最 高 行 政 法 院 判 決
105年度判字第242號上 訴 人 福崧實業股份有限公司代 表 人 黃銘鐸訴訟代理人 林傳智 律師被 上訴 人 台灣糖業股份有限公司代 表 人 陳昭義訴訟代理人 黃裕中 律師上列當事人間政府採購法事件，上訴人對於中華民國104年12月31日高雄高等行政法院103年度訴字第454號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、上訴人參與被上訴人所辦理「廢水處理廠沼氣聚集及發電工程」（下稱系爭工程）採購案，雙方於民國100年12月19日簽約，契約價金為新臺幣（下同）11,424,000元，於101年9月28日完成驗收，嗣被上訴人以上訴人所交付之沼氣發電機於102年12月29日發生故障，仍在5年之保固期間，惟被上訴人多次通知上訴人履行保固修繕責任，上訴人均未依契約約定辦理，被上訴人遂以103年4月15日畜營字第1036201182號函（下稱被上訴人103年4月15日函）通知上訴人有政府採購法第101條第1項第9款規定情事，將刊登政府採購公報，後以103年4月28日畜保字第1036201344號函（下稱被上訴人103年4月28日函）修正前函之內容。上訴人不服，提出異議，被上訴人仍維持原決定，上訴人仍不服，提出申訴，經申訴審議判斷駁回，向高雄高等行政法院（下稱原審）提起撤銷訴訟，請求判決申訴審議判斷及原處分（即被上訴人103年4月15日函、103年4月28日函及103年5月6日畜保字第1036201464號異議處理結果函）均撤銷。嗣於原審審理中，被上訴人對上訴人所為刊登政府採購公報之處分已執行完畢（103年9月3日刊登，至104年9月2日止，計1年），無從回復至未刊登政府公報之狀態，但原處分如經判決確認違法時，上訴人得藉以回復名譽，並為其他訴訟如國家賠償或民事賠償之先決要件，仍有確認利益，是上訴人因上開情事變更，變更聲明為「確認原處分違法。」嗣原審准予其上開訴之變更後，以103年度訴字第454號判決（下稱原判決）駁回上訴人之訴。上訴人猶未服，遂提起本件上訴。
二、上訴人起訴主張：（一）雙方已就系爭工程採購契約所附沼氣發電機設備規範原訂之沼氣發電機組設備之規格、型號（可承受硫化氫濃度5,000~6,000PPM以上），合意更改為以cummins（康明斯）品牌之規格、型號（僅能容許硫化氫濃度小於500ppm之生質沼氣作為燃料）替代，完成安裝且經被上訴人驗收合格，被上訴人不得執原訂發電機組設備之規格、型號及性能（可承受硫化氫濃度5,000~6,000PPM以上），主張上訴人未依約履行。臺北市機械技師公會104年8月6日所作之鑑定報告認為沼氣發電機設備規範，其規格要求沼氣引擎可承受硫化氫濃度5,000~6,000PPM以上，此項規定與一般要求硫化氫須予純化，使其濃度小於350PPM，始能使用於燃料沼氣之工程常理不符。（二）102年12月底接獲被上訴人通知，上訴人承作系爭工程中之沼氣發電機發生故障，嗣經上訴人通知負責安裝之季登企業有限公司（下稱季登公司），於102年12月31日派員到場查驗檢測結果發現，係因機油冷卻器損壞致水進油槽，惟被上訴人原始設計規範中，甲區僅設計兩組沼氣儲存袋，係被上訴人認為數量不足，遂自行發包由第三人祥瑞能源科技股份有限公司承攬，於甲區另行新增4組沼氣儲存袋，又被上訴人在「綠能成金－台糖公司沼氣發電發展現況」之文章中亦自承其所設計之脫硫設備及脫硫後之沼氣儲存設備不足，為沼氣發電機組運作不順利之原因，鑑定結果亦認為被上訴人所設計之放置在現場脫硫設備及脫硫後之沼氣儲存設備，其處理能量明顯不足，均無法勝任處理該畜殖場每日生產的沼氣量及其伴隨產生之硫化氫濃度，由此足證被上訴人就脫硫設備及沼氣儲存設備之數量設計不足，具有疏失。（三）按照原始脫硫規範，沼氣發電機是可以承受的，此亦為當時驗收能夠合格之原因。惟嗣後設備運轉後，依據被上訴人沼氣發電機日報表記載顯示脫硫後沼氣經常有2,000~4,000PPM硫化氫濃度，是故，事實上沼氣發電機無法承受現場生物脫硫系統脫硫後的硫化氫濃度。
