最 高 行 政 法 院 判 決
105年度判字第104號上 訴 人 謝俊逸
葉清謙黃秀梅共 同訴訟代理人 詹順貴 律師
許嘉容 律師被 上訴 人 高雄市政府代 表 人 陳菊
參 加 人 財團法人台灣基督長老教會代 表 人 林國楨
參 加 人 高雄市湖內區海埔基督長老教會代 表 人 李文三上列當事人間有關殯葬事務事件，上訴人對於中華民國104年8月6日高雄高等行政法院103年度訴字第138號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、緣合併改制前高雄縣湖內鄉海埔基督長老教會公墓（下稱海埔教會公墓）前經臺灣省政府(下稱省政府)以民國70年1月7日70府社三字第102702號函(下稱70年1月7日函)准予設置，該基地坐落於高雄市湖內區(下○○○區○○○段○○○號土地（重測前為改制前高雄縣○○鄉○○段○○○○號，下稱系爭土地），屬一般農業區墳墓用地。嗣參加人高雄市湖內區海埔基督長老教會（改制前高雄縣湖內鄉海埔基督長老教會，下稱海埔教會）於98年3月13日向改制前高雄縣政府（改制前高雄縣與高雄市於99年12月25日合併改制為高雄市，其業務由改制後之高雄市政府承受，下稱高雄縣政府）申請於該公墓範圍內設置「麥比拉園納骨塔及納骨牆暨更新規劃樹葬區及設置紀念牆」（即麥案原版，下稱系爭殯葬設施），經該府審認申請基地係屬一般農業區墳墓用地，符合行為時非都市土地使用管制規則(下稱使用管制規則)第6條有關使用地容許使用項目規定及殯葬管理條例相關規定，乃以98年5月4日府民殯字第0980118378號函原則同意設置許可。另參加人海埔教會於99年3月15日向該府申請核發納骨塔建造執照，亦經該府核發99年4月6日（99）高縣建造字第00597號建造執照。上訴人黃秀梅、謝俊逸及其他居民不服上開98年5月4日府民殯字第0980118378號函及99年4月6日（99）高縣建造字第00597號建造執照，以其為鄰近居民，就系爭殯葬設施為法律上利害關係人，提起訴願，經內政部101年6月26日台內訴字第1010229683號訴願決定，以該殯葬設施與「戶口繁盛地區」及「貯藏或製造爆炸物或其他易燃之氣體、油料等之場所」距離未達500公尺，核與101年7月1日修正施行前之殯葬管理條例第8條第1項第3款、第6款規定未符；且據參加人海埔教會申請時所附綠化平面圖所示，系爭殯葬設施之綠化空地面積為2,119.93平方公尺，而基地面積為8,12
9.45平方公尺，其綠化空地面積占公墓總面積比例為26.07%，亦與上開修正前殯葬管理條例第17條第2項前段規定「公墓內應劃定公共綠化空地，綠化空地面積占公墓總面積比例，不得小於10分之3」之規定不符為由，撤銷高雄縣政府98年5月4日府民殯字第0980118378號同意設置許可函，並命承受業務之被上訴人於2個月內另為適法之處分。內政部又以上開設置許可已撤銷，原核發之建造執照已失所附麗，作成101年6月28日台內訴字第1010228826號訴願決定撤銷上開99年4月6日（99）高縣建造字第00597號建造執照。其後，參加人海埔教會針對內政部訴願決定內容主動重行提出興辦事業計畫書及申請設置許可，被上訴人並於101年12月21日召開「101年度第5次高雄市政府殯葬設施審議委員會」，會議決議要求參加人海埔教會須再行補件，參加人海埔教會遂於102年2月21日補件檢附「麥比拉園納骨塔及納骨牆暨更新規劃樹葬區及設置紀念牆」許可申請書（修正二版）（下稱麥案二版），又於102年3月5日辦理變更原建造執照起造人為參加人財團法人台灣基督長老教會（下稱長老教會）。