最 高 行 政 法 院 判 決
105年度判字第10號上 訴 人 財政部北區國稅局代 表 人 李慶華訴訟代理人 潘麗玉被 上訴 人 高技企業股份有限公司代 表 人 張景山訴訟代理人 陳建宏會計師
林瑞彬律師上列當事人間營利事業所得稅事件，上訴人對於中華民國103年10月30日臺北高等行政法院103年度訴字第1048號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、緣被上訴人申報民國99年度營利事業所得稅之課稅所得額新臺幣（下同）329,515,134元，上訴人就交際費調減3,424,295元，就合於獎勵規定之免稅所得調增63,538元，並將其列報之投資損失42,357,974元，全數剔除，核定被上訴人99年度之課稅所得額為375,233,865元（329,515,134＋3,424,295－63,538＋42,357,974＝375,233,865），應補稅額7,772,185元。被上訴人僅就剔除投資損失部分不服，循序提起行政訴訟，經原審法院判決撤銷訴願決定及原處分（含復查決定）關於否准被上訴人列報投資損失42,357,974元部分。
上訴人不服，遂提起本件上訴。
二、被上訴人於原審起訴意旨略謂：㈠被上訴人系爭投資損失業已符合行為時營利事業所得稅查核準則（下稱查核準則）第99條第1款至第2款之規定，自得合法認列投資損失，而上訴人在未有法律或明確授權之法規命令規定下，自行增加認列要件，顯違反憲法第19條租稅法律主義：First Hi-Tec Enterprise SAMOA Co.,Ltd（下稱FHT SAMOA）為被上訴人於91年度轉投資設立之孫公司，自成立年度至98年度止，各年度均呈現虧損狀態，截至98年底累積虧損已達美金2,626,471元。FHT SAMOA為改善財務結構，決定辦理減資暨彌補虧損美金1,482,477元，並進行現金增資美金2,700,000元，以充實資本。上開減資彌補虧損與現金增資程序於99年完成變更登記程序。FHT SAMOA前述減資彌補虧損之董事會、股東會議事錄與股東名冊，均經SAMOA政府機關核備並經當地公證人公證及我國駐斐濟商務代表團驗證。足證FHT SAMOA業已辦理減資彌補虧損，致被上訴人投資FHT SAMOA之出資額已實際減少，已符合行為時查核準則之規定，被上訴人依法列報之已實現投資損失42,357,974元自當於99年度認列。又行為時查核準則並未規定列報投資損失應提示實質營運之被投資公司有減資彌補虧損或解散清算情形、實質營運公司有實際發生減損、國外會計師查核簽證報告及當地政府歷年核定之報稅資料等相關資料。依司法院釋字第650號解釋意旨，若立法者有意就投資損失已實現之要件另增加納稅義務人之被投資公司尚須取得其轉投資事業之減資證明文件，始得為之，自應於立法時明文規定或提案修法以為納稅義務人明確遵循，尚無需行政機關自為法律明文外之揣測解釋，藉以任意擴大稅基，增加法律所無之限制及納稅義務人之負擔。況依SAMOA國際公司法1987規定，在當地註冊之國際商業公司境外所得免稅，FHT SAMOA無SAMOA境內之所得，無須於當地納稅，故無當地稅捐單位歷年核定之報稅資料可資提示，原復查決定竟以被上訴人未能提出該項資料作為駁回復查之理由，顯屬無據。㈡實質課稅原則仍必須嚴守租稅法律主義，且稅務機關應負擔舉證責任，本案若上訴人認被上訴人有任何虛假安排，應予以調查並舉證，否則上訴人僅以被上訴人投資架構調整之形式外觀即否准認定被上訴人之投資損失，顯違實質課稅原則。又依本院103年度判字第244號判決意旨，財政部103年4月9日台財稅字第10304540780號令，103年修正之查核準則第99條，被投資事業在國外且無實質營運活動者，應提示其轉投資具有實質營運之事業因營業上虧損致該國外被投資事業發生損失證明文件之條文，係自發布日施行，故本件99年度營所稅案件並無上開新修正查核準則之適用，原處分及原訴願決定理由實質援用新修正查核準則第99條規定，顯屬違法。㈢退步言，FHT SAMOA未投入資金於大陸地區深圳市龍崗區坪山田頭華源電子廠（下稱華源電子廠），原訴願決定認定被上訴人主張不可採，顯有認定事實未依證據之違法：本件FHT SAMOA為從事營運活動，備有存貨、固定資產等資產，並有相關營業收入、成本等損益項目，並非單純境外投資公司，參FHT SAMOA歷年資產負債表及損益表，並見經會計師查核之FHT SAMOA財務報表附註一：「本公司設立於2001年10月8日，成立於薩摩亞…主要業務為印刷電路板電子零件表面黏著機及電子計算器之零件及附件等產品之產銷業務…」；又FHT SAMOA為被上訴人最後一層轉投資公司，FHT SAMOA並未再進行任何投資，此可由該公司經會計師查核簽證之歷年資產負債表均無「長期投資」且損益表亦無「投資損益」等科目可稽，足證FHT SAMOA並無投資華源電子廠並取得華源電子廠股權之情事，華源電子廠是否有營業盈虧實與本件無關，遑論提示其盈虧證明文件。