最 高 行 政 法 院 判 決
105年度判字第165號上 訴 人 宜蘭縣政府代 表 人 林聰賢訴訟代理人 王珮玲被 上訴 人 家福股份有限公司代 表 人 貝賀名訴訟代理人 陳盈君 律師上列當事人間勞動基準法事件，上訴人對於中華民國104年12月10日臺北高等行政法院104年度訴字第779號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、緣被上訴人係從事綜合商品零售業，為適用勞動基準法之行業，經改制前行政院勞工委員會（現改制為勞動部，下稱勞委會）北區勞動檢查所（下稱北區勞檢所）於民國103年1月16日至被上訴人之宜蘭分公司實施勞動檢查，發現被上訴人未經工會或勞資會議同意，其勞工陳炫任102年11月有延長工時之情事，又被上訴人未依規定加給延長工時工資，違反勞動基準法第24條及第32條第1項規定。嗣經上訴人審查屬實，爰依行為時同法第79條第1項第1款及第3項規定，以103年3月27日府勞資字第1030014634號處分書（下稱原處分）處被上訴人罰鍰新臺幣（下同）4萬元整，並命其自即日起立即改善。被上訴人不服，提起訴願，經決定駁回，提起行政訴訟，經原審法院以104年度訴字第779號判決（下稱原判決）將訴願決定及原處分關於命被上訴人自即日起立即改善部分均撤銷，被上訴人其餘之訴駁回（該部分未據被上訴人上訴，確定在案），上訴人就其受不利益判決部分不服，提起本件上訴。
二、被上訴人於原審起訴主張略以：原處分雖係以被上訴人宜蘭分公司作為裁罰對象，而分公司本身並不具有獨立人格，不能為權利義務主體，其與本公司係屬同一法人，是被上訴人宜蘭分公司所受原處分之裁罰，效力自為被上訴人所承受。其次，被上訴人於87年間，已將「4週彈性工時制度」納入勞動契約條款中，且勞工於簽訂勞動契約時，均本其自由意志，同意「4週彈性工時」條款，故已符合91年12月25日修正前勞動基準法第30條之1第1項所定雇主如經勞工半數以上同意，得依同條項各款所列原則，變更工作時間之規定。又被上訴人將採行4週彈性工時制度亦已訂入工作規則，並經臺北市政府以92年2月25日府勞一字第09202485400號函核備在案，最高法院101年度臺上字第792號、臺灣高等法院102年度勞上字第15號、102年度勞上字第3號及98年度勞上易第45號等民事判決，亦肯認被上訴人採行彈性工時之合法性，故該「4週彈性工時制度」之效力，不因勞動基準法第30條之1嗣後修正而受影響。是被上訴人所僱用勞工陳炫任之工作時間分配，除每日法定正常工時8小時之外，額外增加2小時以內之工時，而扣減其他工作日或週之工時，或予以休假，合乎4週彈性工時制度採用下所容許之工作時間配置。另依被上訴人於103年3月26日舉辦第2屆勞資會議第7次會議紀錄所載，顯證被上訴人確有定期召開勞資會議，並於勞資會議中明示公司為因應服務業之特性，而有4週變形工時之適用。然上訴人竟以修正後勞動基準法第30條之1規定溯及適用，認被上訴人未經法定程序合法採行4週彈性工時制度，顯有違91年12月25日修正之勞動基準法第86條規定及司法院釋字第717號、第714號、第620號及第574號解釋所揭櫫之法律不溯及既往原則。而原處分無視臺北市政府92年2月25日府勞一字第09202485400號函已核備被上訴人合法採取四週彈性工時制度之效力，僅一味指摘被上訴人未依法定程序實施4週彈性工時制度，實有事實誤認之違法，並違反勞動基準法第86條與中央法規標準法第13條規定現行勞動基準法第30條之1第1項規定之採用彈性工時制度合法性要件僅能自91年12月27日向後適用之意旨，及違反法律不溯及既往原則、行政自我拘束原則、誠信原則、信賴保護原則等語，求為判決將訴願決定及原處分均撤銷。