（四）依被上訴人提供之保養記錄與日報表觀察，自101年9月28日驗收完成後迄102年12月29日機油冷卻器損壞為止，被上訴人僅於101年11月間、102年5月間兩次更換沼氣發電機機油，更換機油之頻率顯然不足。且機油冷卻器之損換原因，係出於被上訴人四林畜殖場（下稱四林場）人員操作沼氣發電機和SRBF-600生物脫硫系統不當所致。（五）鑑定人徒憑個人經驗推論「系爭機油冷卻器為大陸產品，遽謂其品質的穩定不佳」云云，以偏概全，無反覆可驗證性，有違科學常理，殊難憑採。（六）104年7月9日現場履勘發現，在沼氣發電機前端有一「冷卻乾燥器」，該冷卻乾燥器是在上訴人將沼氣發電機安裝完成後，被上訴人委託第三人裝設，目的在於去除沼氣之水份，該冷卻乾燥器，並非系爭工程採購案所要求之機具設備，由此益見原始招標規範就「沼氣應否預先去除水份」、「在沼氣發電機前端應否裝設冷卻乾燥器」等節，容有設計不足之情事，恐導致爾後「帶有過多水份之沼氣」進入沼氣發電機，極可能因此損害沼氣發電機內部零件，進而發生沼氣發電機故障情事等語，求為判決確認原處分違法。
三、被上訴人則以：（一）本件招標公告有關沼氣發電機規範已明定需可承受硫化氫5,000~6,000PPM上，沼氣無需脫硫、純化，即可長期使用，則上訴人自陳本件沼氣經脫硫後，硫化氫濃度600PPM，僅為招標公告規範硫化氫濃度1/10而已，衡諸經驗法則，其所交付沼氣發電機設備當然應耐受合約規範硫化氫濃度1/10之沼氣，足見上訴人主張沼氣進流量之硫化氫濃度過高云云，殊屬無稽。（二）上訴人提供之中文版cummins（康明斯）品牌燃氣發電機組系列H系列120KW燃氣發電機組介紹資料中，完全未提及該發電機組可承受硫化氫（H2S）濃度之範圍，充其量只能認為被上訴人同意cummins（康明斯）品牌之規格、型號，當然應依cummins（康明斯）原廠檢附之技術參數為準，而非以上訴人自行繕打「沼氣發電機組」之資料為憑。本件招標公告有關沼氣發電機規範已明定需可承受硫化氫5,000~6,000PPM以上為準，則上訴人自行繕打「沼氣發電機設備」並無被上訴人畜殖事業部簽名或蓋章，且無特別以書面記錄雙方已就沼氣發電機可承受硫化氫濃度為變更，足見兩造未曾就沼氣發電機設備規範中有關可承受硫化氫濃度之規範為任何變更，上訴人主張與事實不符。（三）經過生物脫硫系統脫硫之沼氣，應即可供發電機使用，若有硫化氫濃度過高之問題，顯然係上訴人裝設生物脫硫系統未適當作用所致，則其獨立以沼氣發電機設備規範提出申訴，卻刻意避提生物脫硫系統未適當運作問題，或上訴人申請將沼氣發電機變更為cummins（康明斯）品牌之規格、型號時，與生物脫硫系統整合問題，然此均屬可歸責於上訴人之事由，上訴人卻以自行繕打沼氣發電機設備「規範內容」欄錯誤之內容，曲指兩造已合意變更規範，以卸免保固責任。（四）本件於沼氣發電機進流前端尚設計生物脫硫系統，則進流沼氣之硫化氫濃度明顯小於原招標規範甚多，自不生沼氣進流量之硫化氫濃度過高損害沼氣發電機之可能。另系爭工程於101年9月28日驗收完成，保固期間5年，本次沼氣發電機於102年12月29日故障，仍在保固期間內，惟上訴人一再推諉拒不履行保固責任，致使整套系統停擺長達7月餘，若非被上訴人動用保固保證金修繕，恐怕迄今仍無法運作，是被上訴人認上訴人違反政府採購法第101條第1項第9款規定驗收後不履行保固責任，自無不合。（五）鑑定意見所計算四林場每日可產生沼氣量，用以比對生物脫硫系統每日最大脫硫量，認定本系統無法勝任四林場每日產生的沼氣量等語，然此並非原審囑託鑑定事項，參以該鑑定係以「本系統需處理四林場所產生之全部原沼氣」為前提，但此完全未見諸於系爭工程採購相關資料，是鑑定機關自行假設不存在之前提，並就非囑託鑑定事項所陳述之鑑定意見，與本件無關。