至原訴願決定援引之經濟部投資審議委員會（下稱投審會）91年6月6日經審二字第91016479號函（下稱91年6月6日函）謂「…再經由FHT SAMOA以美金1,410,240元受讓香港威瑞有限公司所持有華源電子廠之100％之股權…」，以及投審會95年5月4日經審二字第09500124480號函（下稱95年5月4日函）、同年8月18日經審二字第09500245590號函（下稱95年8月18日函）與97年12月15日經審二字第09700476750號函（下稱97年12月15日函）提及「間接投資華源電子廠之股本」或「間接增資華源電子廠」云云，係因被上訴人與香港威瑞有限公司簽訂「機器設備及存貨轉讓合約書」，由FHT SAMOA向香港威瑞有限公司購買存於華源電子廠之機器設備及存貨，且被上訴人取代第三人香港威瑞公司成為與華源電子廠「來料加工協議書」之乙方，負責提供華源電子廠原料及機器設備進行來料加工，但保有機器設備之所有權。因FHT SAMOA所擁有之設備存放於華源電子廠（大陸地區）並從事來料加工，故上開投審會會議紀錄與「在大陸地區從事投資或技術合作許可辦法」相關規定，被上訴人雖未有任何出資取得華源電子廠股權之行為，仍被擬制為對大陸地區進行投資，而須向投審會辦理在大陸地區從事投資或技術合作事前申報及事後核備作業，故有前開投審會91年至97年函文。投審會將該來料加工行為擬制為投資，係基於便利管理台商之目的，並非謂實際有轉投資關係。原訴願決定未查而不採被上訴人FHT SAMOA係非單純國外轉投資公司且未投入資金於華源電子廠之主張，顯有認定事實未依證據之違法。另原審法院100年度訴字第200號判決對類似案件業已做出對納稅義務人有利之認定，依舉重明輕之法理，本件亦應對被上訴人為有利之認定等語，為此請求判決撤銷訴願決定及原處分（含復查決定）有關否准認列投資損失部分。
三、上訴人答辯意旨略謂：㈠First Hi-Tec Enterprise CAYMAN
Co.,LTD.（下稱FHT CAYMAN）係被上訴人100％投資之子公司，依其提示之FHT SAMOA股東名冊，95年2月28日由FHT CAYMAN投資美金2,000,000元全數移轉由被上訴人持有，僅係投資架構調整，投資股本並未改變。㈡至被上訴人主張華源電子廠僅係FHT SAMOA之委外加工廠，FHT SAMOA並無實際之資金投入乙節：⒈依投審會91年6月6日函，被上訴人匯出美金1,200,000元對外投資FHT CAYMAN，並准予上述美金對外投資FHT SAMOA，再經由FHT SAMOA以美金1,410,240元受讓香港威瑞有限公司所持有華源電子廠之100％之股權，准予備查。⒉依投審會95年5月4日函，被上訴人以美金1,500,000元及按免結匯方式輸出機器設備、零配件列價美金1,000,000元對外投資FHT SAMOA，暨間接投資華源電子廠之股本，照准。⒊依投審會95年8月18日函，被上訴人先行匯出美金612,274.14元，對外增資FHT SAMOA，並經由第三地區投資事業FHT SAMOA，以美金612,274.14元間接增資華源電子廠，照准。⒋依投審會97年12月15日函，原核准之增資案，業已經由第三地區投資事業FHT SAMOA，以美金612,276.14元，間接投資華源電子廠，准予備查。⒌依勤業眾信會計師事務所出具之FHT SAMOA財務報表，於附註第一項「公司沿革及業務範圍說明」，即說明FHT SAMOA於中華人民共和國深圳市設有加工廠－華源電子廠，負責印刷電路之製造業務，其經營期限至西元2009年7月29日；另被上訴人於西元2009年4月暫停生產，後於同年6月出售其加工廠－華源電子廠所有之設備及存貨等語，被上訴人所述，即與前開投審會核准函及經會計師事務簽證之FHT SAMOA財務報表不符。故被上訴人主張華源電子廠僅係FHT SAMOA之委外加工廠，FHT SAMOA並無實際之資金投入，核無足採。㈢被上訴人主張上訴人否准認列系爭投資損失，違反租稅法律主義等節，按司法院釋字第217號解釋意旨，本件上訴人依職權認定有無符合投資損失之要件與事實，與租稅法律主義無涉，又被上訴人所舉臺北高等行政法院100年度訴字第200號判決，係屬個案，且與本件案情未盡相同，尚不得援引比附。上訴人否准認列系爭投資損失42,357,974元並無不合等語。
四、原判決撤銷訴願決定及原處分（含復查決定）關於否准被上訴人列報投資損失42,357,974元部分，其理由略謂：㈠被上訴人91至99年間之關係企業組織結構：本件被上訴人於91年間之整體關係企業組織，係以被上訴人為控制公司，而從屬於被上訴人之子公司為FHT CAYMAN，從屬於被上訴人之孫公司（被上訴人係經由FHT CAYMAN而間接持股）則為FHT SAMOA。嗣94年12月間，被上訴人經董事會決議調整投資架構，撤銷FHT CAYMAN之註冊登記，惟截至94年12月31日，尚未完成向當地政府註銷登記之程序。亦即，被上訴人於94年間之整體關係企業組織，仍係以被上訴人為控制公司，而對子公司FHT CAYMAN持股100％，對孫公司FHT SAMOA則間接持股71.43％，且由被上訴人編入合併報表之從屬企業個體，包含