其後，經102年3月7日「102年第1次高雄市政府殯葬設施審議委員會」審議，同意設置許可，被上訴人乃以102年3月7日高市府民殯字第10270196200號函（下稱原處分）通知參加人海埔教會同意設置；又另核發102年3月11日（102）高市工建築字第00573號建造執照(下稱102年3月11日建照)予參加人長老教會。上訴人對原處分及被上訴人102年3月11日建照仍表不服，分別循序提起行政訴訟，關於原處分部分，經原審法院裁定命長老教會、海埔教會獨立參加訴訟，並以103年度訴字第138號判決駁回其訴後，乃提起本件上訴（關於被上訴人102年3月11日建照部分，經原審法院102年度訴字第453號判決駁回，上訴人未提起上訴而確定）。
二、上訴人於原審起訴意旨略謂：㈠系爭殯葬設施核准設置地點即系爭土地，距上訴人等人居住之湖內社區約490公尺、正義社區約480公尺，上訴人為殯葬管理條例所保護之當地居民，自為原處分效力所及之利害關係人，是上訴人具有實施本件訴訟之訴訟權能，其當事人適格並無欠缺。㈡海埔教會公墓於70年間設置時即屬違法私人公墓，72年墳墓設置管理條例公布施行後未依法補行申請設立，非合法設置之私立公墓，依現行殯葬管理條例第71條第1項規定，被上訴人不得同意其設置系爭納骨設施；且海埔教會公墓於70年申請設置時既未合法完成設置程序，違反多項當時之法令規定，自始未取得合法之「設置許可函」及「備查啟用函」，故並非合法之殯葬設施，自無殯葬管理條例第10條之適用。㈢行政處分之合法性係以「處分作成時」之事實及法律狀態為準，處分作成後之變更，並不影響處分之違法性，故殯葬設施設置許可之合法性判斷，亦應以102年3月7日通過時所檢附麥案二版為準。本件上訴人直至被上訴人103年1月13日高市府民殯字第10370001100號函（下稱103年1月13日函）「始」知悉被上訴人已於102年6月21日同意「財團法人台灣基督長老教會之海埔基督長老教會公墓變更設計麥比拉園納骨塔及納骨牆暨更新規劃樹葬區及設置紀念牆許可申請書（修正三版）」（下稱麥案三版）變更，惟上訴人迄今仍不知悉該同意麥案三版變更之函文內容、文號為何，無法對於該同意變更之函文為救濟。且殯葬設施設置許可之違法性不僅不會因為麥案三版所作之變更而變為合法，且因「麥案三版處分之合法性」係附麗在「殯葬設施設置許可之合法性」上，故當殯葬設施設置許可已不合法時，則麥案三版之變更處分亦當然具有違法之瑕疵，而應予以撤銷。㈣系爭殯葬設施之綠化空地面積未達公墓總面積10分之3，原處分業已違反殯葬管理條例第18條第2項，應予撤銷；且麥案三版之綠化面積仍不合於殯葬管理條例第18條第2項前段之規定。又被上訴人並未審查本件殯葬設施設置許可是否符合停車場設置之相關規定，致殯葬設施設置許可之作成係基於不完整、不正確之資訊，顯具有重大明顯之瑕疵。且本案納骨塔之設置係重複使用建蔽率百分之40之計算，違反使用管制規則第9條規定等語，為此請求判決撤銷訴願決定及原處分。
三、被上訴人答辯意旨略謂：㈠本件並無法律明確規定上訴人就殯葬設施設置許可案得享有任何權利，亦無法律授予上訴人有向行政主體或國家機關為一定作為之請求權，是上訴人並無法律上之利益。況本件係申請設置在非都市土地且已設置公墓範圍內之墳墓用地上，依101年7月1日修正施行之殯葬管理條例第10條規定，本案已排除保障使用距離殯葬設施設置地點300公尺、500公尺以內學校、醫院、幼稚園、托兒所等特定之人之意旨，故上訴人亦不得主張為具有法律上利益之人。