最 高 行 政 法 院 判 決
105年度判字第121號上 訴 人 宏展營造工程有限公司代 表 人 高玉瑩訴訟代理人 鍾添錦律師被 上訴 人 花蓮縣政府代 表 人 傅崐萁訴訟代理人 陳紹滕
林約安張鈺琳上列當事人間政府採購法事件，上訴人對於中華民國104年8月20日臺北高等行政法院104年度訴字第112號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、緣兩造於民國101年5月25日簽訂「南北濱親海計畫－海岸地景公園第三期工程」（下稱系爭工程）採購案契約（下稱系爭契約），履約期限150日曆天，於101年7月27日開工，原定101年12月23日完工，經被上訴人數次核延後，預定於102年6月4日完工。嗣被上訴人以上訴人有政府採購法第101條第1項第8款、第12款之情事，以103年2月14日府建公字第1030028101號函通知上訴人，依系爭契約第20條約定終止契約，並將刊登政府採購公報。上訴人異議，被上訴人以103年3月6日府建公字第1030038142號函駁回（下稱異議處理結果），上訴人再行申訴，行政院公共工程委員會（下稱工程會）以103年11月7日訴0000000號為「有關政府採購法第101條第1項第8款部分，原異議處理結果撤銷，有關政府採購法第101條第1項第12款部分，申訴駁回；其餘申訴不受理。」之申訴審議判斷，上訴人就有關政府採購法第101條第1項第12款部分提起行政訴訟，經原判決駁回，復行上訴。
二、上訴人於原審起訴主張：㈠依本院101年度判字第958號、98年度判字第741號等裁判見解，政府採購法第101條第1項第12款所謂「可歸責於廠商之事由」，係指全部可歸責於廠商而言。㈡系爭契約第20條第1項第9款「查驗或驗收不合格，且未於通知期限內依規定辦理者」之約定，與政府採購法第101條第1項第8款「查驗不合格，且情節重大者」規定意旨相同，故應依政府採購法之精神解釋契約內容，即若違約情節不重大，依比例原則應採減價收受或雙方協議契約變更方式處理，不應逕為終止契約並刊登政府公報。系爭契約第20條第1項第9款之適用，應先行確認機關驗收程序是否符合契約規範或為合理驗收程序。系爭契約「植栽工程施工規範」係以植栽生長覆蓋率超過90％以上而非以土層內是否含有大於5公分石塊為驗收標準，被上訴人要求上訴人挖除全工區原先栽種草皮以翻找石塊，將致原已符合契約植栽生長覆蓋率查驗標準之植栽均會毀敗枯死，顯不符合契約規範，且屬不合理之驗收程序，被上訴人不得再以系爭契約第20條第1項第9款約定暨政府採購法第101條第1項第8款規定，終止契約並刊登政府公報。另系爭契約第20條第1項第9款「且未於通知期限內依規定辦理者」之約定，僅為政府採購法第101條第1項第8款「情節重大者」判斷要素之一，若上訴人不符合其他情節重大與否之判斷因素時，即應認情節不重大，被上訴人應參照政府採購法第72條第2項規定之精神，採減價收受或雙方協議契約變更之方式處理，毋須辦理終止契約甚至刊登政府公報，被上訴人既毋庸終止契約，本件當無政府採購法第101條第1項第12款「因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約者」之適用。㈢政府採購法第101條第1項第12款所稱「可歸責於廠商致終止契約之事由」係屬機關作成得通知將刊登政府採購公報處分之「有利於己事實」，應由被上訴人負客觀舉證責任，而非由上訴人就「終止契約係因不可歸責於上訴人事由所致」負舉證責任。㈣被上訴人以上訴人未清除石塊逕認查驗或驗收不合格而終止契約，已違背系爭契約植栽工程施工規範暨工程會第02920章植草施工綱要規範。本件植栽生長覆蓋率已達90％以上，且經被上訴人估驗計價，其嗣後逕以未清除石塊指摘上訴人查驗驗收不合格，違反禁反言原則。