FHT CAYMAN及FHT SAMOA。至95年3月31日以後，因FHT CAYMAN業經撤銷註冊登記並解散，FHT SAMOA即成為被上訴人直接持股控制之從屬公司。且至98年12月31日止，FHT SAMOA已發行之股數為2,700,001股（每股面額1美元，股本總計2,700,001美元），而該等2,700,001股係100％由被上訴人所持有，從而，99年間之關係企業體系中，「FHT SAMOA」係被上訴人之從屬公司。㈡被上訴人經由第三地區事業間接對大陸投資華源電子廠：本件被上訴人係以「經由第三地區事業間接對大陸投資華源電子廠」之方式向投審會申報投資計畫，被上訴人嗣於91年5、6月間向投審會申報修改投資計畫，修改後計畫及其實行內容包含：由被上訴人匯出美金1,200,000元投資FHT CAYMAN、再由FHT CAYMAN出資美金1,200,000元連同案外人劉淑琴出資美金800,000元，合計以美金2,000,000元投資FHT SAMOA，始由FHT SAMOA以美金2,000,000元中之1,410,240元受讓香港威瑞有限公司持有之華源電子廠100％股權，餘美金589,760元則供FHT SAMOA增資華源電子廠之用；此外，被上訴人亦於91年5、6月間向投審會申報其「業已」匯出美金1,200,000元，案外人劉淑琴亦匯出美金677,948.59元，合計已投資FHT SAMOA美金1,877,948.59元，且由FHT SAMOA以美金1,410,240元（包含被上訴人出資美金846,153元，劉淑琴出資美金564,087元）受讓香港威瑞有限公司持有之華源電子廠100％股權等「實行投資」事宜，並經投審會備查在案。嗣被上訴人於92年5月31日刊印高技公司91年度股東會年報，其「大陸投資資訊」載明投資於「華源電子廠（委託加工廠）」，投資方式係「透過第三地區投資設立100％持股之子公司，再投資大陸公司」，且91年間匯出投資金額為新臺幣「41,700千元」，以91年12月31日之匯率「34.75」換算，即匯出美金1,200,000元（41,700,000÷34.75＝1,200,000），與被上訴人91年5、6月間向投審會申報之實行投資金額相符。從而，被上訴人係經由第三地區事業「FHT SAMOA」間接對大陸投資「華源電子廠」，堪予認定。被上訴人稱其並無經由「FHT SAMOA」投資「華源電子廠」，要不可採。㈢被上訴人對FHT SAMOA之持股變動情形：被上訴人於91年間匯款美金1,200,000元投資FHT CAYMAN，再由FHT CAYMAN轉投資FHT SAMOA美金1,200,000元，並經投審會備查在案。嗣91年12月間，FHT CAYMAN另對FH
T SAMOA增資美金800,000元，因被上訴人對FHT CAYMAN係100％持股，從而，連同上開91年5、6月間之美金1,200,000元投資款項，被上訴人已累計經由FHT CAYMAN對FHT SAMOA持股達2,000,000股，即被上訴人對FHT SAMOA出資額已達美金2,000,000元。因被上訴人於94年12月間，經董事會決議調整投資架構，撤銷FHT CAYMAN之註冊登記，並將FHT CAYMAN持有之FHT SAMOA股份2,000,000股全數轉由被上訴人持有，因FHT SAMOA之股本於92-95年增資前原已達美金2,800,000元，調整投資架構後，被上訴人對FHT SAMOA持股比例為71.43％（2,000,000÷2,800,000＝71.43％）。又因FHT SAMOA經營虧損，於95年間減資以彌補虧損，其中屬於被上訴人投資之減少金額為美金1,320,390元，減資後被上訴人對FHT SAMOA剩餘679,610元（2,000,000－1,320,390＝679,610），同期間被上訴人並增加投資FHT SAMOA美金612,276元，增資後被上訴人對FHT SAMOA投資金額為1,291,886元（679,610＋612,276＝1,291,886）。98年間，FHT SAMOA又辦理減資，被上訴人對FHT SAMOA之投資因減少美金679,609元及612,276元，合計減少1,291,885元（679,609＋612,276＝1,291,885）。此次減資後，被上訴人對FHT SAMOA之投資，僅餘美金1元（1,291,886－1,291,885＝1），惟被上訴人隨即又對
FHT SAMOA增加投資美金2,700,000元，增資後被上訴人對FH