㈡系爭殯葬設施所在之麥比拉園與湖內社區之直線距離約為768.52公尺，已達到設置公墓不得少於500公尺之要求；與正義社區之直線距離約為484.68公尺，幾乎已達到設置公墓不得少於500公尺之要求，且兩者之間全部為農田，以設置骨灰(骸)存放設施之較低標準來說，即使兩者之距離低於300公尺以下，被上訴人亦有依職權認定其是否已與鄉村區保持適當之距離，且麥比拉園比正義社區先合法存在，故被上訴人依職權判斷484.68公尺之距離已不會對公共安全造成危害，應符合殯葬管理條例第9條第1項「與鄉村區保持適當之距離」之要求。況上訴人3人之住所距離麥比拉園均大於500公尺，應不在保護規範裡面，自非利害關係人，不得提起行政救濟。㈢海埔教會公墓係經省政府70年1月7日函准予設置，已確認海埔教會公墓附近與當地各社區、商家及觀光景點設立之先後順序，斷無先合法設置之公墓且符合地目及使用地類別之土地，卻因後群聚之社區、商家及觀光景點之因素排除於該土地上興建殯葬設施之理。且訴願決定中內政部已確認「海埔教會公墓」係合法設置之公墓，故無須依墳墓設置管理條例第30條規定補行程序。又海埔教會公墓設置案係高雄縣政府依據公墓暫行條例第3條、第4條之規定發函呈報省政府核准，故省政府將其70年1月7日函之正本函復來文之高雄縣政府、副本給申請人即參加人海埔教會，為正常的發文程序，自具法律效果。至土地由一般農業區農牧用地變更編定為公墓示範地，依當時使用管制規則之規定，應先徵得各該事業省級主管機關之同意，始可變更為墳墓用地，上訴人誤以省政府70年1月7日函僅為觀念通知，且誤認系爭土地於70年地目仍為旱地，未完成地目變更，即屬未完成合法之設置程序，顯將核准設置與核准之後始能辦理變更編定二件事混為一談。另70年間所適用之法規應為「公墓暫行條例」，而該條例並未如殯葬管理條例一樣規定須公告後始得啟用，故未公告並不影響省政府核准設置之效力。㈣被上訴人於102年6月21日以高市府民殯字第10270544300號函同意變更麥案三版，其規劃停車場上雖鋪設植草磚，惟鋪設植草磚之面積不予計入綠化面積之計算，且本案綠化面積經建築師技師認證已達申請案內公墓總面積10分之3；被上訴人審核其綠化面積部分係依據殯葬管理條例第18條及內政部94年11月22日台內民字第0940008539號函審查結果，均符合相關法令規定，原處分即無不合。又參加人海埔教會係於98年間申請核准通過，是時高雄市縣尚未合併，故依高雄縣殯葬管理自治條例審核通過，於法並無不合。縱依被上訴人於101年7月2日制定之高雄市殯葬管理自治條例第7條第2項第9款及第13條第3款關於公墓及停車場之規定，參加人海埔教會申請設置25格停車位，亦符合後法之規定等語。
四、參加人陳述意見除與被上訴人答辯意旨相同外，均略謂：㈠系爭殯葬設施設置許可坐落地點於70年間設有海埔教會公墓，而該公墓係位於非都市土地已設置公墓範圍內之墳墓用地，依殯葬管理條例第10條之規定，不受同法第8條、第9條有關設置或擴充公墓距離特定場所一定距離之限制。縱使上訴人能證明湖內社區與正義社區均為戶口繁盛地區，且海埔教會公墓距離湖內社區490公尺，距離正義社區480公尺為真實，海埔教會公墓亦符合殯葬管理條例第9條所稱與戶口繁盛地區已保持適當距離之限制；且參加人本次係申請「增（改）建麥比拉園納骨塔及納骨牆暨更新規劃樹葬區及設置紀念牆」設置許可，並未擴充公墓面積，根本不適用殯葬管理條例第8條之規定。㈡系爭公墓用地於69年3月已依法變更地目為墓地，直至79年間因換發權狀，參加人海埔教會赫然發現系爭土地地目遭變更為「旱」地，乃委請代書向路竹地政事務所申訴，經該所以時日久遠及誤繕為由，辦理地目變更登記為墓，然此屬地政機關之疏忽，與本件公墓合法設置無關。