最 高 行 政 法 院 判 決
105年度判字第244號上 訴 人 國防部代 表 人 高廣圻訴訟代理人 陳金泉 律師
葛百鈴 律師李瑞敏 律師被 上訴 人 港威營造有限公司代 表 人 李全富訴訟代理人 蘇正信 律師上列當事人間政府採購法事件，上訴人對於中華民國104年5月21日臺北高等行政法院104年度訴字第252號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄，發回臺北高等行政法院。
理 由
一、被上訴人參與上訴人民國91年7月間辦理之「空軍航空技術學校二校區圖書館暨地裝組天橋新建工程」（下稱系爭工程）採購案，經上訴人依臺灣臺南地方法院（下稱臺南地院）99年度易字第1441號判決書，認定被上訴人負責人李全富容許第三人李光庭借用被上訴人名義證件參加上開採購案投標，乃以103年9月10日國採購包字第1030006291號函（下稱原處分）通知被上訴人依政府採購法第31條第2項第8款規定追繳押標金新臺幣（下同）2,833,400元，被上訴人不服，提出異議，經上訴人以103年10月3日國採購包字第1030006800號函復之異議處理結果維持原處分，被上訴人復向行政院公共工程委員會（下稱工程會）提出申訴，遭審議判斷駁回，遂提起行政訴訟，經原審法院以104年度訴字第252號判決將申訴審議判斷、異議處理結果及原處分均撤銷，上訴人不服，乃提起本件上訴。
二、被上訴人起訴主張：
（一）觀諸政府採購法第101條第1項各款及第31條第2項各款之規定，第101條第1項第1款「容許他人借用本人名義或證件參加投標者」之規定，於第31條第2項係有意省略，不予列入；至第31條第2項第8款規定「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者」，應指類同前7款情形之概括規定，自不包括「容許他人借用本人名義或證件參加投標者」在內。又政府採購法第87條第5項後段規定，既於91年2月6日始增訂，自非工程會89年1月19日（89）工程企字第00000000號函（下稱89年1月19日函）效力所及，該函即不得作為釋示政府採購法第87條第5項係同法第31條第2項第8款有影響採購公正行為之依據。
（二）被上訴人與上訴人簽訂工程合約時，即另行出具臺灣產物保險股份有限公司之工程履約保證保險單作為履約保證，於交付該保險單時，投標時所提出之押標金保證保險單即自動失其效力，等同上訴人已返還押標金，則上訴人返還押標金時間應係「交付工程履約保證保險單時」，亦係工程開工前，即為追繳權利成立時。是系爭工程開工時間為91年9月26日，因被上訴人並無資料足以知悉交付工程履約保證保險單之時間，爰姑以「開工時間」起算追繳押標金之請求權時效，則至96年9月26日請求權已罹於消滅時效，上訴人遲至103年9月10日始請求繳還，顯已罹於時效。
（三）政府採購法第31條第2項所稱之押標金，本質上屬於懲罰性違約金，被上訴人雖由第三人李光庭借名投標，但得標後已依約履行完畢，並未對上訴人造成任何損害，原處分、異議處理結果暨申訴審議判斷漏未審酌履約情形，一昧追繳押標金，顯失公平並違比例原則，應類推適用民法第251條、第252條規定，予以酌減等語，求為判決原處分、異議處理結果、及申訴審議判斷均撤銷。
三、上訴人則以：
（一）依政府採購法第31條第2項第8款規定、本院103年7月第1次庭長法官聯席會議決議意旨，被上訴人負責人李全富因容許李光庭借用被上訴人名義參與本件採購案投標，且經臺南地院99年度易字第1441號判決有罪確定，被上訴人所為顯屬影響採購公正之違反法令行為，上訴人依政府採購法第31條第2項第8款規定以原處分通知被上訴人追繳押標金，並無違誤。又依本院103年度判字第280號判決及102年11月第1次庭長法官聯席會議決議要旨，追繳押標金請求權時效應以可合理期待機關得為追繳時起算其消滅時效期間，上訴人係於102年12月30日經由審計部函告始知悉被上訴人遭臺南地院判決有罪，如以該日起算，本件上訴人通知被上訴人追繳押標金，並未罹於5年時效。縱自本件被上訴人於100年3月1日經臺南地院判決有罪時起算，上訴人於103年9月10日發函通知被上訴人追繳押標金，亦未罹於5年消滅時效。