T SAMOA投資金額為美金2,700,001元。本件99年度被上訴人列報投資損失即係98年間其對FHT SAMOA投資之減少金額美金1,291,885元，換算新臺幣為42,357,974元。㈣FHT SAMOA經會計師查核簽證之財務報表顯示，FHT SAMOA於92-98年間，每年均發生虧損，主要係營業成本居高不下，約達營業收入之82%至123%不等，致營業毛利不足以支應其營業費用等開支所致；FHT SAMOA經營虧損之情形，亦如被上訴人股東會年報載明「最近年度轉投資政策、其獲利或虧損之主要原因、改善計劃及未來一年投資計畫：本公司九十五年度新增投資First Hi-Tec Enterprise（Samoa）Co., Ltd.20,000仟元添購設備用…本公司九十六年度子公司First Hi-Tec Enterprise（Samoa）Co.,Ltd.虧損之主要原因係九十六年度原物料價格持續上漲，加上廣東省調高基本工資，使生產成本提高；此外，人民幣持續升值，亦使營運負擔加重；在銷售價格無法立即同步反應的情況下，營業毛利隨之惡化。本公司已針對採購作業進行調整，並逐步調整銷售價格以反應成本之調升」甚詳。又91至97年間，FHT SAMOA因經營虧損致營業活動產生現金淨流出之情形，每年淨流出金額約數萬美元至數十萬美元不等；再者，FHT SAMOA因購買設備等固定資產，每年尚須流出現金數萬美元至數十萬美元不等，亦即FHT SAMOA長年須仰賴其融資活動籌措資金，始能維持其經營。至98年間，經董事會決議，FHT SAMOA出售存於大陸華源電子廠廠房及宿舍區內供正常生產使用之機器設備及附屬設備，並經被上訴人於98年6月間對投資大眾發布相關重大訊息在案。故FHT SAMOA就印刷電路板等產品之產銷，係有原料採購及應付帳款管理、產品銷售及應收帳款管理等營業活動，亦有設備等固定資產採購之投資活動，並有舉借款項等融資活動，且有各年度之損益表、資產負債表、現金流量表等財務報表報導FHT SAMOA之財務狀況及經營結果，難謂FHT SAMOA係「無實質營運活動」之國外公司。上訴人僅以「FHT SAMOA投資華源電子廠」，即認定FHT SAMOA係「無實質營運活動」之國外公司，而有「實質營運活動」者係「華源電子廠」，並以被上訴人未提示實質營運之被投資公司華源電子廠有實際發生減損之相關資料為由，否准被上訴人99年度列報投資損失42,357,974元為課稅所得之減項，上訴人此一認定，於法未合。㈤查核準則第99條第2款規定，固於103年4月9日經財政部修正發布，惟參照財政部台財稅字第10304540780號令，該修正規定係自發布日施行，本件為查核99年度營利事業所得稅，自不適用。則本件被上訴人已按行為時查核準則第99條第1款及第2款規定，取具被投資事業FHT SAMOA之減資彌補虧損證明文件，且相關文件亦經SAMOA政府機關核備並經當地公證人公證及我國駐斐濟商務代表團證明，上訴人不予核認，其處分難謂允洽等語。
五、上訴意旨略謂：㈠原判決認定被上訴人係經由第三地區事業「FHT SAMOA」間接對大陸投資「華源電子廠」。惟查FHT SAMOA經會計師查核簽證之歷年資產負債表均無「長期投資」且損益表亦無「投資損益」等科目，原判決既認定被上訴人確有投資「華源電子廠」，惟未論述其財務報表何以未正確表達營運結果，率而援引該財務報表認定FHT SAMOA有實質營運，判決不備理由。㈡FHT SAMOA登記地址為TrustNet Chambers.Lotemau Centre,P.O.Box 1225,Apia,Samoa，該址僅係一信箱，其實質營運地點究在何處？於當地有何實質營運活動？被上訴人均未予確答，且FHT SAMOA無需向當地政府申報任何租稅，可證其確無實質營運活動之情事。又依被上訴人股東會年報公開資訊所示，子公司First Hi-Tec Enterprise（Samoa）Co.,Ltd.虧損之主要原因係96年度原物料價格持續上漲，加上廣東省調高基本工資，使生產成本提高；此外，人民幣持續升值，亦使營運負擔加重；在銷售價格無法立即同步反應的情況下，營業毛利隨之惡化，係由被上訴人針對採購作業進行調整，並逐步調整銷售價格以反應成本之調升，是銷售價格並非由FHT SAMOA決定，原判決審認其有實質營運活動，顯有違論理法則及經驗法則。且營業虧損必須在當地有實質營運功能，例如管理人員、銷售人員、物流配送人員等，FHT SAMOA因經營虧損致營業活動產生現金淨流出之情形，其營運虧損係如何由FHT SAMOA產生，原審僅以財務報表認定FHT SAMOA有實質營運，並未論述FHT SAMOA之銷貨及收款、採購及付款、薪工、融資、固定資產增添及維護等，是如何產生，判決不備理由。㈢依行為時查核準則第99條第1款及第2款規定，及財政部96年6月29日台財稅字第09604531560號函釋意旨，上訴人審酌其整體形態，實質上運用被上訴人投資款產生營運虧損之公司係華源電子廠，FHT SAMOA僅係居間扮演導管體作用，並無實質營運所致之虧損，華源電子廠未辦理減資或清算前，難憑FHT SAMOA形式外觀之減資行為，即謂被上訴人投資資本已生折減或投資損失已實現。原判決顯有判決不適用法規或適用不當之違背法令等語，為此請求廢棄原判決，並駁回被上訴人在第一審之訴。