㈢殯葬管理條例第18條並未規定殯葬設施不能作為綠化空地，甚且該條文第3項還明文將樹葬區面積計入綠化空地，顯見該條之要旨，係僅要求在公墓基地內植栽，至於地區、位置則不是要點。又主管機關核准變更設計之處分，於變更設計之範圍內，具有取代原核發建造執照中有關核定工程圖樣及說明書之效力。又依麥案三版之內容，其規劃停車場上鋪設有植草磚，惟該等植草磚之面積並未計入綠化面積之計算，上訴人爭執該等植草磚之面積，亦無必要。另海埔教會公墓內之墳墓非為具有頂蓋、樑柱或牆壁之構造物或雜項工作物，不屬於建築法所稱之建築物，當然不算建築面積，無從納入建蔽率之計算；本件海埔教會公墓基地面積8,129.45平方公尺，第三次變更設計後建築面積為1,525.49平方公尺，核算建蔽率為18.76﹪，並未超過法定建蔽率40﹪等語。
五、原判決駁回上訴人之訴，其理由略謂：㈠殯葬管理條例第9條第1項規定之立法目的，除係為公共利益或一般國民福祉而設之規定，亦兼具保障居住在戶口繁盛地區之特定人之意旨，即兼有保障該區居民之生命、身體、財產權等私益，則應認鄰近之戶口繁盛地區居民，對准許設置或擴充殯葬設施之處分即具法律上利害關係。本件上訴人既住居在距殯葬設施最近，且係依法殯葬設施應保持適當距離之戶口繁盛地區，為可能受許可設置行為影響所及之範圍，其對准許設置或擴充殯葬設施之處分即具法律上利害關係。依此，上訴人具有公法上之權利，而得提起行政救濟，為適格之當事人。㈡參加人海埔教會針對內政部訴願決定內容重行提出興辦事業計畫書及申請設置許可，其性質係補正，其98年3月13日之申請亦未經駁回，從而，本件之申請仍為參加人海埔教會於98年3月13日所提出，行政程序係終結於被上訴人102年3月7日高市府民殯字第10270196200號許可設置函。查設置、擴充「骨灰骸存放設施」之距離限制，原規定於殯葬管理條例第8條，101年1月11日修正後第9條距離限制相較原第8條規定較有利於申請人，且係在被上訴人102年3月7日高市府民殯字第10270196200號函終結行政程序前已實施之新法，參加人海埔教會之申請事件關於距離限制規定，即應適用現行殯葬管理條例規定。而殯葬管理條例第9條第1項固明定骨灰（骸）存放設施須與戶口繁盛地區保持適當距離（第8條第1項第3款）；與貯藏或製造爆炸物或其他易燃之氣體、油料等之場所（第8條第1項第6款）之距離不得少於5百公尺；惟同條例第10條規定：「都市計畫範圍內劃定為公墓、殯儀館、禮廳及靈堂、火化場或骨灰（骸）存放設施用地依其指定目的使用，或在非都市土地已設置公墓範圍內之墳墓用地者，不受前2條規定距離之限制。」準此，骨灰（骸）存放設施用地在非都市土地已設置公墓範圍內之墳墓用地內，即不受前揭第9條規定距離之限制。㈢參加人海埔教會申設海埔教會公墓，前經省政府70年1月7日函及高雄縣政府以70年1月14日函准予照辦，副本送達參加人海埔教會，足認海埔教會公墓申請事件，業經當時中央及地方主管機關作成多階段行政處分，從而，海埔教會公墓於70年間即為合法設置，尚無再依墳墓設置管理條例第30條規定補行申請之餘地。且依卷附之土地登記簿謄本所載，系爭土地於68年10月27日已更正編定使用種類由一般農業區農牧用地變更為墳墓用地，又於69年3月31日地目由旱地變更為墓地；雖69年12月16日地目載為旱，然編定使用種類並未另作變更，是編定使用種類仍為一般農業區墳墓用地，足認已辦理更正土地登記。