最 高 行 政 法 院 判 決
105年度判字第166號上 訴 人 宜蘭縣政府代 表 人 林聰賢訴訟代理人 杜家駒 律師
謝閔華 律師被 上訴 人 英商台灣英美物流股份有限公司台灣分公司代 表 人 余迺輔訴訟代理人 王健安 律師
陳昱嵐 律師上列當事人間菸害防制法事件，上訴人對於中華民國104年11月3日臺北高等行政法院104年度訴字第354號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄，發回臺北高等行政法院。
理 由
一、上訴人所屬衛生局於民國103年5月21日進行菸害防制例行稽查，發現被上訴人委託臺灣菸酒股份有限公司製造之「PALLMALL」菸品（下稱系爭菸品）包裝上印有「日版配方」字樣，非屬菸品包裝之必要文字，涉及對不特定消費者為菸品宣傳及促銷，上訴人審認被上訴人違反菸害防制法第9條第1款規定，爰依同法第26條第1項規定，以103年9月15日府授衛保字第1030022641號行政處分書（下稱原處分），處被上訴人新臺幣（下同）5百萬元罰鍰。被上訴人不服，提起訴願，業經決定駁回。提起行政訴訟，經臺北高等行政法院（下稱原審）104年度訴字第354號判決（下稱原判決）撤銷訴願決定及原處分。上訴人不服，遂提本件上訴。
二、被上訴人起訴主張：（一）實務上所謂「廣告」應具有「具誘引性，而無客觀事證可供驗證之價值渲染」等特色，方能進一步帶來推銷或招徠消費之效果。至於以中性客觀之方式，傳遞商品重要資訊，自不可能產生宣傳、促銷之效果，顯與廣告有別，原審95年度訴更一字第28號、102年度訴字第395號判決可資參照。（二）被上訴人於系爭菸品上註明之日版配方字樣，係依商品標示法及消費者保護法之規範所為之標示，自非「菸品廣告」之範疇。上訴人未察上情，在欠缺整體法規範意旨下，逕認系爭菸品標示屬廣告，核其適用法律及事實認定顯有違誤。（三）系爭菸品標示「日版配方」之商品特性，何以激發消費者購買欲望則未見原處分具體載明理由，純屬上訴人憑一己偏見之詞。又被上訴人依菸酒管理法第31條第1項第2款規定於系爭菸品包裝上標示「製造商：台灣菸酒公司」，並未明示或暗示該菸品為日本所製造之菸品，且系爭菸品既標示日版配方，即表示其非日本進口菸，上訴人對菸品採用之配方種類與菸品進口國別予以混淆，實有誤會。且原審94年度訴字第3735號判決意旨及罪疑惟輕原則，上訴人在無明確事證證明被上訴人構成違章行為下，應先行輔導被上訴人改善，以達到行政管制之目的，並合於比例原則，此乃臺北市政府即曾於103年6月27日發函命被上訴人改善之故。上訴人基上逕予裁罰，自應予撤銷。（四）系爭菸品標示係遵循相關法定標示義務而為，藉以保障消費者獲得真實而完整之資訊，復且該標示內容不具推銷或促進菸品使用之目的及效果，自無礙於防制菸害、維護國民健康之重大公益維護。故原處分限制被上訴人之營業自由與言論自由，顯然違反司法院釋字第716號及第577號解釋。（五）倘被上訴人確有為菸品廣告之主觀意思，大可於菸品包裝上以描述日版配方特色、口味之文字，引起消費者之興趣。依經驗法則及本件各種客觀事實，皆足徵被上訴人不具違章之主觀故意或過失，上訴人在未恪守舉證責任以為證明其說詞之情況下，實有違行政罰法第1條、第3條及第7條第1項及其立法理由、本院98年度判字第1374號判決要旨等，自不得對被上訴人作成裁處等語，求為判決撤銷訴願決定及原處分。
三、上訴人則以：（一）被上訴人稱上訴人未經推論僅憑主觀論斷之說辭，不僅非屬事實，如強就與作成處分無涉之部分進行調查，其成本與獲得之成果必定不成比例，更可能妨礙其他更具有公益性案件之調查。又本件被上訴人客觀上所採用之文字，不論印製在香菸盒上之正面、背面或側面，均足以誘使家人、同事或其他不特定人之注意、詢問，進而購買、吸食，達到招徠銷售之效果已屬菸品廣告。（二）國家為維護國民健康等重大公共利益，避免商品標示內容造成誤導作用，自得立法採取與目的達成有實質關聯之手段，且立法者於制定菸害防制法第9條時，已衡酌本法所欲保護之公共利益及憲法表見自由基本權等法益衝突情形，在符合憲法第23條之規定下，就菸品廣告、促銷等行為進行較嚴格之限制，被上訴人既為菸品進口商，從事於販售菸品營利，自有義務配合政府政策使其進口之菸品容器符合法令規定，以確保消費者權益，此有司法院釋字第577號及第623號解釋闡釋甚明。