三、上訴人則略以：被上訴人所屬宜蘭分公司係於97年11月12日設立，其工會則成立於100年5月1日，倘被上訴人主張其所屬宜蘭分公司使陳炫任於102年11月間延長工時工作，係經合法採4週彈性工時，則依91年12月25日修正後之勞動基準法第30條之1、勞委會92年7月16日勞動二字第0920040600號令、100年11月25日勞動2字第1000091838號函釋及勞動基準法第83條規定，被上訴人所屬宜蘭分公司於100年4月30日以前應經勞資會議同意後，其所採「4週彈性工時制度」，始屬合法，尚難以其所屬宜蘭分公司不具有獨立人格，不能為權利義務主體，其與本公司係屬同一法人為由，主張被上訴人於87年間採用「4週彈性工時制度」一體適用於被上訴人所有分公司。又被上訴人僅提出所屬宜蘭分公司98年第1屆勞資會議備查函，未能提出該屆勞資會議會議紀錄，證明「4週彈性工時制度」已經勞資會議同意，依前揭勞委會100年11月25日勞動2字第1000091838號函釋意旨，倘被上訴人主張其所屬宜蘭分公司已合法採用「4週彈性工時制度」，因該分公司尚未成立分公司企業工會，則應經其100年5月1日成立之企業工會同意後實施，始屬合法。惟參酌被上訴人企業工會102年11月27日家福工字第1021127001號函表示：「
二、本會於100年5月1日成立，業於101年7月26日召開會員大會，否決家福股份有限公司實施4週變形工時及調移國定假日19天。」被上訴人主張所屬宜蘭分公司係合法採用「4週彈性工時制度」，洵不足採。另依被上訴人舉辦第2屆勞資會議第7次會議紀錄所載，其召開時間為103年3月26日，然上訴人查獲被上訴人宜蘭分公司違規事實之時點為102年11月份，顯見該會議時間係本案被上訴人違規事實之後等語，資為抗辯，求為判決駁回被上訴人在原審之訴。
四、原審為訴願決定及原處分關於命被上訴人自即日起立即改善部分均撤銷，被上訴人其餘之訴駁回之判決，係略以：㈠91年12月25日修正前、後之勞動基準法第30條之1第1項，雖規定中央主管機關指定之行業，雇主得依該條項各款所定原則，變更勞工之工作時間，惟鑑於此等工時之調整，係對勞工之勞動條件產生不利益之變更，故明定雇主必須取得由勞工組織工會之同意，無工會者，在91年12月25日修法前，應取得相對多數之勞工同意，於修法後，則應經過勞資會議之同意，始得實施。勞委會92年7月16日函釋前半段內容，係指雇主如在勞動基準法第30條之1第1項於91年12月25日修正前，已徵得當時所僱用勞工過半數同意者，在該條文修正後，仍得對其在修法前僱用之全體勞工，依同條項各款規定變更工作時間而言，該函釋並無如被上訴人所言，寓有雇主一旦於修法前取得當時所僱用半數以上勞工同意而變更工時，對嗣於修法後僱用之新進勞工，即無須徵詢其等之意願，可逕予調整工作時間之意思。被上訴人主張其因已徵得所有在91年12月31日前僱用之員工同意變更工作時間，即得不問嗣後僱用之宜蘭分公司勞工是否同意，逕予調整工時，無異係以修法前之勞工同意，決定對修法後僱用之勞工為不利之勞動條件變更，殊不足以保障於修法後始由被上訴人所僱用勞工之權益，是被上訴人主張上情，自非可採，其以原處分未適用臺北市政府92年2月25日府勞一字第09202485400號核備函，而主張原處分有違法律不溯及既往原則、行政自我拘束原則以及行政程序法第8條誠信原則之禁反言原則與信賴保護原則云云，顯係對前揭規定之誤解，自亦無足採。準此，被上訴人對其於91年12月25日之後僱用之勞工，應依同日修正之勞動基準法第30條之1第1項規定，經工會或勞資會議同意後，始得根據該條項各款所定原則，變更勞工之工作時間。又陳炫任係在勞動基準法第30條之1第1項於91年12月25日修正後，始受被上訴人僱用；而陳炫任於102年11月份之總工時，有超過同法第30條第1項所定每日正常工時8小時之情形。而被上訴人對於勞工陳炫任所任職之宜蘭分公司曾經召開勞資會議，取得勞資會議同意後，始採行4週變形工時一事，未能提出證據以實其說。其次，被上訴人所提出之最高法院101年度台上字第792號、臺灣高等法院102年度勞上字第15號、102年度勞上字第3號及98年度勞上易字第45號等民事判決所涉案情，均係被上訴人於91年12月25日之前所僱用員工，主張被上訴人積欠給付加班費或資遣費，訴請被上訴人給付，與本件不同，並非可採。