況72年11月11日公布施行墳墓設置管理條例前，公墓之規範係適用行政院訂頒之行政命令「公墓暫行條例」，依該條例第3條、第4條規定，申請程序僅將設置地點、設計詳圖、經費及預算、設置人及管理人名單列為審查是否核准之項目，地目登記尚非於審查核准階段應審酌之事項，則是否經合法申請，顯不包含須先行辦理地目變更登記。內政部97年2月18日台內民字第0970026011號函關於合法設置公墓之認定，限制應辦理墓地地目變更登記，增加原申請當時適用法規所無之要件，並更不利申請人，尚難予以援用。又海埔教會公墓係於70年間經許可設置，其是否屬合法設置，係依循公墓暫行條例規定，至72年11月11日墳墓設置管理條例及91年7月17日殯葬管理條例均公布施行在後，尚不得援引墳墓設置管理條例及殯葬管理條例之規定，主張70年間設置之海埔教會公墓為非法。㈣殯葬管理條例第18條第2項前段規定公共綠化空地不得小於10分之3比例，係以綠化空地占公墓總面積計算；另高雄市建築基地實施綠化審查辦法係為規範綠化高雄市建築基地而明定「綠覆率」，而依該辦法第3條前段及第4條第1項第4款規定，計算「綠覆率」方式，係以綠覆面積占開放空間及應綠化空地之百分比計算，在以植草磚舖設情形，綠覆面積僅能以3分之1計之。而麥案二版關於公共綠化空地比例核與殯葬管理條例第18條第2項前段之規定原有不符。惟查，本件上訴人以法律上利害關係人身分提起撤銷訴訟，審查之對象為參加人海埔教會申請被上訴人作成許可之授益處分，猶如審查參加人海埔教會請求應為行政處分之適法性，應以言詞辯論終結時為裁判基準時；本件系爭殯葬設施業經參加人海埔教會提出麥案三版，植草皮綠化面積（透水層）為2,503.29平方公尺，基地面積為8,129.45平方公尺，其綠化空地面積占公墓總面積比例約為30.79%（規劃停車場上鋪設植草磚，且植草磚不計入綠化面積），則上訴人所爭執之綠化空地面積違反現行殯葬管理條例第18條第2項規定之事實已不存在，上訴人起訴撤銷原處分，即無理由。㈤本件縱認撤銷訴訟之裁判基準時為原處分作成時，並以麥案二版關於公共綠化空地比例違反殯葬管理條例第18條第2項前段之規定，將被上訴人102年3月7日高市府民殯字第10270196200號許可設置函撤銷，被上訴人對參加人海埔教會之原申請案（嗣申請人變更為長老教會）亦應再斟酌被上訴人102年6月21日高市府民殯字第10270544300號函同意參加人變更綠化空地之事實，另作成許可處分，是撤銷原處分已失其意義，對上訴人即無何實益。且麥案三版之內容不具有完整性，無法取代麥案二版之內容，其僅係就麥案二版之申請內容中，關於「樓地板面積、綠化面積、建築物高度及申請人」等項申請變更，以期使該申請案符合相關法令之規定。參加人海埔教會在原處分未經撤銷前，自行向被上訴人提出麥案三版之變更申請案予以補正，是以被上訴人遂在未撤銷原處分情形下，另同意將原處分就麥案二版申請內容中有關上開申請變更事項部分由麥案三版內容取代之，故麥案三版應屬參加人海埔教會針對原處分核准之麥案二版內容所為之修正行為，而非屬取代原處分核准函之另一全新之核准處分，其既經被上訴人同意其變更內容，應可視為原處分之一部，而得併予檢視本件原處分之合法性。至麥案三版變更申請人之原因係因系爭土地及其上建築物均為參加人長老教會所有，經被上訴人訴訟代理人於原審法院104年1月27日準備程序時稱，因被上訴人建管處認為須有權利能力之主體始可為建築物之起造人，故對於系爭殯葬設施上申請興建納骨塔建造執照起造人應變更登記予具法人資格之參加人長老教會，此有高雄市政府工務局102年3月11日建照附原審法院卷一第17頁可稽，而參加人海埔教會基於使整個申請案具一體性，始於麥案三版中申請變更申請人為參加人長老教會，應認並不影響原申請案之同一性。