（三）由於被上訴人乃以進口菸品為專業之公司，而類似情事又屢為我國行政法院認屬違法，被上訴人本應注意且能注意，然卻諉稱不知，或無從影響通路，縱無故意亦屬過失，故上訴人之裁罰並無違誤。（四）被上訴人所設計之菸品容器上印有明顯之黃底紅字「日版配方」等非屬菸品包裝之必要文字，極易引發接觸者好奇心而提升購買慾望，配合遠低於一般日本進口菸品較低之售價，已明顯向消費者傳達該菸品物超所值之訊息，足以引起消費者購買之意願，達到促銷該款菸品之廣告效果，已符合菸害防制法第2條第4款「菸品廣告」定義；又系爭菸品上所載之促銷文字，非屬菸品包裝之必要文字，且可因購買者帶離銷售菸品場所，而使促銷或廣告效果擴散，該當菸害防制法第9條第1款規定所禁止之方式。（五）上訴人拒絕被上訴人言詞辯論之申請係上訴人依職權裁量審酌之範圍，且本件事證已臻明確，故上訴人拒絕被上訴人之申請實屬有理由等語，資為抗辯，求為判決駁回被上訴人之訴。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：（一）系爭菸品於102年2月改變配方，與原來之菸品口味不同，為免民眾誤認為假菸，故而在包裝上印有「日版配方」之字樣，可知本件配方改版之文字敘述，在商業上有其必要性，只是此種提醒有無必要使用如此大的文字及黃底紅字之色差，吸引消費者注意？非無爭議。基於菸害防制法第9條96年7月11日修正立法理由意旨，為免菸商以任何途逕逃避管制，類如此種在法律上定義有爭議之灰色地帶，寧採寬鬆之認定標準，被上訴人違規之情節堪認輕微。（二）系爭菸品包裝印有「日版配方」之字樣雖然文字過大，且黃底紅字引人注意，但過去實務上其他菸品，亦有類似之包裝文字，未經認定為菸品廣告。又客觀上系爭菸品價格雖不高，但零售價格並未印明於包裝，且包裝上並未明示或暗示該菸品為日本所製造，可知被上訴人使用「日版配方」文字，並無結合「客觀上零售價格不高」之意圖，難認被上訴人有向消費者傳達系爭菸品「物超所值訊息」之故意過失，原處分處被上訴人5百萬元罰鍰，即有未洽。（三）縱認被上訴人有過失，但其過失既非明確，而相同情形，臺北市政府衛生局0000000000市000000000000000號函係依行政指導之方式命被上訴人改善，而未裁罰，堪認符合公平原則。本件法律雖未要求必須先要求改善才可以裁罰，但上訴人非不得依行政程序法第7條規定，而為特殊之處置，即就此不明顯為「廣告」之文字，先採用行政指導命改正，若不改善再加裁罰，然上訴人完全不考量此有利被上訴人之事項，逕裁處5百萬元之罰款，即有違比例原則等語，為其論據。因將訴願決定及原處分均予撤銷。
五、本院查：（一）「為防制菸害，維護國民健康，特制定本法；本法未規定者，適用其他法令之規定。」「本法用詞定義如下：一、菸品：指全部或部分以菸草或其代用品作為原料，製成可供吸用、嚼用、含用、聞用或以其他方式使用之紙菸、菸絲、雪茄及其他菸品。……三、菸品容器：指向消費者販賣菸品所使用之所有包裝盒、罐或其他容器等。四、菸品廣告：指以任何形式之商業宣傳、促銷、建議或行動，其直接或間接之目的或效果在於對不特定之消費者推銷或促進菸品使用。」「菸品、品牌名稱及菸品容器加註之文字及標示，不得使用淡菸、低焦油或其他可能致人誤認吸菸無害健康或危害輕微之文字及標示。」「促銷菸品或為菸品廣告，不得以下列方式為之：一、以廣播、電視、電影片、錄影物、電子訊號、電腦網路、報紙、雜誌、看板、海報、單張、通知、通告、說明書、樣品、招貼、展示或其他文字、圖畫、物品或電磁紀錄物為宣傳。」「製造或輸入業者，違反第9條各款規定，處新臺幣5百萬元以上2千5百萬元以下罰鍰，並按次連續處罰。」菸害防制法第1條、第2條第3款及第4款、第6條第1項前段、第9條第1款、第26條第1項分別定有明文。前開第9條立法理由載明：「一、依菸草控制框架公約第13條規定意旨，締約國應廣泛禁止菸品廣告、促銷及贊助，如依憲法規定不能廣泛禁止，則應予限制。鑒於菸品之廣告性質雖屬商業活動，仍涉及憲法表見自由之基本權利保障問題，爰參酌前揭公約規定，仍採列舉方式就菸品之廣告、促銷更為嚴格限制，以維護國人健康。二、參考英國及加拿大禁止菸品雜誌廣告之作法，並參酌刑法第201條之1與兒童及少年性交易防制條例第29條法例，於第1項第1款增列各種廣告、促銷方式之禁止規定。……」，其中第9條第1款關於菸品廣告不得以「其他文字」為宣傳之規定，雖屬不確定法律概念，然本法第2條第4款已就「菸品廣告」用詞定義明定：「指以任何形式之商業宣傳、促銷、建議或行動，其直接或間接之目的或效果在於對不特定之消費者推銷或促進菸品使用。」