日起至不予核發聘僱許可日之期間之聘僱許可。」本條立法理由明載：「依本辦法第28條規定，雇主引進之第二類外國人入國後，應向中央主管機關申請聘僱許可，且應自引進該外國人入國日起依本法之規定負雇主責任；惟實務上雇主合法引進外國人後，未依前條規定申請、逾期申請或申請不符規定，致中央主管機關未能依法核發聘僱許可，然雇主於法定申請時間內或自外國人入境日起至中央主管機關不予許可日止之期間，確有實質聘僱外國人，則雇主除有合法指揮監督外國人工作之權利，亦應負有相對雇主應盡之義務，爰明定類此案件雇主於該合法實際聘僱外國人期間，中央主管機關於不違反本法相關規定時，得核發聘僱許可。」受聘僱外國人健康檢查管理辦法（下稱健檢辦法）第1條、第2條規定：「本辦法依就業服務法第四十八條第三項規定訂定之。」「本辦法用詞定義如下：．．．丙類人員：指受聘僱從事本法第四十六條第一項第八款至第十一款規定工作之外國人。認可醫院：指經中央衛生主管機關認可得辦理受聘僱外國人入國前健康檢查之國外醫院。指定醫院：指經中央衛生主管機關指定得辦理受聘僱外國人入國後健康檢查之國內醫院。」第5條規定：「（第1項）丙類人員依規定申請入國簽證時，應檢具認可醫院核發之三個月內健康檢查合格證明。前項健康檢查，應包括下列項目：人類免疫缺乏病毒抗體檢查。胸部X光攝影檢查。梅毒血清檢查。．．．（第2項）第一項人員入國前健康檢查有前項任一項目不合格者，不予辦理入國簽證。（第3項）．．．。」第6條規定：「（第1項）雇主於丙類人員入國後三工作日內，應安排其至指定醫院接受健康檢查；其檢查項目，除第五條第二項第五款及第八款外，與第五條第二項規定同。（第2項）雇主申請前項人員聘僱許可時，應檢具指定醫院核發之健康檢查合格證明。（第3項）第一項檢查項目有不合格者，如有下列情形之一，得再檢查取得合格證明：梅毒血清檢查：於健康檢查證明核發之日起三十日內取得完成治療證明。濃縮法腸內寄生蟲糞便檢查：如檢查不合格且非屬痢疾阿米巴者，於健康檢查證明核發之日起四十五日內取得再檢查合格證明。（第4項）雇主因故未能依限辦理第一項之健康檢查者，得於延長三日內補行辦理。」本條96年10月2日修正立法理由載稱：「．．．。第3項新增。配合本法第74條第3項第2款規定，增列健康檢查不合格得經衛生主管機關同意其再檢查之情形為何。經考量梅毒可於短期治癒，梅毒血清檢查結果為不合格者，如檢具我國醫療院所已完成治療證明者，視為合格。另鑒於少數外籍勞工因感染腸內寄生蟲（侵入性痢疾阿米巴除外）有治癒可能，惟現行再檢查期限『30日』，較一般療程為短，擬予修正寄生蟲治療再檢查期限為45日。」第7條之1規定：「（第1項）雇主對健康檢查發現疑似肺結核或無法確認診斷之肺部異常之受僱者，得自健康檢查證明核發之日起十五日內，安排其至指定機構再檢查，並於收受指定機構核發診斷證明書之日起十五日內送交主管機關備查。（第2項）雇主未依前項規定期限內安排受僱者再檢查或檢具診斷證明書備查者，其健康檢查結果視為不合格。（第3項）受僱者經前條健康檢查確診為活動性肺結核或結核性肋膜炎者，除多重抗藥性個案外，雇主得於診斷證明書核發之日起十五日內，檢具下列文件送交所在地衛生主管機關備查：診斷證明書。雇主協助受僱者接受治療意願書。受僱者接受衛生單位安排都治同意書。（第4項）受僱者於完成前項藥物治療後再檢查，再檢查結果為陰性者，視為合格。但未配合都治累計達十五日以上者，視為健康檢查不合格。」其立法理由（100年1月25日修正新增條文）記載：「為保障受檢者權益，明定胸部X光攝影檢查疑似肺結核或無法確認診斷者，得至指定機構複驗，爰增訂本條規定。」第8條規定：「（第1項）指定醫院健康檢查項目不合格之認定及處理原則如附表三。（第2項）前二條健康檢查項目任一項目不合格時，為本法第七十三條第四款所定之檢查不合格，經依本法限令出國者，雇主應即督促其出國。