又硫化氫之腐蝕為全面性腐蝕，勘驗損壞之機油冷卻器時，冷卻器內部散熱組件並無腐蝕現象，足可證明此腐蝕現象並非硫化氫過高所致。（六）以被上訴人所整理沼氣發電機每日運轉時數，根本不會發生「供氣不足」、「強迫沼氣發電機持續運轉」之情形，而應回歸SRBF-600生物脫硫系統和沼氣發電機，分別具有獨立的功能，不會因沼氣發電機人為操作不當，致原沼氣進入沼氣發電機等語，資為抗辯，求為判決駁回上訴人之訴。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：（一）被上訴人四林場所產生之未脫硫沼氣硫化氫濃度經常介於2,500ppm至5,000ppm之間，則其沼氣發電機規範要求其可承受未脫硫沼氣硫化氫濃度達5,000~6,000PPM以上，自屬合於被上訴人四林場現狀之需求；又因其沼氣未經脫硫，勢必含有較高水氣（即具有強烈腐蝕性之硫氧化物），因而要求該發電機必須耐酸、耐腐蝕能力特強，上訴人主張系爭工程採購契約中關於沼氣發電機設備規範內容係屬誤載云云，已非事實。（二）上訴人變更設計未依契約本文第20條第5項規定提出，又未依契約本文第20條第8項規定經契約雙方同意，作成書面紀錄並簽名蓋章，則上訴人自書系爭工程沼氣發電機規範內容業已變更並減縮處理未脫硫沼氣硫化氫濃度應小於500ppm乙節，即不發生任何效力。縱使系爭工程監造單位疏未注意而認可上訴人得提出同等品，且審認該同等品亦可適用於系爭工程，嗣後再經被上訴人同意准予備查，然其契約變更既已違背系爭工程採購契約本文第20條第5項、第8項，且揆諸契約本文第18條第7項約定，系爭工程沼氣發電機設備規範既無變更設計情事，則契約明定上訴人應提出合於採購契約所訂「沼氣發電設備規範」要求之給付義務，亦不因被上訴人或其監造單位之審查認可或核准行為而變更或免除，上訴人主張系爭工程沼氣發電機設備規範業經兩造合意變更設計為康明斯品牌、規格、型號之沼氣發電機云云，亦非事實。（三）上訴人既未於系爭工程履約過程中，依契約本文第20條規定申請變更設計，已非適法；乃其事後再據鑑定報告主張被上訴人就系爭工程整體設計規範不良，沼氣發電設備規範確屬誤載，且與工程常理不符，故兩造已合意改定沼氣發電設備規範以上訴人所提送審資料之康明斯品牌規格為據，所適用之燃料僅能容許硫化氫濃度小於500ppm之生質沼氣云云，要屬無據，不應採取。（四）季登公司所載沼氣發電機內之機油冷卻器損壞3項原因，均無任何文義指涉此屬契約本文第16條第3項但書所稱之瑕疵，揆諸保固責任之說明，上訴人於收受季登公司書面告知其分析機油冷卻器故障原因之時，上訴人依契約本文第16條第3項前段規定，即應於被上訴人指定期限內負責免費無條件改正。又鑑定人於鑑定結論表示因鑑定時日距離機械故障時日甚遠，事故現場及當時操作現況無從回復，僅以工程常理、經驗法則推測機油冷卻器可能之故障原因。依此，鑑定人出具之鑑定報告書及補充鑑定意見書仍不足說明沼氣發電機之機油冷卻器故障係由被上訴人故意破壞、不當使用等非可歸責於上訴人之事由所致瑕疵，上訴人既未能證明免除其保固責任之事實存在，自應依系爭工程採購契約本文第16條第3項前段規定擔負瑕疵之改正義務。（五）上訴人故意拒不履行其契約明定之保固責任，而被上訴人以103年4月28日函通知上訴人將刊登政府採購公報並代替上訴人修復瑕疵之行政措施，確實有助於瑕疵之修復並使沼氣發電機回復其運轉機制之採購目的；其次，系爭工程契約總價為11,424,000元，該工程沼氣發電機機油冷卻器更換新品費用為97,789元，如僅因上訴人拒不更換新品之機油冷卻器，而將系爭工程採購契約予以終止或解約，其對上訴人之損害顯然大於前揭刊登政府採購公報所生之停權效果；再者，因上訴人先前即拒不履行保固責任，已使系爭工程沼氣發電機因零組件故障致無從啟動運轉時程長達半年之久，其所造成被上訴人相當之損害，而被上訴人對上訴人處以刊登公報之停權處分，不僅得以導正上訴人回歸其契約責任，亦使系爭工程整體沼氣處理流程得以順利運行，更於下次沼氣發電機機油冷卻器再度故障時，上訴人即依約履行其保固責任，是其手段與目的間亦符合狹義比例原則等語，為其論據。因認上訴人起訴求為確認原處分違法，為無理由，駁回上訴人之訴。