另被上訴人所提出其與員工陳炫任簽訂之僱傭合約書，至多僅能證明被上訴人在與員工陳炫任簽訂之僱傭契約中，納入員工同意被上訴人依勞動基準法第30條之1規定調整正常工時之約定，仍無法證明被上訴人對其在該條文91年12月25日修正後始僱用之員工陳炫任，係經其任職之宜蘭分公司勞資會議同意後，始予變更工時。又被上訴人復提出其於92年1月修訂之工作規則第4.1條規定，僅能證明被上訴人業經主管機關指定為得適用勞動基準法第30條之1規定，採用4週彈性變形工時之行業，前揭工作規則條文，對於被上訴人已否踐行修正後勞動基準法第30條之1第1項所定經工會或勞資會議同意之程序，既無任何記載，自難據以認定被上訴人使員工在同法第30條第1項所定正常工時以外之時間工作，係屬合法。又臺北市政府於92年2月25日以府勞一字第09202485400號函，同意核備被上訴人上述工作規則，僅表示臺北市政府依形式審查該工作規則內容後，認為與勞動基準法之規定並無違背，至於被上訴人已否依核備當時已施行之91年12月25日修正勞動基準法第30條之1規定，取得工會或勞資會議同意，臺北市政府並未實質審認。從而，前開工作規則及臺北市政府同意核備之函文，亦無從據為對被上訴人有利之證明。而前揭民事判決與臺北市政府核備函文內容，均無任何有關被上訴人因在勞動基準法第30條之1於91年12月25日修正前，業經當時僱用之全體勞工同意變更工時，對於修法後僱用之勞工，即無須依修正後規定取得工會或勞資會議同意之記載，則被上訴人自無可能據以產生對91年12月25日修法後所僱用之勞工變更工時，無須踐行新法所定程序之信賴。從而，被上訴人主張其係信賴上開民事判決見解及臺北市政府核備函文，始繼續沿用變形工時制度，欠缺違法之故意或過失云云，尚非可採。㈡又上訴人以被上訴人違反勞動基準法第24條及第32條第1項規定，在同法第79條第1項所定罰鍰數額範圍內，裁處罰鍰4萬元，符合裁罰金額範圍，核無裁量逾越或裁量濫用之情事，尚無不合。復按勞動基準法79條第1項所規定之罰鍰為對於行為人過去所為違反勞動基準法之行為所為之制裁，而同條第3項之「限期令其改善」在性質上並非對於行為人所為之制裁，而係主管機關為防止危害繼續或擴大，命處分相對人除去違法狀態，係課予處分相對人一定之作為義務，本質上為單純之負擔處分。如處分相對人未依前述負擔處分之內容履行其義務者，依本項後段規定，其法律效果為「屆期未改善者，應按次處罰」。換言之，主管機關依此規定所為之「限期令其改善」，係就特定事項，科相對人以「限期令其改善」之行政法上義務，並以此作為未改善時，按次處罰鍰之要件，而非以行為人過去所為違反勞動基準法之行為為處罰對象。經查，被上訴人宜蘭分公司業於原處分作成前之103年3月26日召開第2屆第7次勞資會議，會議中已就有關公司為因應服務業之特性，而有4週變形工時之適用及國定假日挪移實施等事項，通過決議。上訴人未舉證證明被上訴人前揭勞資會議有何違反勞資會議實施辦法之規定，是原處分於103年3月27日命被上訴人自即日起立即改善部分，自有違誤。上訴人雖主張被上訴人企業工會102年11月27日家福工字第1021127001號函表示：「…。二、本會於100年5月1日成立，業於101年7月26日召開會員大會，否決家福股份有限公司實施4週變形工時及調移國定假日19天。」故被上訴人宜蘭分公司於103年3月26日之勞資會議同意尚不符合勞動基準法第30條之1第1項原則應經工會同意，無工會始經勞資會議同意之規定云云。惟本件被上訴人既有個別不同分公司，且被上訴人宜蘭分公司並無工會等情，為兩造所不爭執，則依勞委會92年7月16日勞動二字第0920040600號函釋，後半段之函釋意旨，被上訴人宜蘭分公司既無工會，其經勞資會議同意變形工時制度，應屬合於勞動基準法第30條之1第1項之規定，上訴人前揭主張，尚無足採。綜上所述，上訴人認被上訴人有違反勞動基準法第24條及第32條第1項規定之行為，依同法第79條第1項第1款規定，裁處罰鍰4萬元部分，於法並無不合，訴願決定就此部分遞予維持，尚無違誤，被上訴人訴請撤銷此部分，為無理由，應予駁回；至原處分依同法第79條第3項規定命被上訴人自即日起立即改善部分，則於法未合，訴願決定就此部分未予糾正，尚有未洽，被上訴人訴請撤銷此部分，為有理由，應將該部分訴願決定及原處分，均予撤銷等由，為其判斷之基礎。