但再檢查合格且雇主完成再行備查者，不在此限。」本條立法理由為：「對於健康檢查不合格者，中央勞工主管機關依本法第73條第4款規定，廢止其聘僱許可。本法第74條第1項規定，依本法73條規定廢止聘僱許可之外國人，應即令其出國。．．．。」另本條第1項「附表三：指定醫院健康檢查項目不合格之認定及處理原則」中檢查項目「胸部X光」部分規定：「活動性肺結核或結核性肋膜炎視為『不合格』。非活動性肺結核視為『合格』，包括下列診斷情形：纖維化（鈣化）肺結核、纖維化（鈣化）病灶及肋膜增厚。如經診斷為『疑似肺結核』或因故無法確認診斷時，由受聘僱外國人健康檢查指定醫院通知雇主，偕同受聘僱外國人攜帶體檢報告、胸部X光片及前次體檢之胸部X光片，至指定機構再檢查。．．．。」綜合前揭規定，可知：
（１）第二類外國人（丙類人員-含「看護工作」）申請「入國簽證」，應備具：「招募許可及經我國中央衛生福利主管機關認可醫院（經中央衛生主管機關認可得辦理受聘僱外國人入國前健康檢查之『國外醫院』）或指定醫院（經中央衛生主管機關指定得辦理受聘僱外國人入國後健康檢查之『國內醫院』）核發之『3個月內』健康檢查合格報告（合格證明）」等文件；上開「健康檢查」，應包括：「人類免疫缺乏病毒抗體檢查；胸部X光攝影檢查；梅毒血清檢查」（健檢辦法第5條第1項）等項目，該丙類人員（含「看護工作」）入國前健康檢查有上述任一項目不合格者，不予辦理「入國簽證」。
（２）雇主於丙類人員（第二類外國人）「入國後」3工作日內，應安排其至「指定醫院」接受規定項目之健康檢查；並於所招募之上開丙類人員（第二類外國人）入國後15日內，備具：「申請書與中央衛生福利主管機關指定之『國內醫院』出具之健康檢查證明（合格證明）」等文件，申請「聘僱許可」。且該雇主自引進丙類人員（第二類外國人）入國日起，依本法之規定負雇主責任；倘雇主未依前舉規定申請「聘僱許可」、逾期申請或申請不符規定者，中央主管機關得核發法定申請期間內或外國人「入國日起至不予核發聘僱許可日之期間」之聘僱許可。
（３）雇主對健康檢查（胸部X光檢查）發現「疑似肺結核」或「無法確認診斷之肺部異常」之受僱者，得自健康檢查證明核發之日起15日內，安排其至「指定機構（醫院）」再檢查，並於收受「指定機構（醫院）」核發診斷證明書之日起15日內送交主管機關備查。受僱者經健康檢查（胸部X光檢查）確診為「活動性肺結核」或「結核性肋膜炎」者，除多重抗藥性個案外，雇主得於診斷證明書核發之日起15日內，檢具：「診斷證明書。雇主協助受僱者接受治療意願書。受僱者接受衛生單位安排都治同意書」等文件，送交所在地衛生主管機關備查；受僱者於完成該項藥物治療後再檢查結果為陰性者，視為合格。另非活動性肺結核視為「合格」，包括診斷情形為：纖維化（鈣化）肺結核、纖維化（鈣化）病灶及肋膜增厚。
（４）受僱者健康檢查項目任一項目不合格時，為本法第73條第4款（雇主聘僱之外國人，有下列情形之一者，廢止其聘僱許可：．．．檢查不合格．．．）所定之檢查不合格，中央主管機關應廢止其聘僱許可；且除本法另有規定外，並應依本法第74條第1項規定，即令其出國。又經依本法限令出國者，雇主應即督促其出國；但再檢查合格且雇主完成再行備查者，不在此限（即不令其出國）。