㈥土葬區顯不具備上開規定建築物之要件，自非應列計建蔽率或容積率，內政部103年7月30日內授中辦地字第1033035992號函亦同認墳墓不屬建築法第4條所稱之建築物，並無須檢討計算建蔽率及容積率。又系爭殯葬設施係於98年3月13日向高雄縣政府申請設置，申請時高雄縣殯葬管理自治條例並無特別另定停車場、停車格之規定，則依殯葬管理條例第16條規定，系爭殯葬設施若已設置停車場即屬適法。本件不論麥案二版或三版，均已規劃設置停車場一節，亦為上訴人所是認，是其業已符合殯葬管理條例第16條之規定，並經被上訴人審查通過，要無上訴人所指摘，被上訴人未就停車面積部分為審查，以致基於不完整、不正確之資訊而作成瑕疵許可處分情事。縱依現行高雄市殯葬管理自治條例第9條及第10條之規定，系爭骨灰（骸）存放設施核准2,623個櫃位（未滿5,000個），以5,000個櫃位計算，此部分需10格停車位，連同原海埔教會公墓土葬區核准440個墓基應設有12格停車位；總計其停車場需設22格停車位，本件共申請設置25格停車位，亦符合後法之要求等語。
六、上訴意旨略謂：㈠「麥案三版之設置許可」變更了「申請人、綠化面積、樓地板面積及建築物高度」等重要內容，況「綠化空地面積」之變更涉及「設置許可之合法性要件」，屬於「麥案二版規制效力」之變更，其變更內容直接對外發生法律效果，當然為一行政處分。原判決既承認「原處分就麥案二版申請內容中有關上開申請變更事項部分由麥案三版內容取代之」，惟卻否認麥案三版設置許可為一新的行政處分，判決理由之論述違背論理法則，顯然有判決理由矛盾及判決適用法規不當之違法。㈡「判決基準時點」係指系爭行政處分作成後，事實或法律有所變更時，法院判斷系爭行政處分之合法性應以「行政處分作成時」抑或「法院言詞辯論終結時」為判斷標準。惟本案係「麥案二版設置許可作成後」，又有新的「麥案三版設置許可」作成；對於「同一事件之判斷」前後有二個行政處分產生時，前後的二個行政處分切割了一個持續的事實及法律狀態，是第一個行政處分合法性的所立基之事實及法律狀態至多到第二個行政處分做成前，因為第二個行政處分之作成，代表了行政機關對於「同一事件」有了新的判斷，而法院對於第二個行政處分的事實或法律狀態是否得以審查，則視上訴人是否就第二個行政處分請求法院予以救濟，故乃「處分原則」之問題。查目前「麥案三版設置許可」仍在訴願程序中，上訴人亦未追加起訴，原判決違反行政訴訟法第218條準用民事訴訟法第388條之「處分原則」，就上訴人未予聲明之訴訟標的（即麥案三版之許可處分）為審理，逾越其審判權之範圍，侵奪上訴人的審級利益。且本案係屬「撤銷訴訟」之類型，應以「行政處分作成時」為判斷基準時；然原判決誤解「判決基準時點」與「處分原則」之意涵，將原審之判斷時點延至「言詞辯論基準時」，僅為擴大其審判範圍包含「麥案三版設置許可」，原判決顯有判決違背法令及判決理由矛盾之違法。㈢正因為麥案三版之設置許可僅對於「部分內容-樓地板面積、綠化面積、建築物高度及申請人」予以變更，並未能完全取代「麥案二版設置許可」之規制效力，則麥案二版設置許可即有其獨立存在之實益，換言之，上訴人即有單獨撤銷之訴之利益。原判決既已認為「麥案二版設置許可」有違法之處，則應予以撤銷，竟又認為「麥案三版設置許可」可以修復麥案二版設置許可之合法性，顯有判決理由矛盾之違法等語，為此請求廢棄原判決，並撤銷訴願決定及原處分。
