最 高 行 政 法 院 判 決
105年度判字第246號上 訴 人 郭清池訴訟代理人 蘇琬婷 律師被 上訴 人 屏東縣政府代 表 人 潘孟安上列當事人間土地使用編定事件，上訴人對於中華民國104年11月18日高雄高等行政法院104年度訴字第252號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、緣上訴人於民國103年12月30日向被上訴人申請將其所有坐落屏東縣○○鄉○○段○○○○○段○000○號土地（下稱系爭土地）由特定農業區農牧用地變更編定為特定農業區甲種建築用地，經被上訴人以104年1月16日屏府地用字第10380149400號函（下稱原處分）否准上訴人申請。上訴人不服，提起訴願，遭決定駁回，提起行政訴訟，亦遭駁回，遂提起本件上訴。
二、本件上訴人主張：上訴人所有系爭土地面積1,244平方公尺，為狹長型土地，係因70年間進行農地重劃所致。包圍系爭土地之四鄰土地現況：東側鄰寬大水溝及崙東路；南側鄰崙頂路；北側鄰大水溝及崙中路；西北側鄰10筆甲種建築用地，及作為道路使用之建地；西南側鄰田厝段892地號土地（下稱892地號土地），該地之使用分區雖為農牧用地，惟與系爭土地相鄰側現為既成道路（即崙頂路46巷，業經被上訴人103年12月24日屏東工土字第10379276000號函【下稱被上訴人103年12月24日函】認定符合屏東縣建築管理自治條例第4條第1款規定具有公用地役關係之現有巷道，下稱系爭巷道）。是系爭土地遭道路、水溝及甲種建築用地包圍致無法耕作，已符合104年12月31日修正公布前之非都市土地使用管制規則（下稱管制規則）第35條第1項第2款所定要件。原處分僅提及上訴人之申請未符合同條項第3款規定之要件即駁回上訴人之申請，實有未洽。又土地使用管制規範與建築法令規範具先後關係，且實施區域計畫法之地區內土地同受兩者之限制，原處分及訴願決定認為建築管理法令認定之既成巷道與管制規則之使用地類別因法規及目的不同係屬二事云云，尚有誤解。系爭巷道既已成為具公用地役關係之現有巷道，其法律上意義與一般容許作私設道路使用之農牧用地已然不同，是系爭土地西南側係毗鄰「道路」。被上訴人一方面認定系爭巷道受有公用地役關係拘束，一方面又認定系爭土地西南側並非毗鄰道路，上開實質內容相互衝突之行政行為侵害上訴人權益，違反誠信原則及人民合理信賴。又依內政部97年2月4日內授中辦地字第0970722395號函（下稱內政部97年2月4日函釋）意旨可知，內政部採目的解釋從寬認定，使實際上作道路、水溝使用但未於78年4月3日前變更編定者得適用管制規則第35條規定，系爭土地實質上因四鄰遭既成道路、道路、水溝及建地包圍致無法為農牧使用，亦應從寬認定符合變更編定之要件。又若土地鄰「未登記土地實際作道路」者可申請變更，系爭土地西南側鄰系爭巷道卻須容忍嚴峻耕作環境，有違平等原則。另系爭巷道符合管制規則第6條及第8條規定，而管制規則第35條第4項卻未配合將從來使用且具有公用地役關係既成道路之私設通路納入，顯係法律漏洞。是以，毗鄰既成道路所受之使用限制，與毗鄰屬交通用地之道路所受之使用限制，事實上並無二致。且系爭土地西南側所毗鄰「經縣（市）政府依相關證明文件認定或足資證明於78年4月3日前實際已作道路使用，且經依自治條例認定為既成巷道」之情形，係較未登記土地是否為實際道路使用更為明確，反不符合變更編定之要件，有違平等原則，依舉輕明重法理，管制規則第35條第4項所稱「道路」未包含「縣市政府依法認定之既成道路」屬法律漏洞，應為相同之處理，以類推適用方式認定系爭土地符合管制規則第35條變更編定之要件云云。為此，求為判決：訴願決定及原處分均撤銷；被上訴人應依上訴人之申請，作成准予系爭土地變更為甲種建築用地之行政處分。
