最 高 行 政 法 院 裁 定
104年度裁字第991號上 訴 人 香港商捷時海外貿易有限公司台灣分公司代 表 人 蕭靜芳訴訟代理人 林昇平 會計師
李佳華 會計師被 上訴 人 財政部臺北國稅局代 表 人 何瑞芳上列當事人間稅捐稽徵法事件，上訴人對於中華民國104年1月28日臺北高等行政法院103年度訴字第1078號判決，提起上訴，本院裁定如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、按對於高等行政法院判決之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，行政訴訟法第242條定有明文。依同法第243條第1項規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；而判決有同條第2項所列各款情形之一者，為當然違背法令。是當事人對於高等行政法院判決上訴，如依行政訴訟法第243條第1項規定，以高等行政法院判決有不適用法規或適用不當為理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容；若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣；倘為司法院解釋或本院之判例，則應揭示該判解之字號或其內容。如以行政訴訟法第243條第2項所列各款情形為理由時，其上訴狀或理由書，應揭示合於該條項各款之事實。上訴狀或理由書如未依此項方法表明，或其所表明者與上開法條規定不合時，即難認為已對高等行政法院判決之違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法。
二、上訴人自民國88年至91年間先後與多家合作店簽約，在其等店面銷售其代理之GIORDANO佐丹努服飾等商品（下稱系爭商品），銷售額計新臺幣（下同）1,683,051,941元，經臺北市稅捐稽徵處依檢舉查獲上訴人於上開期間銷售貨物，短漏開並漏報銷售額計366,018,926元，短漏營業稅計18,300,946元；又給付租金與各合作店計366,018,926元，未依法取得憑證；另銷售貨物1,317,033,015元，應開立發票與消費者，卻開立與各合作店，係未依法給與他人憑證，而移由被上訴人審理違章成立，除核定補繳上訴人所逃漏之營業稅18,300,946元，並以上訴人短漏報銷售額，違反行為時營業稅法（90年7月9日修正名稱為「加值型及非加值型營業稅法」，下稱營業稅法）第51條第1項第3款規定，按所漏稅額處5倍罰鍰計91,504,700元（計至百元止）；另依行為時稅捐稽徵法第44條規定，按其未依規定給予他人憑證金額1,317,033,015元處5％罰鍰計65,851,651元，及按其未依規定取得他人憑證之金額366,018,926元處5％罰鍰計18,300,946元，合計處罰鍰175,657,297元。上訴人不服，申請復查結果，變更罰鍰處分金額為139,055,396元，其餘復查駁回。上訴人仍不服，循序提起行政訴訟，經原審法院95年度訴字第332號判決、本院96年度判字第851號判決駁回其訴及上訴確定在案。嗣上訴人於101年6月19日申請依稅捐稽徵法第28條第2項規定退還稅款18,300,946元，經被上訴人以102年9月23日財北國稅審三字第1020040890號函（下稱原處分）予以否准。上訴人不服，遂循序提起行政訴訟，經原審法院103年度訴字1078號判決駁回，上訴人仍未服，遂提起本件上訴。
三、本件上訴人對於高等行政法院判決上訴，主張：(一)系爭期間應繳之營業稅，並無因合作合約定性為買賣，導致稅額18,300,946元由上訴人納稅主體移轉合作店納稅主體履行負擔，而有漏稅之結果。被上訴人誤指上訴人移轉納稅主體有漏稅之嫌，乃適用營業稅法第51條第1項第3款規定予以補稅，導致上訴人就同一稅基繳兩次18,300,946元，而有溢繳稅款之情事，是原處分拒絕退還，原判決未予糾正，違背租稅法定主義，有適用營業稅法第15條第1項、第2項、第14條第2項不當之違背法令。(二)原判決未查明合作店所申報銷售貨物額1,683,051,941元，並未向買受人收取任何價金及營業稅，自不得以1,683,051,941元減1,317,033,015元差額計算應納稅額，依其差額366,018,925元銷售租金加值額按5％計算18,300,946元，是原判決謂合作店繳納應納稅額18,300,946元，核與交易基本事實不符，即有判決不備理由之違背法令。(三)上訴人於系爭期間向合作店購買租金勞務366,018,926元及支付進項稅捐18,300,946元，與上訴人銷售貨物向買受人代收銷項稅捐18,300,946元，本屬兩個稅基，惟上訴人已分期支付進項稅捐18,300,946元，自得主張扣銷減代收銷項稅捐18,300,946元，並非認其銷項稅捐18,300,946元(銷售勞務)與進項稅捐18,300,946元(購買租金)為相同稅基。(四)上訴人實際繳納營業稅45,361,946元，實繳稅率為8.28％，而法定營業稅稅率為5％，故有溢繳稅額18,300,946元，當可依稅捐稽徵法第28條第2項及營業稅法第39條第2項規定申請退稅(留抵)，惟原處分予以否准，實違背租稅法定主義，原判決未予糾正，亦有適用法規不當之違背法令云云。上訴意旨雖以原判決違背法令為由，惟核其上訴理由，無非以其個人主觀見解，重述其業已在原審提出而為原審摒棄不採之主張，並就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當，暨就原審已論斷者，泛言未論斷，而非具體說明其有何不適用法規或適用法規不當之情形，並揭示該法規之條項或其內容，及合於行政訴訟法第243條第2項所列各款之事實，難認對該判決之如何違背法令已有具體之指摘。依首開規定及說明，應認其上訴為不合法。
四、據上論結，本件上訴為不合法。依行政訴訟法第249條第1項前段、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 104 年 6 月 11 日
最高行政法院第四庭
審判長法官 侯 東 昇
法官 沈 應 南法官 闕 銘 富法官 楊 得 君法官 江 幸 垠以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 104 年 6 月 12 日
書記官 邱 彰 德