七、本院查：㈠101年1月11日修正公布之殯葬管理條例第8條第1項、第9條
第1項、第10條及第18條第2項前段依序規定：「設置、擴充公墓，應選擇不影響水土保持、不破壞環境保護、不妨礙軍事設施及公共衛生之適當地點為之；其與下列第一款地點距離不得少於一千公尺，與第二款、第三款及第六款地點距離不得少於五百公尺，與其他各款地點應因地制宜，保持適當距離。但其他法律或自治條例另有規定者，從其規定：一、公共飲水井或飲用水之水源地。二、學校、醫院、幼稚園、托兒所。三、戶口繁盛地區。四、河川。五、工廠、礦場。
六、貯藏或製造爆炸物或其他易燃之氣體、油料等之場所。」、「設置、擴充殯儀館、火化場或骨灰（骸）存放設施，應與前條第一項第二款規定之地點距離不得少於三百公尺，與第六款規定之地點距離不得少於五百公尺，與第三款戶口繁盛地區應保持適當距離。但其他法律或自治條例另有規定者，從其規定。」、「都市計畫範圍內劃定為公墓、殯儀館、禮廳及靈堂、火化場或骨灰（骸）存放設施用地依其指定目的使用，或在非都市土地已設置公墓範圍內之墳墓用地者，不受前二條規定距離之限制。」、「公墓內應劃定公共綠化空地，綠化空地面積占公墓總面積比例，不得小於10分之3。」；另高雄市建築基地實施綠化審查辦法第3條前段規定：「本辦法所稱綠覆率，於前條第1款至第4款情形，係指綠覆面積占開放空間及應綠化空地之百分比。」同辦法第4條第1項第4款規定：「綠覆面積之計算基準如下：‧‧‧四、以植草磚舖設：綠覆面積以舖設植草磚面積3分之1計算之。
」㈡原判決引據上開法條，以前揭理由，論斷原處分並無違誤，
訴願決定予以維持，亦無不合，上訴人起訴意旨求為均予撤銷，為無理由，而駁回其訴，固非無見。惟按於撤銷訴訟，如果依原告主張的事實，其權利或法律上利益因違法行政處分而受損害者，通常即有權利保護之必要，惟如其訴請撤銷的行政處分，事後已經該管機關撤銷或變更而不存在時，即欠缺訴之利益，此為行政法院應依職權調查之事項。又依行政程序法第21條規定，有行政程序之當事人能力者，除自然人、法人、行政機關外，尚包括非法人團體設有代表人或管理人者。所謂非法人團體係指由多數人所組成，雖沒有向主管機關辦理設立登記，但有一定之組織、名稱及目的，且有一定之事務所或營業所為其活動中心，並有獨立之財產，及設有代表人或管理人對外代表團體及為法律行為者而言。
㈢本件參加人海埔教會係於98年3月13日向改制前高雄縣政府
申請於海埔教會公墓範圍內設置「麥比拉園納骨塔及納骨牆暨更新規劃樹葬區及設置紀念牆」（即麥案原版），經該府以98年5月4日府民殯字第0980118378號函原則同意設置許可，上訴人黃秀梅、謝俊逸及其他居民不服，以其為鄰近居民，就系爭殯葬設施為法律上利害關係人，提起訴願，經內政部以101年6月26日台內訴字第1010229683號訴願決定撤銷高雄縣政府98年5月4日府民殯字第0980118378號同意設置許可函，並命承受業務之被上訴人於2個月內另為適法之處分。參加人海埔教會針對內政部訴願決定內容主動重行提出興辦事業計畫書及申請設置許可，被上訴人並於101年12月21日召開「101年度第5次高雄市政府殯葬設施審議委員會」，會議決議要求參加人海埔教會須再行補件，參加人海埔教會遂於102年2月21日補件檢附「麥比拉園納骨塔及納骨牆暨更新規劃樹葬區及設置紀念牆」許可申請書（修正二版）（即麥案二版），經被上訴人於102年3月7日召開「102年第1次高雄市政府殯葬設施審議委員會」審議後，以102年3月7日高市府民殯字第10270196200號函（即原處分）通知參加人海埔教會同意設置（原審卷一第35、67頁）。