（二）工程會89年1月19日函性質上為行政函釋，旨在闡明政府採購法第31條第2項第8款規定之原義，溯及法規生效時發生效力。工程會89年1月19日函將政府採購法第87條的罪名都涵蓋在同法第31條第2項第8款規定內，而政府採購法第87條第5項之規定固於91年2月6日始增訂容許他人借用本人名義投標行為構成行政刑罰責任，惟容許他人借用本人名義投標之行為，本質上與政府採購法第87條第3項詐術得標行為或第87條第4項協議圍標行為，對於造成影響採購公正之結果，並無不同。是本件採購案決標日為91年7月12日，但被上訴人容許他人借用其本人名義參與投標之行為業已構成當時有效之政府採購法第87條第5項規定之行政刑罰責任，則本於工程會89年1月19日函釋意旨，廠商既該當政府採購法第87條規定之罪，即符合政府採購法第31條第2項第8款應追繳押標金之規定等語，資為抗辯。
四、原審為上訴人敗訴之判決，係以：
（一）政府採購法第31條第2項第8款規定立法者授權主管機關（即工程會）可以行政命令補充認定同條項第1款至第7款以外其他「有影響採購公正之違反法令行為」之類型，蓋廠商有何種情形（或行為），其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳，乃涉及人民財產權利之限制，應由法律加以明定，或以法律具體明確授權主管機關發布命令為補充規定，不得以發布規範行政體系內部事項之行政規則替代，且須為人民所能預見（司法院釋字第443號、第524號解釋意旨參照)，故該用以補充認定其他「有影響採購公正之違反法令行為」類型的行政命令性質應屬法規命令，並非行政規則，實難謂其係主管機關就行政法規所為之釋示，用以闡明法規之原意，溯及自該條款生效之日起有其適用。
（二）工程會89年1月19日函雖載：「廠商有本法第48條第1項第2款或第50條第1項第3款至5款情形之一，或其人員涉有犯本法第87條之罪者，茲依本法第31條第2項第8款規定，認定該等廠商有影響採購公正之違反法令行為，其押標金亦應不發還或追繳。」然查，上開工程會89年1月19日函發布時所適用之政府採購法（87年5月27日制定公布，自公布後1年施行）第48條第1項第2款、第50條第1項第3款至第5款及第87條之規定內容，依序為：「2.發現有足以影響採購公正之違法或不當行為者。」、「3.借用或冒用他人名義或證件，或以偽造、變造之文件投標。4.偽造或變造投標文件。5.影響採購公正之違反法令行為。」、「意圖使廠商不為投標、違反其本意投標，或使得標廠商放棄得標、得標後轉包或分包，而施強暴、脅迫、藥劑或催眠術者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金。犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑，各得併科新臺幣300萬元以下罰金。以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果者，處5年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。第1項、第3項及第4項之未遂犯罰之。」均無「容許他人借用本人名義或證件參加投標」之行為類型，迨91年2月6日修正公布政府採購法時，始於其中第87條增訂第5項「意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。」足見上開工程會89年1月19日函所為一般性認定其他「有影響採購公正之違反法令行為」類型範圍並未及於「容許他人借用本人名義或證件參加投標」，尚難作為上訴人於91年7月間辦理系爭採購時處理押標金事宜的規範依據。上訴人未經詳究主管機關工程會是否有於91年7月以前發布適合之行政命令，徒以89年1月19日函作為系爭追繳押標金處分之論據，於法未合。