五、本院查：（一）按「（第1項）機關辦理公告金額以上之採購，應依功能或效益訂定招標文件。其有國際標準或國家標準者，應從其規定。（第3項）招標文件不得要求或提及特定之商標或商名、專利、設計或型式、特定來源地、生產者或供應者。但無法以精確之方式說明招標要求，而已在招標文件內註明諸如『或同等品』字樣者，不在此限。」「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：……九、驗收後不履行保固責任者。」政府採購法第26條第1項、第3項、第101條第1項第9款定有明文。次按「（第1項）本法第26條第3項所稱同等品，指經機關審查認定，其功能、效益、標準或特性不低於招標文件所要求或提及者。（第2項）招標文件允許投標廠商提出同等品，並規定應於投標文件內預先提出者，廠商應於投標文件內敘明同等品之廠牌、價格及功能、效益、標準或特性等相關資料，以供審查。（第3項）招標文件允許投標廠商提出同等品，未規定應於投標文件內預先提出者，得標廠商得於使用同等品前，依契約規定向機關提出同等品之廠牌、價格及功能、效益、標準或特性等相關資料，以供審查。」政府採購法施行細則第25條定有明文。依此，得標廠商以同等品取代其契約應為之給付時，該項產品之功能、效益、標準或特性等事項均不得低於招標文件之要求。如得標廠商既未依契約規範之招標文件提出其應為之給付，自不能以其事後提出低於招標文件規範之同等品且經驗收為由，拒絕履行其依契約所定之保固責任。此際招標機關即得於得標廠商無正當理由拒絕履行其保固責任時，依據前揭政府採購法第101條第1項第9款規定，通知其將刊登政府採購公報。本件原審本於職權調查證據後，認定上訴人參與被上訴人所辦理系爭工程採購案，雙方於100年12月19日簽約，契約價金11,424,000元，工程內容除土木、工程品管等管理費外，主要設備包含：沼氣發電機系統工程（沼氣發電機系統1式、30KW渦輪發電機1式、120KW沼氣發電機1式、沼氣儲氣袋6個、沼氣輸送管路1式）、微型渦輪發電機設備（微型氣窩輪機組沼氣發電設備1式、沼氣燃料預處理設備1式）、生物脫硫系統含加溫（SRBF-600生物脫硫系統1組、生物濾床加溫系統1組）等項。依據微型渦輪沼氣發電機、沼氣脫硫儲存區及沼氣發電機機房、沼氣存放區配置圖之說明，沼氣先進入兩個未脫硫之沼氣儲存袋，經由生物脫硫系統脫硫處理後，分別進入4個沼氣儲存袋，其中已脫硫之兩個沼氣儲存袋經過沼氣預處理機後，進入渦輪發電機，其餘已脫硫之兩個沼氣儲存袋則直接進入沼氣發電機。嗣上訴人於決標日（100年12月13日）後2個月內之101年2月10日發函予被上訴人及監造單位，表明經其查詢沼氣發電設備規範內容誤植，且無符合該規範之產品存在，為此依據施工說明書總則第12條第5項規定提出同等品請求審查認可，且經業主表示本案為試驗性質，故上訴人依據規劃之專業使前揭試驗具彈性及可變性等語，並提出康明斯（cummins）公司品牌之燃氣發電機組中文介紹資料、上訴人自製沼氣發電機組設備規範內容與送審資料及內容對照表一份請求審查。其中康明斯公司燃氣發電機組介紹資料所列技術參數之額定功率、頻率、額定轉速等項均與系爭工程沼氣發電設備規範內容相符，但未載明硫化氫之承受濃度；惟上訴人則於對照表上載明規範內容與送審資料內容之燃料均為「生質沼氣（容許硫化氫濃度＜500ppm）」。