六、本院查：㈠行為時所得稅法第24條第1項前段規定：「營利事業所得之
計算，以其本年度收入總額減除各項成本費用、損失及稅捐後之純益額為所得額。」；98年9月14日修正發布之營利事業所得稅查核準則第99條第1款及第2款規定：「投資損失：
一、投資損失應以實現者為限；其被投資之事業發生虧損，而原出資額並未折減者，不予認定。二、投資損失應有被投資事業之減資彌補虧損、合併、破產或清算證明文件。被投資事業在國外者，應有我國駐外使領館、商務代表或外貿機關之證明；在大陸地區者，應有行政院大陸委員會委託處理臺灣地區與大陸地區人民往來有關事務之機構或團體之證明。」；嗣103年4月9日財政部台財稅字第10304540780號令修正發布查核準則第99條第2款規定為：「二、投資損失應有被投資事業之減資彌補虧損、合併、破產或清算證明文件。但被投資事業在國外且無實質營運活動者，應以其轉投資具有實質營運之事業，因營業上虧損致該國外被投資事業發生損失之證明文件，並應有我國駐外使領館、商務代表或外貿機關之驗證或證明；在大陸地區者，應有行政院大陸委員會委託處理臺灣地區與大陸地區人民往來有關事務之機構或團體之證明。」，參照該財政部台財稅字第10304540780號令，此修正規定係自發布日施行，本件為查核99年度營利事業所得稅，自不適用之，而應適用行為時即98年9月14日修正發布之查核準則第99條第1款及第2款規定。
㈡原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依前揭理由，認被
上訴人於99年度營利事業所得稅申報，列報投資損失42,357,974元為課稅所得之減項，上訴人不予核認，於法未合，訴願決定未予糾正，亦有未洽，爰判決撤銷訴願決定及原處分（含復查決定）關於否准被上訴人列報投資損失42,357,974元部分。經核其結論於法並無不合。
㈢上訴意旨雖再以前詞爭執，惟按行為時營利事業所得稅查核
準則第99條第1款、第2款既規定：「投資損失：一、投資損失應以實現者為限；其被投資之事業發生虧損，而原出資額並未折減者，不予認定。二、投資損失應有被投資事業之減資彌補虧損、合併、破產或清算證明文件。被投資事業在國外者，應有我國駐外使領館、商務代表或外貿機關之證明；在大陸地區者，應有行政院大陸委員會委託處理臺灣地區與大陸地區人民往來有關事務之機構或團體之證明。」；次按司法院於86年1月17日公布之釋字第420號解釋明示：「涉及租稅事項之法律，其解釋應本於租稅法律主義之精神：依各該法律之立法目的，衡酌經濟上之意義及實質課稅之公平原則為之。」，經98年5月13日增訂公布之稅捐稽徵法第12條之1採為第1項規定內容，同法條第2項進一步規定：「稅捐稽徵機關認定課徵租稅之構成要件事實時，應以實質經濟事實關係及其所生實質經濟利益之歸屬與享有為依據。」，均係揭示實質及量能課稅原則之法理。準此，被投資之事業發生虧損，而辦理減資彌補虧損者，原出資額即有折減，除經查明其確有不當藉被投資事業增資、減資或清算等方式認列投資損失，以規避或減少納稅義務之情事，應就個案情形，依實質課稅原則予以核認或調整外，應認其投資損失已經實現（稽諸財政部96年6月29日台財稅字第09604531560號函釋意旨，亦採相同之見解）；亦即投資損失是否實現，應以實質經濟事實關係及其所生實質經濟損失之歸屬為依據，而非以形式外觀為準，且所謂實質經濟事實關係，應從整體經濟事實關係之前因後果，依一貫實質宏觀視野加以綜合觀察，始能得其全貌，如僅擷取片斷事實，選擇性採取實質觀察法者，反流於形式，而失去真實。又有關租稅規避及課徵租稅構成要件事實之認定，稅捐稽徵機關就其事實本負有舉證之責任（現行稅捐稽徵法第12條之1第4項規定參照），而稅捐課徵處分既屬國家行使課稅高權的結果，直接影響人民財產權，其證明程度自應以「高度蓋然性」為原則，亦即適用「幾近於確實的蓋然性」作為訴訟上證明程度的要求；於納稅義務人對其投資損失實現的事證已經克盡協力義務的情形下，稅捐稽徵機關必須證明其確有不當藉被投資事業增資、減資或清算等方式認列投資損失，以規避或減少納稅義務之情事，始得依實質課稅原則予以剔除，如果不能使法院的心證達到完全確信的程度，因需承擔待證事實不存在的不利益，該剔除投資損失的處分即難予以維持。
㈣被上訴人於原審所提出其國外子公司FHT SAMOA（原係孫公
司，95年以後已成為子公司）經會計師查核簽證之財務報表顯示，FHT SAMOA於91-98年間，每年均發生虧損，主要係營業成本居高不下，約達營業收入之82%至123%不等，致營業毛利不足以支應其營業費用等開支所致（FHT SAMOA損益表見原審卷第45、50、55、60、66、71、76頁）；FHT SAMOA經營虧損之情形，亦如被上訴人股東會年報載明「最近年度轉投資政策、其獲利或虧損之主要原因、改善計劃及未來一年投資計畫：本公司九十五年度新增投資First Hi-Tec Enterprise（Samoa）Co., Ltd.20,000仟元添購設備用……本公司九十六年度子公司First Hi-Tec Enterprise（Samoa）