另本件植栽爭議並未涉及「技術規格」議題，被上訴人顯意圖以此脫免其對於植栽工程查驗驗收標準錯誤之事實。又被上訴人係受上級壓力始以占合約比例僅有0.58％之植栽沃土工項終止契約，顯不符合比例原則，及工程會函文所指應以採購法第72條第2項減價收受方式處理之精神。被上訴人以其有預算進度執行上之壓力，中央輔助單位亦多次要求其儘速結案等由，終止系爭契約並為停權處分，亦違反契約誠信。㈤被上訴人指定工業技術研究院（下稱工研院）及「TAPPI」為木作建材防腐劑吸收量之檢驗機構與測試檢驗方法，違反政府採購法第26條不當限制競爭規範，且該法係用於紙類，被上訴人將之充作建築木材檢驗方式亦有錯誤。再被上訴人嗣後已同意以SGS台灣檢驗科技股份有限公司（下稱SGS公司）為檢驗單位，並於102年12月17日經三方取樣送SGS公司檢測合格，被上訴人竟置之不理，而終止契約並停權，恐無理由等語。求為「工程會採購申訴審議判斷、異議處理結果及原處分關於上訴人有政府採購法第101條第1項第12款規定之情形，應刊登政府採購公報之部分均撤銷」之判決。
三、被上訴人則以：㈠植栽工程規範㈥1.⑵雖係契約整地之工法，而非驗收標準，惟仍屬契約之一部分，上訴人應依所定內容履約，而土層內石礫清除情形係屬工程隱蔽部分，必要時得以拆驗。被上訴人於102年8月6日現地督導，發現植栽土層內含大於5cm之石塊，經多次限期改善，上訴人均未改善完成，被上訴人認其有查驗不合格之情事，尚非無據。㈡被上訴人係因上訴人拒不依契約圖說將木作工料送工研院檢驗，為利工程進度，方同意依契約所載CNS3000/O1018規定之定量方法（原子吸收光譜分析法、吸光光度法、螢光X射線分析法及滴定法其中任何一種方法進行）為前提，另選定具有TAF認證之實驗機構。而CNS451木材密度試驗方法雖為國內多家檢驗機構採用，然僅適用於木材之物理與強度試驗；至CNS14730木材防腐劑吸收量之測定方法則適用於經防腐劑處理之木材以檢測其木材防腐劑之吸收量，除工研院外，中華木質構造建築協會－木材品質檢驗中心亦採用上開檢驗方式，上訴人以被上訴人違反不當限制競爭規定，作為不依約履行之理由，實屬無稽。㈢系爭契約第20條第1項第9款規定，僅須查驗不合格，未於通知期限內辦理，即該當終止契約之約定，不以情節重大為必要。系爭工程上訴人計逾期297日，已逾契約違約金罰款20％之上限，情節難謂非屬重大。
又系爭工程位於花蓮太平洋公園內，臨海之木作工程就防腐功能自須符合一定之品質標準，且該公園為花蓮地區重要觀光景點，上訴人遲不改善木作缺失，除公園無法對外開放，更有因工作物腐朽造成民眾受傷之疑慮，被上訴人依政府採購法第101條第1項第12款規定，將上訴人刊登政府採購公報，於法並無違誤等語，資為抗辯。
四、原判決係以：㈠依系爭工程植裁工程規範㈥1.⑵規定「植草或地被植物區內應將區內表土挖鬆15cm深後清除此土層內直徑大於5cm之所有石礫……」，上揭規定雖係契約整地之工法，而非驗收之標準，惟仍屬契約一部分，上訴人自應依規定內容履約。又土層內石礫清除情形係屬工程隱蔽部分，被上訴人自得於必要時拆驗，其於102年8月6日至現場督導，發現植裁土層內含大於5cm之石塊，而函請上訴人於102年8月22日前完成改善，上訴人逾期未完成，監造單位多次函催改正，上訴人至102年11月20日申請單項植裁缺失複驗，於102年12月16日抽驗仍不合格，經被上訴人於102年12月17日協調會指示其於同年月24日前完成改善。惟於103年1月6日至現場查驗，仍發現有5cm以上的石塊，被上訴人認定上訴人查驗不合格，尚非無據。㈡依系爭工程圖號LD-05美耐皿木材防腐劑之處理規格規定，樣品應送工研院檢驗，上訴人卻送財團法人台灣科技發展基金會檢驗，不符規定，監造單位乃於102年8月12日函退其檢驗報告。而同年月22日再次取樣，上訴人仍遲未送驗，102年10月15日第3次取樣，被上訴人遂自行送工研院檢驗，惟不合格，監造單位於102年12月13日函請上訴人於3日內提送改善計畫，並請儘速完成改善。