三、被上訴人則以：系爭土地西南側缺口毗鄰892地號農牧用地，且其寬度超過20公尺，尚不符管制規則第35條第1項各款規定要件。又系爭土地毗鄰之892地號土地雖經被上訴人103年12月24日函認屬現有巷道，然尚未依法變更編定為交通用地，難謂符合管制規則第35條第4項規定。又892地號土地屬特定農業區農牧用地，自應依管制規則第6條附表一「各種使用地容許使用項目及許可使用細目表」規定使用，且該附表規定，農牧用地項下得容許作為私設通路使用，是892地號土地倘經取得容許使用許可作為私設通路，未違反農牧用地之使用，自無上訴人所稱造成無法依農牧用地之方式利用情事。又區域計畫法與依建築法授權訂定之屏東縣建築管理自治條例有各自所欲實踐之行政目的。另既成道路如因地理環境或人文狀況改變，倘已喪失原有功能者，非不得予以廢止。顯見農牧用地上之既成道路，與經依區域計畫法編定之交通用地，因管制項目不同，兩者尚屬有別。再者，管制規則第35條第4項規定所稱道路，係指78年4月3日臺灣省非都市零星地變更編定認定基準（下稱認定基準）頒行前經編定為交通用地，或目前屬未登記土地但實際已作道路者，再按內政部97年2月4日函釋，是以該認定基準頒行時點作為時間限制，旨在避免該法頒行後，因人為創設符合零星土地或被道路用地、建築用地等包圍之條件，而使建築用地不規則蔓延。系爭土地西南側所毗鄰之892地號土地，於73年間辦理農地重劃，經編定為特定農業區農牧用地，既非屬未登記土地，自無上開函釋之適用云云，資為抗辯，求為判決駁回上訴人之訴。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：㈠按區域計畫法第1條、第15條第1項規定，可知區域計畫法係為合理調整土地上各種不同的使用需求與人民整體利益之均衡考量所制定之法律。而關於非都市土地，須按照非都市土地分區使用計畫，製定非都市土地使用分區圖，並編定各種使用地，實施管制，內政部即依該法授權訂定管制規則，將非都市土地劃分為各種使用區域，在各使用區域內編成19種用地，依照土地使用種類與使用性質進行管制，以實現區域計畫法之立法目的。另按管制規則第1條、第6條第1項、第3項及第35條第1項至第5項規定，可知主張依管制規則第35條第1項第2款規定申請將土地變更為甲種建築用地者，土地必須毗鄰甲種、丙種建築用地，且為道路、水溝所包圍或為道路、水溝及各種建築用地、建築使用之特定目的事業用地所包圍，並其土地面積未超過0.12公頃。而所稱道路、水溝及各種建築用地或建築使用之特定目的事業用地，同條第4項明文規定，係指於78年4月3日臺灣省非都市零星地變更編定認定基準頒行前，經編定或變更編定為交通用地、水利用地及各該種建築用地、特定目的事業用地，或實際已作道路、水溝之未登記土地。㈡經查，系爭土地之使用分區為特定農業區，使用地類別為農牧用地，面積為0.1244公頃，其東側毗鄰田厝段899地號特定農業區水利用地，南側毗鄰田厝段1638地號特定農業區交通用地，北側毗鄰田厝段889地號特定農業區水利用地，西側部分毗鄰田厝段897至897-9地號及田厝段893地號等11筆特定農業區甲種建築用地、部分（即西南側）毗鄰892地號特定農業區農牧用地。則系爭土地面積超過0.12公頃，不符管制規則第35條第1項所定可申請變更編定之土地面積要件；況系爭土地坵塊完整，是否得依管制規則第35條第2項規定，為百分之10以內面積之增加亦非無疑。尤其，系爭土地西南側毗鄰之892地號土地係於78年4月3日前編定之特定農業區農牧用地，亦非管制規則第35條第4項所稱道路、水溝及各種建築用地、建築使用之特定目的事業用地。則系爭土地並未合致管制規則第35條第1項第2款規定「道路、水溝所包圍或為道路、水溝及各種建築用地、建築使用之特定目的事業用地所包圍，且其面積未超過0.12公頃」之要件甚明。上訴人雖稱892地號土地部分有寬約4公尺之具有公用地役關係之土地，經被上訴人103年12月24日函認定為屏東縣建築管理自治條例第4條規定所稱之現有巷道（即系爭巷道），惟因其並非78年4月3日前經編定為交通用地或實際已作道路之未登記土地，即與管制規則第35條第4項所稱道路要件不符。再者，依管制規則第6條附表一「各種使用地容許使用項目及許可使用細目表」關於農牧用地之容許使用項目即包含「私設通路」，目的係供未面臨建築線，無道路可出入之建築用地通行需要；是系爭巷道作為道路供通行使用係屬農牧用地之容許使用許可項目，其在未變更編定前仍屬農牧用地。從而，被上訴人以系爭土地西南側缺口仍毗鄰892地號特定農業區農牧用地為由，駁回上訴人變更編定申請，核無違誤。