Co.,Ltd.虧損之主要原因係九十六年度原物料價格持續上漲，加上廣東省調高基本工資，使生產成本提高；此外，人民幣持續升值，亦使營運負擔加重；在銷售價格無法立即同步反應的情況下，營業毛利隨之惡化。本公司已針對採購作業進行調整，並逐步調整銷售價格以反應成本之調升」甚詳（見「高技公司股東會年報公開資訊」卷第35頁）；又91至97年間，FHT SAMOA因經營虧損致營業活動產生現金淨流出之情形，每年淨流出金額約數萬美元至數十萬美元不等；再者，FHT SAMOA因購買設備等固定資產，每年尚須流出現金數萬美元、數十萬美元或一百數十餘萬美元不等，亦即，FHTSAMOA長年須仰賴其融資活動籌措資金，始能維持其經營（
FHT SAMOA現金流量表見原審卷第47、52、57、63、68、73、78頁）；至98年間，經董事會決議，FHT SAMOA出售存於大陸華源電子廠廠房及宿舍區內供正常生產使用之機器設備及附屬設備（見「高技公司股東會年報公開資訊」卷第42、55頁），並經被上訴人於98年6月間對投資大眾發布相關重大訊息在案（見「高技公司股東會年報公開資訊」卷第71頁）；且被上訴人已於99年10月間按行為時查核準則第99條第1款及第2款規定，取具被投資事業FHT SAMOA之減資彌補虧損證明文件，相關文件亦經SAMOA政府機關核備並經當地公證人公證及我國駐斐濟商務代表團證明（原審卷第81-119頁）。原判決乃據以認定FHT SAMOA就印刷電路板等產品之產銷，係有原料採購及應付帳款管理、產品銷售及應收帳款管理等營業活動，亦有設備等固定資產採購之投資活動，並有舉借款項等融資活動，且有各年度之損益表、資產負債表、現金流量表等財務報表報導FHT SAMOA之財務狀況及經營結果（見原審卷第44-80頁），難謂FHT SAMOA係「無實質營運活動」之國外公司；上訴人僅以「FHT SAMOA投資華源電子廠」，即認定FHT SAMOA係「無實質營運活動」之國外公司，而有「實質營運活動」者係「華源電子廠」，並以被上訴人未提示實質營運之被投資公司華源電子廠有實際發生減損之相關資料為由，否准被上訴人99年度列報投資損失42,357,974元為課稅所得之減項，上訴人此一認定，於法未合等情。上訴人雖主張FHT SAMOA登記地址為TrustNet Chambers,Lotemau Centre,P.O.Box 1225,Apia,Samoa（詳原處分卷第148頁），該址僅係一信箱，其實質營運地點究在何處？於當地有何實質營運活動？被上訴人均未予確答，且FHT SAMOA無需向當地政府申報任何租稅，可證其確無實質營運活動之情事；又依被上訴人股東會年報公開資訊所示，子公司Fi
rst Hi-Tec Enterprise (Samoa) Co.,Ltd.虧損之主要原因係96年度原物料價格持續上漲，加上廣東省調高基本工資，使生產成本提高，此外，人民幣持續升值，亦使營運負擔加重；在銷售價格無法立即同步反應的情況下，營業毛利隨之惡化，係由被上訴人針對採購作業進行調整，並逐步調整銷售價格以反應成本之調升，是銷售價格並非由FHT SAMOA決定，原判決審認其有實質營運活動，顯有違論理法則及經驗法則云云，但衡諸商業實務，登記地址與營運活動地未必一致，營運活動也無須侷限於登記地，尤其在現今交通便利的時代，跨國境營運乃企業全球化的趨勢；而根據Samoa國際公司法規定，在當地註冊之國際商業公司境外所得免稅，FH
T SAMOA既無Samoa境內之所得（實際營運活動地在大陸地區，詳後述），故無須於當地申報繳稅，業經被上訴人於原審陳明在卷（見原審起訴狀第6頁），本難以被上訴人在登記地未申報繳稅，即推定其在登記地以外無實質營運活動；又依公開發行公司建立內部控制制度處理準則第39條、第40條規定，公開發行公司應對其子公司之經營管理及財務、業務資訊，進行監督與管理，準此，被上訴人為上櫃公司，其對子公司FHT SAMOA之經營、財務進行監督管理與指示，乃符合論理法則及經驗法則，何況母子公司共用相同的管理或從業人員，符合企業經營常規，自不能以母公司之監督指示反推論FHT SAMOA無銷售價格最終決定權，並進一步以FHT SAMOA無銷售價格決定權推論其無實質營運活動。可見被上訴人對其投資損失實現的事證已經克盡協力義務，然上訴人並未充分證明FHT SAMOA僅係居間扮演導管體作用，並無實質營運所致之虧損，以致法院不能相信被上訴人確有不當藉被投資事業FHT SAMOA增資、減資方式認列投資損失，以規避或減少納稅義務之情事，則原判決以其否准被上訴人99年度列報投資損失42,357,974元為課稅所得之減項，於法未合，而撤銷此否准處分，自無違誤。
㈤再按FHT SAMOA為從事營運活動，備有存貨、固定資產等資