（三）復按政府採購法係為確保採購程序之公平、公開，提升採購效率與功能，而設立之制度。機關招標要求廠商投標繳付押標金，目的在確保參與投標者係有誠意且有資格參與承包或供應之廠商，而非無意真正之參與者。投標廠商藉由繳交押標金以保證其踐行投標程序時願遵守相關法令及投標規定（例如投標須知），是以押標金應否及如何退還，應依相關法令及投標規定。政府採購法第31條第2項第8款：「機關得於招標文件中規定，廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳︰……八、其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。」查本件系爭工程之招標須知第17條第1項第5款第7目載明「……㈤廠商有下列情形之一者，其所繳交之押標金及其孳息，不予發還，其已發還者，並予追繳：……7.其他經主管機關認定有影響採購公正之違法行為者」，所稱「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為」，而非如同法第48條第1項第2款及第50條第1項第7款分別僅規定為「發現有足以影響採購公正之違法或不當行為者」、「其他影響採購公正之違反法令行為」，並無「經主管機關認定」之要件。顯然立法者有意區別政府採購法第31條第2項第8款與同法第48條第1項第2款、第50條第1項第7款。政府採購法第31條第2項第8款係授權政府採購法之主管機關就特定之行為類型，事先一般性認定屬於「影響採購公正之違反法令行為」，而非於具體個案發生後，始由主管機關加以認定，否則不但有違法律安定性之法治國家原則，且無異由同為行政機關之主管機關於個案決定應否對廠商不予發還或追繳押標金，有失政府採購法建立公平採購制度之立法意旨。因此，投標廠商有某一不正行為，該不正行為如非屬事先經主管機關一般性認定屬於「影響採購公正之違反法令行為」，仍不能依政府採購法第31條第2項第8款予以不發還或追繳押標金。
（四）本件上訴人對被上訴人既無追繳押標金請求權，自不生請求權時效問題；本件上訴人依政府採購法第31條第2項第8款規定，以原處分通知被上訴人追繳押標金2,833,400元，為有違誤，異議處理結果及申訴審議判斷遞予維持，亦有未合，爰依法予以撤銷等詞，為其判斷之基礎。
五、上訴意旨略謂：
（一）工程會89年1月19日函主要在闡明只要廠商觸犯政府採購法第87條之罪者，均該當政府採購法第31條第2項第8款規定之「影響採購公正之違反法令行為」。縱使政府採購法第87條第5項規定係於91年2月7日始增訂容許他人借用本人名義投標行為構成行政刑罰責任，參照中央法規標準法第17條規定之立法意旨，增訂後之第87條第5項規定當然亦應適用於政府採購法第31條第2項第8款，是原判決關於認定工程會於91年7月以前並未發布行政命令，本件上訴人不得依政府採購法第31條第2項第8款規定追繳押標金乙節，顯有行政訴訟法第243條第1項判決適用法規不當。
（二）政府採購法第31條第2項第8款規定「有影響採購公正之違反法令行為」之類型究指為何，有賴行政主管機關予以解釋闡明，是工程會認為89年1月19日函性質上為行政函釋，但原判決卻確認需以行政命令補充之，顯與卷內證據資料不符，而有判決適用法規不當之判決違背法令情形。
六、本院查：
（一）政府採購法第9條第1項前段規定：「本法所稱主管機關為行政院採購暨公共工程委員會……」第30條第1項規定：
「機關辦理招標，應於招標文件中規定投標廠商須繳納押標金；得標廠商須繳納保證金或提供或併提供其他擔保。……」第31條規定：「（第1項）機關對於廠商所繳納之押標金，應於決標後無息發還未得標之廠商。……（第2項）機關得於招標文件中規定，廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳：……八、其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。」另系爭採購案投標須知第17條第1項第5款第7目亦規定：「廠商有下列情形之一者，其所繳交之押標金及其孳息，不予發還，其已發還者，並予追繳：……7.其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。」再「意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。容許他人借用本人名義參加投標者，亦同。」政府採購法第87條第5項亦有明文。而「……如貴會發現該三家廠商有本法第48條第1項第2款或第50條第1項第3款至第5款情形之一，或其人員涉有犯本法第87條之罪者，茲依本法第31條第2項第8款規定，認定該等廠商有影響採購公正之違反法令行為，其押標金亦應不發還或追繳。」業經工程會作成89年1月19日函釋在案。