五、本院經核原判決於法尚無違誤。上訴意旨仍執前詞並主張略以：勞動基準法第30條之1第1項規定及勞委會100年11月25日勞動二字第1000091838號函釋、92年7月16日勞動二字第0920040600號函釋，係分別就條文所明列「雇主經工會同意」及「如事業單位無工會者，經勞資會議同意後」予以釋示，惟仍不違該程序應優先經工會同意之意旨，故本案被上訴人所屬宜蘭分公司雖於103年3月26日召開第2屆第7次勞資會議並議決通過採4週變形工時制度，惟其未組織廠場企業工會，且被上訴人企業工會102年11月27日家福工字第1021127001號函表示該會於100年5月1日成立，業於101年7月26日召開會員大會，否決被上訴人實施4週變形工時及調移國定假日19天。故被上訴人所屬宜蘭分公司已不符應「經工會同意」之法定程序，且既有工會，凡違反「工會同意」之程序要求，即屬違反法定程序規定，自不得以勞資會議同意以代之。惟倘嗣後被上訴人所屬宜蘭分公司依法組織廠場企業工會後，並經該廠場企業工會同意採4週變形工時制度，則其法定程序始謂完備，是上訴人以103年3月27日府勞資字第1030014614號行政處分書命被上訴人自即日起立即改善，應無違誤。原審法院援引勞委會92年7月16日勞動二字第0920040600號函釋，允許被上訴人所屬宜蘭分公司既無工會，其經勞資會議同意採4週變形工時制度，應屬合於勞動基準法第30條之1第1項規定，應認原判決有適用法規不當之違法等語。
六、本院查：
㈠、按「（第1項）勞工每日正常工作時間不得超過8小時，每2週工作總時數不得超過84小時。（第2項）前項正常工作時間，雇主經工會同意，如事業單位無工會者，經勞資會議同意後，得將其2週內2日之正常工作時數，分配於其他工作日。其分配於其他工作日之時數，每日不得超過2小時。但每週工作總時數不得超過48小時。（第3項）第1項正常工作時間，雇主經工會同意，如事業單位無工會者，經勞資會議同意後，得將8週內之正常工作時數加以分配。但每日正常工作時間不得超過8小時，每週工作總時數不得超過48小時。（第4項）第2項及第3項僅適用於經中央主管機關指定之行業。」「中央主管機關指定之行業，雇主經工會同意，如事業單位無工會者，經勞資會議同意後，其工作時間得依下列原則變更：一、4週內正常工作時數分配於其他工作日之時數，每日不得超過2小時，不受前條第2項至第4項規定之限制。……」「雇主延長勞工工作時間者，其延長工作時間之工資依左列標準加給之：
一、延長工作時間在2小時以內者，按平日每小時工資額加給3分之1以上。二、再延長工作時間在2小時以內者，按平日每小時工資額加給3分之2以上。……」「雇主有使勞工在正常工作時間以外工作之必要者，雇主經工會同意，如事業單位無工會者，經勞資會議同意者，得將工作時間延長之。」「有下列各款規定行為之一者，處新臺幣2萬元以上30萬元以下罰鍰：一、違反……第22條至25條……第32條……規定。」第3項規定：「有前2項規定行為之一者，得公布其事業單位或事業主之名稱、負責人姓名，並限期令其改善；……。」勞動基準法第30條第1項至第4項、第30條之1第1項第1款、第24條、第32條第1項、第79條第1項第1款分別定有明文。且「勞動基準法民國91年12月25日修正條文公布施行後，原已依修正前該法第30條第2項、第30條之1第1項、第32條或第49條規定辦理者，仍屬適法。但如事業單位欲變更工作時間，或於原核備期限(日)屆期後延長工作時或實施女工夜間工作者，均應依修正後之規定，重行徵得工會或勞資會議同意。勞動基準法民國91年12月25日修正條文公布施行後，第30條第2項、第3項、第30條之1第1項、第32條及第49條，有關雇主經工會同意，如事業單位無工會者，經勞資會議同意之規定，係指(一)事業單位有個別不同廠場實施者，應個別經各該廠場工會之同意；各該廠場無工會者，應經各該廠場之勞資會議同意。(二)事業單位之分支單位實施者，其有工會之分會，且該分會業經工會之許可得單獨對外為意思表示者，經該分會之同意即可。(三)事業單位之分支機構分別舉辦勞資會議者，分支機構勞資會議之決議優先於事業單位勞資會議之決議。」亦經勞委會92年7月16日勞動二字第0920040600號函釋在案，該令釋係勞委會基於勞動主管機關之職權就勞動基準法91年12月25日修正條文公布施行後，第30條第2項、第3項、第30條之1第1項、第32條及第49條等規定所為之釋示，依司法院釋字第287號解釋意旨，應自法規生效日起發生效力。