產，並有相關營業收入、成本等損益項目，除有FHT SAMOA歷年資產負債表及損益表，附原審卷可稽（第44-80頁）外，並見經會計師查核之FHT SAMOA財務報表附註一：「本公司設立於2001年10月8日，成立於薩摩亞……主要業務為印刷電路板、電子零件表面黏著機及電子計算器之零件及附件等產品之產銷業務……」（原處分卷第248頁）。又FHT SAMOA為被上訴人最後一層轉投資公司，FHT SAMOA並未再進行任何投資，此可由該公司經會計師查核簽證之歷年資產負債表均無「長期投資」，且損益表亦無「投資損益」等科目可稽（原審卷第44-80頁），足證FHT SAMOA並無投資華源電子廠，並取得華源電子廠股權之情事，華源電子廠本身是否有營業盈虧，實與本件無關，遑論提示其盈虧證明文件。至於投審會91年6月6日函謂：「……再經由FHT SAMOA以美金1,410,240元受讓香港威瑞有限公司所持有華源電子廠100%之股權……」（原處分卷第355-353頁），以及投審會95年5月4日函、95年8月18日函、97年12月15日函提及「間接投資華源電子廠之股本」或「間接增資華源電子廠」云云，係屬誤會。蓋被上訴人於91年5月7日向投審會申報間接投資華源電子廠的本意係由「西薩摩亞First Hi-Tec Enterprise（SAMOA）Co.,Ltd.向香港WIDE GLOBAL LIMITED購買來料加工廠機器及存貨…」（原審卷第228至230頁），惟因投審會88年6月22日經(88)投審四字第88745989號函檢送「研商赴大陸地區從事來料加工行為是否認定為投資之疑義」會議紀錄謂：「如台商提供原料委託大陸地區之工廠從事來料加工行為，如未實際出資或提供機器設備而經營之，應非屬『在大陸地區從事投資或技術合作許可辦法』第4條第2項所稱之投資。」依上開會議決議反面解釋，台商提供機器設備予大陸地區工廠從事來料加工行為者，不論該機器設備有無作價出資，即可能超脫傳統公司法上對「投資」的理解，均被認定屬行為時「在大陸地區從事投資或技術合作許可辦法」第4條第2項之投資，而應向投審會辦理事前申報及事後核備作業。而第三人WIDE GLOBAL LIMITED（香港威瑞有限公司，乙方）原與深圳市龍崗區坪山鎮田頭經濟發展公司（甲方）於1993年6月11日簽訂「來料加工協議書」（原審卷第122-128頁），約定由乙方以「不作價方式」（產權仍歸香港威瑞有限公司）提供機器設備及原物料（運至甲方工廠），派出人員進行安裝，及對甲方工廠的工人進行技術培訓，並由甲方提供廠房、生產工人，及派出廠長、財務會務、倉管人員，負責工廠的管理及財務管理，成立龍崗區坪山田頭華源電子廠代為加工生產印刷電路板等物件（該廠於協議書後面與甲方並列蓋章），產品交回乙方賣出香港或其他國家，甲方則向乙方收取工繳費（加工費），故香港威瑞有限公司提供予該廠生產用之機器設備、原物料及其產品，其所有權均歸屬香港威瑞有限公司。嗣FHT SAMOA與香港威瑞有限公司於2001年10月25日簽訂「機器設備及存貨轉讓合約書」（原審卷第129-130頁），合約書前言略謂：「深圳市龍崗區坪山田頭華源電子廠，其係依中國大陸法律所組設之來料加工廠，其登記的地址設於中國大陸深圳市龍崗區坪山鎮田頭村……」、第2條約定：「甲公司（指FHT SAMOA）擬以現金美金1,420,000元取得乙公司（指香港威瑞有限公司）目前持有存在乙工廠（指華源電子廠）機器設備及存貨。」，並於第1條約定香港威瑞有限公司「同意將其就該等機器設備及存貨所擁有之權利、所有權及其他利益一併交付之」，香港威瑞有限公司復與深圳市龍崗區坪山鎮田頭經濟發展公司簽訂變更協議書（原審卷第131-133頁），將原「來料加工協議書」之乙方香港威瑞有限公司變更為FHT SAMOA，可知FHT SAMOA係向香港威瑞有限公司購買存於華源電子廠之機器設備及存貨，並取代香港威瑞有限公司成為其與深圳市龍崗區坪山鎮田頭經濟發展公司訂立「來料加工協議書」之乙方，負責繼續提供華源電子廠原物料及機器設備進行來料加工，仍保有機器設備之所有權，被上訴人顯無經由FHT SAMOA間接向香港威瑞有限公司價購取得華源電子廠股權情事。且依原「來料加工協議書」之約定，縱使爾後被上訴人有經由FHT SAMOA購買機器設備運到華源電子廠，亦僅係提供其代工生產使用，仍由FHT SAMOA保有機器設備之所有權，而投審會91年6月6日函所謂被上訴人經由FHT SAMOA匯出美金增資華源電子廠云云，依被上訴人於91年5月8日向投審會提出的申請事後核備函說明意旨，係將資金輾轉匯入FHT SAMOA設於香港的銀行帳戶，以FHT SAMOA名義購買機器設備或支付貨款及費用等（參見本院104年度上字第144號案之訴願卷後半冊第25頁），足見被上訴人實際亦無經由FHT SAMOA以機器設備作價或現金增資華源電子廠情事。