上訴人不服，被上訴人乃於102年12月17日召開協調會，同意送SGS公司檢驗，但並未同意變更檢驗方法，故仍應依契約所定之定性及定量分析法檢驗，而SGS公司卻採無法定性及定量之比重法檢驗，被上訴人據以認定該檢驗報告不符規定，故查驗不合格，亦非無據。又依系爭契約第20條第1項第9款終止契約之規定，僅須查驗不合格，未於通知期限內依規定辦理者，即足該當，不以情節重大為必要。上訴人確有查驗不合格，未於通知期限內改善之情事，且係屬可歸責於上訴人，被上訴人據此終止契約，自非無據，而因此爭議，迭經被上訴人限期催告，上訴人仍未改善，更導致逾期超過200日尚未完工，情節亦難謂非屬重大，被上訴人通知上訴人有政府採購法第101條第1項第12款之情形，而刊登政府採購公報，於法自無不合。另植栽工程約占全案6.4％，非被上訴人所稱0.58％；政府採購法第72條第2項所規定之減價收受程序，應經由被上訴人檢討考量辦理，並非上訴人要求即應辦理減價收受，且上訴人如依契約內容履約，自無查驗不合格之可能，不應於查驗不合格時期待被上訴人以減價收受或契約變更等理由拖延拒不改善。㈢契約圖說規範之「美耐皿木材防腐劑之處理規格」：「灌注美耐皿樹脂之程序依照CNS3000/O1018『木材之加壓注入防腐處理方法』將美耐皿樹脂（三聚氰胺樹脂）注入木材。」復依據木材之加壓注入防腐處理方法10.3「吸收量」規定：「測定吸收量時，利用鑽孔或切斷之方法採取試片，切取從木材表面至所規定之深度部分，就各種木材防腐劑所指定之方法進行定量方析，……。」另依CNS14730/O2063「木材防腐劑吸收量測定方法」2.2及2.2.2規定：「……定量方法有原子收光譜分析法、吸光光度法、螢光X射線分析法及滴定法等，可採其中任何一種方法進行。」「吸光光度法（1.3）儀器設備：光電光度計或光電分光光度計。」而工研院檢測之報告書：「測試說明3.測試用儀器。紫外光可見光分光儀（ShimazuUV-2450）」，即為光電分光光度計。足見工研院之檢測方法，方符合契約圖說及相關規範規定。又依上訴人提出之SGS公司試驗報告顯示，該試驗以非現場取樣之素材，所測得之數據做為對照（密度439.6kg/㎥），並不能做為試驗結果依據；且該試驗報告對照之素材，亦未經三方取樣，無法證明係與102年12月17日取樣之同一批未灌注美耐皿前之木材。又該試驗結果僅說明主要成分為三聚氰胺甲醛樹脂系列（MF）／美耐皿，無法說明其主要成分含量（即無法定量）；另財團法人台灣科技發展基金會檢測報告注意事項7「正負誤差值乃因未提供同一批號，未灌注美耐皿之原木料，故僅能以文獻南方松之絕乾比重0.5間值為計算依據」，也因對照之素材非同一批號，以文獻數值為計算依據，也無法證明實際灌注美耐皿含量，故CNS451從試驗方法（非CNS14730規定試驗方法）、對照素材（非三方取樣）至結果（非定量）皆不符合契約規定。本件相關規定皆於招標時公開上網載明，上訴人未於開標前提出疑異，且未依契約第19條規定辦理契約變更，直至材料送驗時才送SGS公司變更檢測方式辦理，自不足為憑。另依工研院之檢測報告可知，經檢測木材防腐劑美耐皿含量為（6.3±5）％（m/m），未達契約10％規定含量，既經檢測不合格，上訴人即應改善或拆除，不應另以送其他檢驗機構、檢驗方法或其他理由拒絕改善。㈣綜上，上訴人所訴核無足採，原處分並無不法，上訴人訴請撤銷申訴審議判斷、異議處理結果及原處分關於上訴人有政府採購法第101條第1項第12款規定之情形，應刊登政府採購公報之部分，為無理由等詞，資為論據，駁回上訴人在原審之訴。