（二）再「行政院公共工程委員會89年1月19日(89)工程企字第00000000號函就『廠商或其人員涉有犯政府採購法第87條之罪者』，依政府採購法第31條第2項第8款規定之授權，認定該等廠商有影響採購公正之違反法令行為，係就涉犯該法第87條之罪為概括認定，而非就其規定之犯罪行為類型為個別認定。從而，解釋該條文所規定之行為類型如有增修時，該增修之行為類型與既有之行為類型之本質如無明顯之不同者，於增修之規定生效時，亦為該函經授權認定有影響採購公正之違反法令行為範圍，尚無違法律授權之明確性。91年2月6日政府採購法第87條修正新增之「意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者」及「容許他人借用本人名義或證件參加投標者」行為類型，與工程會89年1月19日函發布時該條文規定之「意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭者」行為類型之本質相類似。故廠商或其人員如於政府採購法第87條修正後，涉犯新增之「容許他人借用本人名義或證件參加投標」罪，依首揭說明，並未逸出工程會89年1月19日函認定有影響採購公正之違反法令行為範圍。是本件乙機關通知甲廠商繳回已發還之押標金，乃適法之處分。」已經本院105年3月份庭長法官聯席會議決議在案。
（三）本件依上訴人主張，其係以臺南地院99年度易字第1441號刑事有罪判決所認定之犯罪事實為基礎，作為認定被上訴人參與系爭採購案，其代表人李全富有涉犯政府採購法第87條第5項罪責之依據；並以投標廠商之人員涉有犯政府採購法第87條之罪者，業經工程會據政府採購法第31條第2項第8款之授權，以89年1月19日函通案認定該廠商有影響採購公正之違反法令行為，其押標金應不發還或追繳為據，依該條項規定，對被上訴人作成系爭追繳押標金之處分。而依卷附之上開刑事判決書內容可知，本件係由訴外人李光庭於91年7月間，向被上訴人代表人李全富借用被上訴人名義參與投標，而涉犯91年2月6日政府採購法第87條修正新增第5項後段之罪責；參照上揭本院105年3月份庭長法官聯席會議決議意旨，仍屬工程會89年1月19日函認定有影響採購公正之違反法令行為範圍，符合政府採購法第31條第2項第8款之規定，上訴人自得據之對被上訴人為追繳押標金之處分。原判決以工程會89年1月19日函文所稱招標廠商人員觸犯政府採購法第87條之罪者，係屬「影響採購公正之違反法令行為」，應僅指89年1月19日函文當時政府採購法第87條所定之罪責為限。而「容許他人借用本人名義或證件參加投標」之行為，既非當時政府採購法第87條所定罪名，自非「影響採購公正之違反法令行為」；而認被上訴人於91年間投標系爭採購案時，工程會89年1月19日函文尚難據為上訴人辦理系爭採購案時處理押標金之規範等由，據以撤銷申訴審議判斷、異議處理結果及原處分，與首揭規定及本院上開決議意旨不合，而有不當適用政府採購法第31條第2項第8款規定之情。
（四）另原判決對被上訴人代表人李全富於本件採購案，是否涉有政府採購法第87條規定之罪，被上訴人是否該當同法第31條第2項第8款規定之違章事實，以及本件追繳押標金請求權有無罹於時效等情形，未見依職權蒐集相關事證後，進一步調查審認，釐清原處分之合法性，即逕依上述理由，為上訴人敗訴之判決，理由亦有不備。從而，原判決既有前開不適用法規、適用不當及理由不備之違法，且影響裁判之結果，上訴人聲明將之廢棄，即為有理由；又因系爭事實尚未臻明確，本院自無從為法律上之判斷，爰將原判決廢棄，發回原審法院更為審理。
七、據上論結，本件上訴為有理由。依行政訴訟法第256條第1項、第260條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 5 月 19 日
最高行政法院第四庭
審判長法官 侯 東 昇
法官 沈 應 南法官 闕 銘 富法官 楊 得 君法官 江 幸 垠以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 105 年 5 月 20 日
書記官 葛 雅 慎