（三）本件相對人前以103年5月23日勞動發事字第1032359675號函許可抗告人招募外國人1名，從事「家庭看護工」工作（即聘僱許可辦法所稱之「第二類外國人」、健檢辦法所指的「丙類人員」），抗告人據於103年7月9日引進本案外國人印尼籍NARTI，同年月18日向相對人申請核發聘僱許可。相對人以該外國人經抗告人安排至童綜合醫院接受入國後3工作日內健康檢查，發現有疑似肺結核，經至臺中醫院複檢確認為肺結核不合格，不符健檢辦法第6條第2項規定，乃以原處分-即103年10月8日勞動發事字第1032476132號函，核准抗告人自103年7月9日起至發文日之前1日止聘僱上開外國人之聘僱許可，並自發文日起不予核發聘僱許可，「抗告人應於該函送達後14日內，為該外國人辦理離境手續並使其出國」。抗告人不服，提起訴願，請求撤銷原處分，並向相對人請求停止執行原處分。停止執行部分經相對人以103年11月11日勞動發事字第1031807716號函（下稱相對人103年11月11日函）「同意停止執行原處分至受理訴願機關（行政院）訴願決定之日止」（訴願決定書第5頁第10至第12行、原審卷第16頁說明二第6至第8行）。嗣行政院於104年3月4日以院臺訴字第1040125173號訴願決定駁回抗告人之訴願，相對人乃以「104年3月12日勞動發事字第1040502706號函」（下稱相對人104年3月12日函）通知抗告人「原處分應繼續執行，抗告人『應自該函送達日起14日內為本案外國人辦理出國手續並使其出國』」，該函並經抗告人於104年3月16日收受（原審卷第16頁），抗告人不服，遂於104年3月20日向原審提起行政訴訟，請求撤銷訴願決定及原處分（原審104年度訴字第411號）；並聲請裁定停止原處分之執行（即抗告人應自相對人104年3月12日函送達日起14日內為本案外國人辦理出國手續並使其出國部分），原審以前揭理由駁回抗告人停止執行之聲請，固非無見。惟查，相對人以原處分「核准抗告人自103年7月9日起至發文日之前1日止聘僱上開外國人之聘僱許可，並自發文日（103年10月8日）起不予核發聘僱許可，『抗告人應於該函送達後14日內，為該外國人辦理離境手續並使其出國』」，其所持理由為：「本案外國人經雇主（抗告人）安排至童綜合醫院接受入國後3工作日內健康檢查，其中胸部X光檢查項目為右肺中葉有輕度片狀浸潤，疑似肺結核，須進一步檢查，後經至臺中醫院複檢確認為肺結核不合格」（原審卷第12頁原處分說明二）；然經抗告人提起訴願，而於相對人103年11月11日函「同意停止執行原處分至行政院訴願決定之日止」-即行政院受理訴願期間，抗告人已取得臺中醫院103年10月22日診斷證明記載本案外國人為「非活動性肺結核」（視為合格），及童綜合醫院103年12月23日開立本案外國人胸部X光檢查肺結核項目合格之健康證明（前開104年3月4日行政院訴願決定書第5頁第5至第7行），則本案外國人既於相對人同意原處分停止執行期間取得指定醫院健康檢查項目之合格證明，原處分令抗告人應為本案外國人辦理離境手續並使其出國之原因已經消滅；惟相對人仍以上舉104年3月12日函通知原處分應繼續執行，令抗告人「應自該函送達日（104年3月16日）起14日內為本案外國人辦理出國手續並使其出國」即有未合，且有急迫情事。原審受理抗告人聲請原處分停止執行時，未予審酌原處分令抗告人為本案外國人辦理離境手續並使其出國之原因，暨訴願決定所載上開本案外國人健康檢查項目合格證明（原審卷第19、20頁），即以前揭理由駁回抗告人停止執行之聲請，尚嫌速斷，抗告意旨執以指摘，求予廢棄，非無理由。爰將原裁定廢棄，由原審重為審酌前開所列就業服務法及其授權訂定之聘僱許可辦法、健檢辦法暨原處分令抗告人應為本案外國人辦理離境手續並使其出國之原因（宜先徵詢當事人之意見-行政訴訟法第第116條第4項前段參照）後，另為適法之裁定。
五、據上論結，本件抗告為有理由，依行政訴訟法第272條、民事訴訟法第492條，裁定如主文。
中 華 民 國 104 年 5 月 29 日
最高行政法院第三庭
審判長法官 藍 獻 林
法官 闕 銘 富法官 廖 宏 明法官 林 文 舟法官 胡 國 棟以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 104 年 5 月 29 日
書記官 莊 俊 亨