五、上訴人以原判決違背法令，主張意旨略以：㈠依工程會第02920章植草施工綱要規範3.3相關規定可知，植栽工程之查驗驗收，係以「植栽覆蓋率高於90％以上」為標準，而非清除土層5cm石塊。上訴人依約為植栽，其覆蓋率達90％以上，且經被上訴人估驗計價在案，被上訴人嗣後逕以未清除石塊為由，指摘驗收不合格，顯違反禁反言原則，故其不得擅自解約，原判決未依據工程會第02920章植草施工綱要規範3.3相關規定，認上訴人有政府採購法第101條第1項第12款之情形，自有不適用法規或適用不當之違法。又上訴人就102年8月6日、12月16日及103年1月6日3次植栽土層大於5cm石塊部分，業已全部改善完成，被上訴人主張上訴人未依限完成改善，顯與事實不符，原判決未審酌上訴人已提供完成改善之照片及函文，為不利上訴人之判斷，自有判決不備理由或理由矛盾之當然違背法令。㈡兩造就美耐皿木材防腐劑之處理，於102年10月1日協議，擇一達到灌注量150kg/㎥以上，乾燥後每㎥美耐皿樹脂增重80kg以上之要求即可，對於檢驗方法並未加以限制。被上訴人自不得再違反上開協議，以檢驗方法未合乎定量定性分析法或檢測儀器未合乎規定為由，要求上訴人改善。原判決未酌及此，認定雖兩造同意以SGS公司為鑑定機構，惟仍有限定檢測方法，上訴人使用之檢測方法與SGS公司之檢測儀器不符合契約規範，故檢測報告數值並未客觀云云，顯有認事用法之違誤。㈢被上訴人係以其於102年12月16日及103年1月6日抽驗植栽不合格為由，據以終止契約，然其於收受上訴人主張上開缺失均已改善完成之追加書狀後，僅抗辯103年1月6日抽驗部分未改善完成，就102年12月16日部分並未爭執，此部分應視同自認，則其據以終止契約之事由，即與事實不符，所為之行政處分，於法有違等語。
六、本院查：㈠按「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實
及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：……因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約者。」政府採購法第101條第1項第12款定有明文。次按「廠商履約，有下列情形之一，機關得以書面通知廠商終止或解除契約，且不補償廠商因此所生之損失：……9.查驗或驗收不合格，且未於通知期限內依規定辦理者。」亦為系爭契約第20條第1項第9款所明定。而「依政府採購法第1條規定及同法第101條之立法理由可知，政府採購法之目的在於建立公平、公開之採購程序，維護公平、公正之競爭市場，並排除不良廠商，以達有效率之政府採購。而採購契約成立後，得標廠商即負有依債務本旨給付之義務，茍未依債務本旨為給付，並有可歸責之事由，致延誤履約期限，或採購契約被解除或終止，即該當於第1項第10款所稱『因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限』，或第12款所稱『因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約』，不以全部可歸責為必要。」業經本院103年3月份第2次庭長法官聯席會議決議在案。原判決認為政府採購法第101條第1項第12款所謂「因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約」規定之適用，僅需得標廠商有可歸責事由致解除或終止契約即可，不以全部可歸責於廠商為必要，依上開規定，其法律見解並無違誤。
㈡又事實認定乃事實審法院之職權，茍其事實之認定符合證據