然依據上開投審會會議紀錄及行為時「在大陸地區從事投資或技術合作許可辦法」相關規定，被上訴人雖未有任何出資間接取得華源電子廠股權之行為，仍自認及被視為間接對大陸地區進行投資，而須向投審會辦理在大陸地區從事投資事前申報及事後核備作業，故有前開投審91年6月6日函提及「受讓…華源電子廠100%之股權」云云，將FHT SAMOA提供機器設備進行來料加工（機器設備所有權未移轉）擬制為投資行為，容屬誤解；又因此誤解從未被發現更正，以致投審會95年5月4日函、95年8月18日函及97年12月15日函等核備函，才會繼續提及「間接投資華源電子廠之股本」或「間接增資華源電子廠」等語。況且投審會的任務主要在控管國人將資金或機器設備間接匯出或輸往大陸地區之經濟活動，該等資金或機器設備是否轉化成公司法上的股權，應非審查重點，尚難徒憑投審會准予備查函之文字即推論投審會已確認FHT SAMOA有取得華源電子廠股權，上訴人仍應依據股權證明文件或大陸官方之登記文件等直接證據作為認定事實之基礎。另FHT SAMOA經會計師查核之財務報告附註一（原處分卷第248頁）雖提及FHT SAMOA於中華人民共和國深圳市設立加工廠－華源電子廠，負責印刷電路之製造業務，其經營期限至2009年7月29日等語，並稱FHT SAMOA於西元2009年4月暫停生產，後於同年6月出售其加工廠－華源電子廠所有之設備及存貨等語，由於華源電子廠係深圳市龍崗區坪山鎮田頭經濟發展公司依據其與香港威瑞有限公司簽訂之「來料加工協議書」所成立，其機器設備係經FHT SAMOA從香港威瑞有限公司受讓後繼續提供華源電子廠代工生產使用，仍由FHT SAMOA保有所有權，已如前述。是以，上開財務報告附註所稱FHT SAMOA於中華人民共和國深圳市設立加工廠，真意應係指FHT SAMOA取代第三人香港威瑞有限公司與深圳市龍崗區坪山鎮田頭經濟發展公司訂立「來料加工協議書」，而有華源電子廠可以代工生產，非謂FHT SAMOA有出資設立華源電子廠。況查，經會計師查核簽證之FHT SAMOA歷年資產負債表均無「長期投資」且損益表亦無「投資損益」等科目，益徵被上訴人並未有投資華源電子廠之行為。又依前述財報附註一：「本公司（按
FHT SAMOA）於2009年4月暫停生產，後於同年6月出售其加工廠－華源電子廠所有之設備及存貨。」，可知係FHT SAMOA暫停生產，並非被上訴人；再者，FHT SAMOA所出售者係存放於華源電子廠之「設備及存貨」，而依「來料加工協議書」及其變更協議書約定，上開「設備及存貨」歸屬FHT SAMOA所有，仍非作價出資，自無法徒憑前述財報附註一記載，推論被上訴人經由FHT SAMOA出資設立華源電子廠。綜合上述，FHT SAMOA並未投資成立或擁有華源電子廠，僅係依據「來料加工協議書」委託華源電子廠為其代工生產，其實質營運活動，除該委託代工行為外，尚包括提供機器設備、原物料（運至甲方工廠即華源電子廠），及接收加工後的成品，銷往香港或其他國家，並支付工繳費（加工費）等；FH TSAMOA既已於98年間減資美金1,291,885元，換算新臺幣為42,357,974元，用以彌補虧損（見原處分卷第345頁），被上訴人復已於99年10月間按行為時查核準則第99條第1款及第2款規定，取具被投資事業FHT SAMOA之減資彌補虧損證明文件，相關文件亦經SAMOA政府機關核備並經當地公證人公證及我國駐斐濟商務代表團證明，堪認其投資損失已經實現，則被上訴人據以列報99年度營利事業所得稅之投資損失，於法並無不合。何況華源電子廠僅係廠房、工人與機器設備的任務組合，並未單獨成立公司等法人組織體，本無獨立的人格與財產，亦無所謂資本額，自無從進行減資、合併、破產或清算等程序，上訴人以華源電子廠未辦理減資或清算前，難憑FHT SAMOA之減資行為，即謂被上訴人投資資本已生折減或投資損失已實現，而否准被上訴人列報投資損失，容有未洽。原判決撤銷此否准處分及其訴願決定，自無不合。至於原判決徒以被上訴人修改投資計畫及實行投資，有投審會91年6月6日函在卷可稽；嗣被上訴人於92年5月31日刊印高技公司91年度股東會年報，其「大陸投資資訊」載明投資於「華源電子廠（委託加工廠）」，投資方式係「透過第三地區投資設立100%持股之子公司，再投資大陸公司」，且91年間匯出投資金額為新臺幣「41,700千元」，以91年12月31日之匯率「34.75」換算，即匯出美金1,200,000元（41,700,000÷34.75＝1,200,000），與被上訴人91年5、6月間向投審會申報之實行投資金額相符等情，認定被上訴人係經由第三地區事業「FHT SAMOA」間接對大陸投資「華源電子廠」，雖有未洽，但其亦認定FHT SAMOA有實質營運活動，故不影響裁判結果。
㈥綜上所述，原判決於法並無不合，雖其理由之論述有未盡完
善之處，惟尚不影響於判決之結果，仍應予維持。上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 1 月 14 日
最高行政法院第三庭
審判長法官 藍 獻 林
法官 姜 素 娥法官 胡 國 棟法官 許 金 釵法官 林 文 舟以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 105 年 1 月 14 日
書記官 邱 彰 德