經監造單位之築宇建築師事務所審查合格後，並發函告知被上訴人該項設備業經監造單位審核，可以適用於系爭工程，並建議同等品保固期限為5年，其後被上訴人即以101年5月3日畜營字第1010000533號函對上訴人送審之沼氣發電機組設備准予備查，上訴人事後並將之安裝於被上訴人場址，並於101年9月28日完成驗收。系爭工程之沼氣發電機於驗收後即行運轉使用，直至102年12月29日發生故障，被上訴人隨即通知上訴人維修，上訴人即派遣負責安裝之下包即第三人季登公司前往查驗，經第三人季登公司102年12月31日派員查驗結果，認定係系爭工程中沼氣發電機內之機油冷卻器損壞導致沼氣發電機故障，而機油冷卻器損壞可能原因表列為：1、硫化氫混水氣，形成硫酸導致腐蝕。2、自然損壞。3、其他因素。而上訴人認第三人季登公司所列機油冷卻器損壞可能原因除第2點外，其餘均非可歸責於上訴人，故雖在保固年限5年之內，但非屬上訴人保固責任範圍，因而拒絕前往修繕及改正，致系爭工程之沼氣發電機組全面停擺。被上訴人遂以原處分函告知上訴人違反政府採購法第101條第1項第9款及同法第103條規定，將對上訴人刊登政府採購公報等情，為兩造所不爭執，自得執為本院判決之基礎，合先敘明。（二）原判決進而以系爭工程所定之技術規格如無廠商生產、製造或有違反政府採購法第26條規定，上訴人即應依系爭工程採購契約本文第20條第5項約定申請契約變更，惟兩造於訂定系爭工程採購契約後，直至提起本件訴訟前，從未就契約內容或設備規範達成任何變更之協議。而上訴人於系爭工程驗收後，依契約本文第16條約定即負有保固責任，亦即一旦系爭工程發生契約所指之瑕疵，上訴人原則即應負擔改正及維修費用之義務，除非該項瑕疵係因遭人故意破壞、不當使用、正常零件損耗或其他非可歸責於上訴人之事由所致者，方由被上訴人擔負維修費用。上訴人如未依約履行其合於契約所定之給付義務及保固責任，被上訴人並得依契約本文第21條第1項第11款約定終止兩造系爭工程契約或解除契約之部分或全部。由於系爭工程之瑕疵僅於遭人故意破壞、不當使用、正常零件損耗或其他非可歸責於上訴人事由所致之例外情況，方有免除上訴人之保固責任。上訴人既未能證明有免除其保固責任之事實存在，自應依系爭工程採購契約本文第16條第3項前段規定擔負瑕疵之改正義務。詎上訴人於上開沼氣發電機內機油冷卻器故障時曾委派季登公司檢測後，即拒不修繕，雖經被上訴人畜殖事業部以電話、傳真及函文通知履行保固修繕責任，上訴人均未進行修繕，並致系爭工程之沼氣發電機組全面停擺，直至被上訴人原處分函以上訴人未於指定期限內改正，將依政府採購法第101條第1項第9款及第103條規定刊登政府採購公報，並將動用保固保證金逕為處理，不足時向上訴人追償而作成本件原處分後，前揭機油冷卻器始經更換為新品，而得以重新啟用系爭工程之沼氣發電機，上訴人顯係故意拒不履行其契約明定之保固責任，且情節非輕，而被上訴人以函知上訴人將刊登政府採購公報並代替上訴人修復瑕疵之行政措施，確實有助於瑕疵之修復並使沼氣發電機回復其運轉機制之採購目的，原處分並未違法為由，駁回上訴人在原審所提之訴，經核其認事用法均無違誤。上訴人主張：客觀上不存在能耐受「承硫化氫5,000~6,000PPM以上」之沼氣發電機，乃依系爭契約書施工說明書總則第12條第5項、第6項、第13條規定向被上訴人要求變更設計，改為承受500PPM硫化氫之同等品，自無由再依契約書本文第20條第5項、第8項辦理變更契約之必要云云。惟查依契約本文第20條第5項規定提出市場上有生產供應該類沼氣發電機設備之其他廠商現存之規範功能、效益及價格比較表，以說明系爭工程沼氣發電機設備並無任何廠商產製或該技術規格違反政府採購法第26條規定，則其101年2月10日提出同等品要求審查認可前，確未依系爭工程採購契約本文第20條第5項、第8項申請變更沼氣發電機設備規範設計。雖上訴人於101年2月10日函文所附沼氣發電機組設備審查資料中自書：