法則，縱其證據之取捨與當事人所希冀者不同，致其事實之認定亦異於該當事人之主張者，亦不得謂為判決有違背法令之情形。查，兩造於101年5月25日簽訂系爭契約，履約期限150日曆天，於101年7月27日開工，被上訴人於102年8月6日至現場督導，發現植裁土層內含大於5cm之石塊、於102年8月8日函請上訴人於102年8月22日前完成改善，上訴人未依限完成，102年11月20日申請單項植裁缺失複驗，於102年12月16日抽驗仍不合格，102年12月17日雙方協調會中，被上訴人指示上訴人應於同年月24日前完成改善，惟於103年1月6日查驗時，仍發現有5cm以上的石塊，致查驗不合格。另就木製平台美耐皿木材防腐劑之處理，契約約定樣品應送工研院以定性及定量分析方法檢驗，上訴人卻未依約定履行，嗣雙方於102年12月17日協調，被上訴人僅同意送SGS公司檢驗，但並未同意變更檢驗方法，而SGS公司卻採無法定性及定量之比重法檢驗，且其檢驗之素材未經三方現場取樣，試驗結果無法說明其主要成分含量（即無法定量）；另財團法人台灣科技發展基金會檢測報告也因對照之素材非同一批號，而以文獻數值為計算依據，也無法證明實際灌注美耐皿含量，致檢驗報告不符規定。嗣被上訴人自行取樣送工研院檢驗，惟不合格，上訴人逾期超過200日尚未完工等情，乃原審經調查證據、言詞辯論後依法認定之事實，其並明確論述所為事實認定之依據及得心證之理由，核與卷證資料相符，亦與證據法則無違。從而，原判決據以認定上訴人有政府採購法第101條第1項第12款之情事，核無不合。
㈢上訴意旨雖指摘原判決違背法令。惟查：⑴上訴人就被上訴
人主張其於102年8月6日督導時發現系爭工程之缺失，之後雙方所生之爭議及雙方往來函文經過並無爭議，僅主張植栽部分已改善完成、被上訴人之作為違反工程會有關植栽驗收方法之規定、木製平台美耐皿木材防腐劑處理樣品之送驗單位及檢驗方法，均不符政府採購法之規範、另被上訴人應依比例原則減價驗收而不得終止契約等節。然上訴人既因承攬系爭工程而簽訂系爭契約，依法自應依系爭契約相關約定履行義務，始符債務本旨，若未依約履行致遭解除或終止契約，即難謂無可歸責之事由；又被上訴人既將系爭工程委由上訴人施作，除依約給付工程款外，自得要求施作工程需符合契約之要求，即使初驗未發現，依契約第15條㈣㈤規定，上訴人仍應負責，何況上訴人依契約第16條規定亦負保固責任。上訴人主張其依約為植栽，覆蓋率達90％以上，且經被上訴人估驗計價在案，被上訴人嗣後逕以未清除石塊為由，指摘驗收不合格，顯違反禁反言原則，原判決維持被上訴人所為上訴人有政府採購法第101條第1項第12款規定之情事，有適用法規錯誤或不當之違誤云云，自無足取。⑵上訴人又稱其已就102年8月6日、102年12月16日及103年1月6日3次植栽土層大於5cm石塊部分，全部改善完成，被上訴人主張上訴人未依限完成改善，顯與事實不符，據之而為之原處分亦屬違法，原判決未審酌上訴人已提供完成改善之照片及函文，為不利上訴人之判斷，自有判決不備理由或理由矛盾之當然違背法令乙節，核屬執其歧異之法律見解就原審所為論斷、證據取捨及事實認定職權之行使為指摘，亦非有據。至其餘上訴意旨，無非重述其在原審業經提出而為原判決摒棄不採之主張，並執其主觀歧異之法律見解對於業經原判決詳予論述不採之事項再予爭執，核屬法律見解歧異，要難謂為原判決有違背法令之情形。
㈣綜上所述，原判決認事用法並無違誤，並就上訴人在原審之
主張如何不足採之論證取捨等事項，亦均有詳為論斷，所論述之理由足以支持主文，並無判決理由不備或矛盾之情事；其所適用之法規與該案應適用之法規並無違背，與解釋、判例亦無牴觸，並無所謂判決不適用法規或適用不當等違背法令之情形。上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 3 月 31 日
最高行政法院第三庭
審判長法官 藍 獻 林
法官 林 文 舟法官 胡 國 棟法官 許 金 釵法官 姜 素 娥以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 105 年 3 月 31 日
書記官 吳 建 玲