菸品製造或輸入業者，自得經由本法對於菸品廣告之定義，知悉其所為有關菸品標示之「文字」是否屬於菸品廣告之範疇，進而克盡其不得以「其他文字」為菸品宣傳之義務，與法律明確性原則，尚無違背，是上開菸品業者倘有故意或過失違反前揭應盡之義務，即應受處罰。又菸害防制法第9條第1款之規範目的，在於禁止利用廣播電視等傳播媒體或其他圖文等足以使廣告大量散布之方式，達成宣傳菸品目的之行為。因此法律雖未禁止菸品包裝之設計，但若於菸品包裝上印有非屬菸品包裝必要之廣告文字（即除品牌、價格及其他依法應記載之事項外之其他文字），讓購買者帶離銷售菸品場所者，將隨其四處擴散，而達到宣傳之效果，即違反菸害防制法第9條第1款之規範意旨。至於菸害防制法第6條第1項前段僅係就菸品、品牌名稱及菸品容器加註之文字及標示，不得使用淡菸、低焦油或其他可能致人誤認吸菸無害健康或危害輕微之文字及標示為規範，並非除此之外，其他為推銷或促進菸品使用，而具有宣傳效果的包裝文字設計皆得為之。本件上訴人係以系爭菸品容器上印有明顯之黃底紅字「日版配方」等非屬菸品包裝之必要文字，其文字、圖樣極易引發接觸者好奇心而提升購買慾望，配合較低之售價，已明顯向消費者傳達該菸品物超所值之訊息，足以引起消費者購買之意願，達到促銷該款菸品之廣告效果，而符合菸害防制法第2條第4款「菸品廣告」定義；且系爭菸品上所載之促銷文字，非屬菸品包裝之必要文字，可因購買者帶離銷售菸品場所，而使促銷或廣告效果擴散，堪認系爭菸品已達向不特定之多數人宣傳行銷菸品之目的，已該當菸害防制法菸品廣告之構成要件，並該當菸害防制法第9條第1款規定所禁止之方式為由，遂援引前揭法條，裁處被上訴人5百萬元罰鍰。本件原審本於職權調查證據後，認定依系爭菸品包裝文字大小、色差、圖樣之總體觀察，再結合系爭菸品價格不高（每包零售價約50元上下）之客觀事實，確有引發接觸者好奇心而提升購買慾望之可能，達到促銷該款菸品之廣告效果，而符合菸害防制法第2條第4款「菸品廣告」定義。惟基於菸害防制法第9條96年7月11日修正之立法理由，為免菸商以任何途逕逃避管制，類如此種在法律上定義有爭議之灰色地帶，寧採寬鬆之認定標準而已，被上訴人違規情節堪認輕微。又因其未預見系爭菸品包裝印有「日版配方」文字會被認定為廣告，難認有應注意能注意而不注意之過失。上訴人未先採用行政指導命改正，逕為5百萬元之罰款，亦有違行政程序法第9條之規定，而與比例原則有悖，因將原處分及訴願決定撤銷，固非全然無見。惟查「(第1項)違反行政法上義務應受法定最高額新臺幣3千元以下罰鍰之處罰，其情節輕微，認以不處罰為適當者，得免予處罰。(第2項)前項情形，得對違反行政法上義務者施以糾正或勸導，並作成紀錄，命其簽名。」行政罰法第19條定有明文。原審既認被上訴人違規情節輕微且過失並非明確，復以上訴人對被上訴人之裁罰未能達行政目的，本於比例原則導出之裁罰便宜主義為由，撤銷原處分及訴願決定，非無判決理由矛盾之嫌；且依前揭規定，違反行政法上之義務，被上訴人得依職權不處罰者，受有法定最高額罰鍰之限制；如有減輕，亦應依同法第18條之規定為之。本件上訴人係以被上訴人違反菸害防制法第9條第1款規定，依同法第26條第1項規定對被上訴人裁處罰鍰，其法定最高罰鍰為2千5百萬元以下，顯與前揭行政罰法第19條第1項規定得免予處罰之要件不合。原判決錯誤引用「比例原則」及「便宜主義」之法理，適用法令顯有違誤。上訴人執上開各節指摘原判決違法，自非無據。（二）原判決於理由欄伍、四、載明「縱認原告（即被上訴人）有違反菸害防制法第9條第1款規定之過失，但違規情節輕微，過失亦非明確，……」，則被上訴人究竟有無過失，原審仍未調查審認明確，本院無從為法律上之判斷。本件上訴既為有理由，應將原判決廢棄，發回原審更行調查審理，另為適法之判決。
六、據上論結，本件上訴為有理由。依行政訴訟法第256條第1項、第260條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 4 月 14 日
最高行政法院第五庭
審判長法官 黃 合 文
法官 黃 淑 玲法官 林 茂 權法官 劉 介 中法官 鄭 忠 仁以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 105 年 4 月 14 日
書記官 蘇 婉 婷