「規範內容：型式：沼氣型發電機組、燃料：生質沼氣（容許硫化氫濃度＜500ppm）……」等語，然該項變更設計既未依契約本文第20條第5項規定提出，又未依契約本文第20條第8項規定經契約雙方同意，作成書面紀錄並簽名蓋章，則上訴人前揭自書系爭工程沼氣發電機規範內容業已變更並減縮處理未脫硫沼氣硫化氫濃度應小於500ppm乙節，即不發生任何效力。縱使系爭工程監造單位疏未注意而認可上訴人得提出同等品，且審認該同等品亦可適用於系爭工程，嗣後再經被上訴人同意准予備查，然其契約變更既已違背系爭工程採購契約本文第20條第5項、第8項，且揆諸契約本文第18條第7項約定：「乙方(上訴人)依契約規定應履行之責任，不因甲方對於乙方履約事項之審查、認可或核准行為而減少或免除。」依此，系爭工程沼氣發電機設備規範既無變更設計情事，則契約明定上訴人應提出合於採購契約所訂「沼氣發電設備規範」要求之給付義務，亦不因被上訴人或其監造單位之審查認可或核准行為而變更或免除，原判決亦於理由欄詳加論述，尚與論理法則無違，上訴人前開主張實無可採。
（三）本件因上訴人拒不履行契約明定之保固責任，被上訴人除得依政府採購法第101條第1項第9款刊登政府採購公報課予上訴人停權處分外，亦得逕依契約第16條第3項前段規定動用保固保證金方式改正瑕疵及依契約第21條第1項第11款規定終止契約或解除契約之部分或全部。然系爭工程契約總價為11,424,000元，該工程沼氣發電機機油冷卻器更換新品費用為97,789元，如僅因上訴人拒不更換新品之機油冷卻器，而將系爭工程採購契約予以終止或解約，其對上訴人之損害顯然大於前揭刊登政府採購公報所生之停權效果，則被上訴人前揭處分仍屬對上訴人損害最小之手段，且被上訴人前揭處分雖會造成上訴人停權1年之效果，而使上訴人在刊登期間不能參與其他政府採購之招標工程，然因上訴人先前即拒不履行保固責任，已使系爭工程沼氣發電機因零組件故障致無從啟動運轉時程長達半年之久，其所造成被上訴人四林場每日持續產生之沼氣處理、發電機組系統合理運作勢將造成一定之衝擊影響，並增加其他發電機組設備之負擔，亦對被上訴人產生相當之損害，而被上訴人對上訴人處以刊登公報之停權處分，不僅得以導正上訴人回歸其契約責任，亦使系爭工程整體沼氣處理流程得以順利運行，更於下次沼氣發電機機油冷卻器再度故障時，上訴人即依約履行其保固責任，是其手段與目的間亦符合狹義比例原則等情，亦據原判決論述甚詳，認事用法並無違誤。上訴人猶執前詞主張：縱認沼氣發電機故障原因係可歸責於上訴人而由上訴人負保固責任，因系爭機油冷卻器之修復費用僅占工程總價之0.00856強，情節並非重大。在民事上，若據以為解除或終止契約應為法所不許，原判決竟謂停權處分仍屬對上訴人之損害最小手段，毫無立論基礎，有適用行政程序法第7條之規定不當之違背法令情事云云，實乏論據。（四）至於上訴人其餘述稱各節，無非重述為原審所不採之陳詞，乃上訴人以其對法律上見解之歧異，就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當，惟原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依論理及經驗法則判斷，並無違背論理法則或經驗法則，又證據之取捨與當事人所希冀者不同，致其事實之認定亦異於該當事人之主張者，不得謂為原判決有違背法令之情形。上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 5 月 19 日
最高行政法院第五庭
審判長法官 黃 合 文
法官 林 茂 權法官 劉 介 中法官 吳 東 都法官 鄭 忠 仁以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 105 年 5 月 19 日
書記官 蘇 婉 婷