㈡、復按證據之取捨與當事人所希冀者不同，致其事實之認定異於該當事人之主張者，不得謂為原判決有違背法令之情形；而證據之證明力如何或如何調查事實，事實審法院有衡情斟酌之權，苟已斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，而未違背論理法則、經驗法則或證據法則，即不能指為違法。經查原判決業已審認：勞動基準法79條第3項之「限期令其改善」在性質上並非對於行為人所為之制裁，而係主管機關為防止危害繼續或擴大，命處分相對人除去違法狀態，係課予處分相對人一定之作為義務，本質上為單純之負擔處分。……係就特定事項，科相對人以「限期令其改善」之行政法上義務，並以此作為未改善時，按次處罰鍰之要件，而非以行為人過去所為違反勞動基準法之行為為處罰對象。而本件被上訴人有個別不同分公司，且被上訴人宜蘭分公司並無工會等情，為兩造所不爭執，則依勞委會92年7月16日勞動二字第0920040600號函釋，後半段之函釋意旨，被上訴人宜蘭分公司既無工會，其經勞資會議同意變形工時制度，應屬合於勞動基準法第30條之1第1項之規定。上訴人主張被上訴人企業工會102年11月27日家福工字第1021127001號函表示：「二、本會於100年5月1日成立，業於101年7月26日召開會員大會，否決家福股份有限公司實施4週變形工時及調移國定假日19天。」故被上訴人宜蘭分公司於103年3月26日之勞資會議同意尚不符合勞動基準法第30條之1第1項原則應經工會同意，無工會始經勞資會議同意之規定云云，尚無足採。被上訴人宜蘭分公司既於原處分作成前之103年3月26日召開第2屆第7次勞資會議，會議中已就有關公司為因應服務業之特性，而有4週變形工時之適用及國定假日挪移實施等事項，通過決議。上訴人未舉證證明被上訴人前揭勞資會議有何違反勞資會議實施辦法之規定，原處分依同法第79條第3項規定命被上訴人自即日起立即改善部分，於法未合，訴願決定就此部分未予糾正，尚有未洽等情，有如前述。因將該部分訴願決定及原處分，均予撤銷。揆諸前揭規定與說明，原判決於法尚無違誤。上訴意旨仍執詞被上訴人企業工會102年11月27日家福工字第1021127001號函表示該會於100年5月1日成立，業於101年7月26日召開會員大會，否決被上訴人實施4週變形工時及調移國定假日19天。故被上訴人所屬宜蘭分公司已不符應「經工會同意」之法定程序，且既有工會，凡違反「工會同意」之程序要求，即屬違反法定程序規定，自不得以勞資會議同意以代之。原判決援引勞委會92年7月16日勞動二字第0920040600號函釋，允許被上訴人所屬宜蘭分公司既無工會，其經勞資會議同意採4週變形工時制度，應屬合於勞動基準法第30條之1第1項規定，有判決適用法規不當之違法云云，乃上訴人以其對法律上見解之歧異，指摘原判決為不當，自不足取。
㈢、綜上所述，原審已依職權調查證據並斟酌辯論意旨及調查證據之結果，依論理及證據法則判斷事實而為判決，尚無判決不適用法規或適用不當之違法；亦難謂有判決不備理由之違法。上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 4 月 14 日
最高行政法院第五庭
審判長法官 黃 合 文
法官 黃 淑 玲法官 鄭 忠 仁法官 劉 介 中法官 林 茂 權以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 105 年 4 月 14 日
書記官 張 雅 琴