嗣參加人海埔教會於102年6月18日提送「財團法人台灣基督長老教會之海埔基督長老教會公墓變更設計麥比拉園納骨塔及納骨牆暨更新規劃樹葬區及設置紀念牆許可申請書（修正三版）」（即麥案三版），並申請變更申請人為參加人財團法人台灣基督長老教會，經被上訴人以102年6月21日高市府民殯字第10270544300號函同意變更（原審卷二第165頁、訴願卷第60-62頁）等情，為原判決確認之事實。揆諸該麥案三版係以參加人「財團法人台灣基督長老教會」為申請人，並經由陳天助建築師事務所代為提出，被上訴人102年6月21日高市府民殯字第10270544300號函表示同意變更，其正本收受者包括陳天助建築師事務所及財團法人台灣基督長老教會。而參加人海埔教會於西元1910年1月1日創立，歷經4次建堂，迄今已有逾百年歷史，目前有上百位會友，設有牧師、長老，現隸屬台灣基督長老教會總會管轄下之高雄中會，該高雄中會並已向主管機關辦理設立登記為財團法人，成立於74年7月23日（參見本院卷附台灣基督長老教會總會及參加人海埔教會於網路刊登之組織系統及沿革資料、財團法人台灣基督長老教會高雄中會捐助章程），參加人海埔教會本身雖沒有向主管機關辦理設立登記為財團法人，但仍然有其一定之組織、名稱及目的，且有一定之事務所或營業所為其活動中心，並有獨立之財產，及設有代表人或管理人對外代表團體及為法律行為，具有行政程序之當事人能力，並已於先前申設海埔教會公墓時，成為省政府70年1月7日函覆准予照辦，及高雄縣政府以70年1月14日函覆准予照辦之授益處分相對人，更成為本件原處分之相對人；而參加人財團法人台灣基督長老教會則為台灣基督長老教會總會管轄下之事業機構，成立於45年8月7日，具有獨立之人格（參見本院卷附台灣基督長老教會總會於網路刊登之組織系統資料、財團法人台灣基督長老教會組織暨捐助章程），亦有行政程序之當事人能力，並已成為被上訴人以102年6月21日高市府民殯字第10270544300號函所為同意變更設計及變更申請人行政處分之相對人，足見原核准設置「麥比拉園納骨塔及納骨牆暨更新規劃樹葬區及設置紀念牆」（系爭殯葬設施）之授益處分相對人已經由參加人海埔教會變更為參加人財團法人台灣基督長老教會，亦即受益主體已經變更，由於受益主體乃受益處分同一性的核心，則原處分顯已因為後來被上訴人以102年6月21日高市府民殯字第10270544300號函作成變更處分而被取代，致失其存在，揆諸前開說明，上訴人猶起訴請求撤銷已不存在的原處分，自難認具有權利保護必要，原審從實體加以審酌，判決駁回上訴人之訴，理由雖與本院前述見解不同，但結論尚無不合。
㈣綜上所述，原判決從實體上駁回上訴人之訴，雖與本院見解
不同，惟依本院前述理由，其判決結果尚屬正當，仍應予以維持。又權利保護必要乃原告起訴得受實體判決之要件，本件起訴既欠缺訴之利益，上訴人所為實體爭執即無審究之餘地（按上訴人已另對上開變更處分提起訴願中）。上訴論旨，猶執前詞，聲明將之廢棄，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段、第104條，民事訴訟法第85條第1項前段判決如
主文。中 華 民 國 105 年 3 月 10 日
最高行政法院第三庭
審判長法官 藍 獻 林
法官 姜 素 娥法官 胡 國 棟法官 許 金 釵法官 林 文 舟以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 105 年 3 月 10 日
書記官 楊 子 鋒