㈢內政部97年2月4日函釋乃針對91年5月31日修正公布之管制規則第35條第2項所稱經編定為交通用地、水利用地及各該種建築用地、特定目的事業用地，於有關補辦編定或補註用地情形，其經編定之時間點如何認定所為之釋示，而892地號土地自73年10月5日土地重劃，編定為特定農業區農牧用地，迄今未曾變更，自與該函釋有別，尚無從比附援引。上訴人主張內政部97年2月4日函釋採行從寬認定，使實際上作道路、水溝使用但未於78年4月3日前變更編定者得適用管制規則第35條規定，系爭土地實質上因四鄰遭包圍致無法為農牧使用，亦應從寬認定符合變更編定之要件云云，仍不足採。㈣按為達區域計畫之目的，只有在符合管制規則所定要件情況下，始得申請變更編定。管制規則第35條第4項將該條第1項所稱道路，限於78年4月3日前即經編定或變更編定為交通用地，或於78年4月3日前實際已作道路、水溝之未登記土地，其目的即在於貫徹區域計畫法實施土地使用分區計畫及土地使用編定以達土地均衡使用及經濟發展之立法精神，至於已登記土地既經編定，即應遵守相關規定為使用。是以管制規則第35條第4項規定將實際已作道路、水溝之土地限於未登記土地，係在區域計畫法授權下所為計畫行政管控之明確規範，而非法律漏洞。上訴人主張如土地鄰「未登記土地實際作道路」者可申請變更，系爭土地西南側鄰系爭巷道卻遭駁回，有違平等原則，依舉輕明重法理，管制規則第35條第4項所稱道路未包含「縣市政府依法認定之既成道路」屬法律漏洞，系爭土地應類推適用符合管制規則第35條變更編定之要件云云，自不足採。另管制規則第8條第1項所謂得為從來之使用，係指非都市土地使用編定前已作該項使用，因其使用不合土地使用分區計畫，致編定當時無法依使用情形辦理編定，嗣因違反管制規定，於政府令其變更使用或拆除建物時，始發生該違規使用是否得為從來使用之認定問題。查系爭巷道作為道路供通行，不影響其為農牧用地之編定，亦與管制規則第8條規定無涉。上訴人主張系爭巷道符合管制規則第6條及第8條規定，管制規則第6條認系爭巷道屬供通行道路，而同規則第35條第4項卻未配合將從來使用且具有公用地役關係既成道路之私設通路納入，顯係法律漏洞云云，係對管制規則第8條規定有所誤解等由，因將原決定及原處分均予維持，判決駁回上訴人之訴。
五、上訴理由略謂：㈠關於系爭土地面積1,244平方公尺，得適用管制規則第35條第3項為地形坵塊完整之需要為10%以內增加，故未超過面積限制，原處分、訴願決定及被上訴人之答辯均肯認而未爭執，故此點應屬兩造不爭執之事項。況被上訴人同意本件爭點僅為「系爭土地得否變更使用編定之癥結點在於系爭巷道」，則原判決認為系爭土地面積已然超過管制規則第35條所定面積，得否適用該條規定尚非無疑云云，竟與兩造不爭執之內容相異，顯有判決不適用法規之違法。且系爭土地面積是否適用百分之10上限增加乙節，被上訴人尚無對人民為不利益之裁量，就此原審法院取代行政機關而作出不利上訴人之判斷，即與憲政體制有違。㈡管制規則第35條立法目的為使促進狹小被包圍零星土地之有效使用，立法時應包含所有事實上被包圍者之樣態，若存有事實上被包圍，而法條文義無法適用，則屬法律漏洞，應以類推適用補充之。系爭巷道屬具有公用地役關係之道路，此實際已作道路使用，法條未能依立法目的及時修訂，實屬法律漏洞或立法怠惰。原判決未審酌此類型實屬我國土地管理政策所允許樣態，而錯認本案非屬法律漏洞，其適用法規不當，實屬違背法令。㈢國家土地管理政策對既成道路使用現況與其使用地類別不一致情形，目前採併存說，即容許公用地役關係與使用地類別不同，尚無違反土地管制政策，因該不一致為國家容許，無違反土地管理政策，原判決以有違土地管理政策為判斷基礎，即明顯錯誤。況本案乃行政機關為農地重劃公益目的，致使重劃後造成系爭土地不利耕作。管制規則第35條之文義並未包含此類既成道路，實屬立法疏漏，本案行政及司法機關應宜補充，原判決未為補充，實屬違背法令，並有違憲法第15條人民財產權之保障。㈣系爭巷道被上訴人認定為屏東縣建築管理自治規則第4條第1項之現有巷道，依實務見解及上開自治條例，僅能作為道路使用，如土地被此類道路所包圍，與被交通用地之土地及未登記而實際作道路使用之土地所包圍，同受制於道路之規制力，實無差別待遇之理。原判決怠於平等原則之適用，違背經驗法則及一般論理法則，顯屬違背法令。㈤具公用地役關係之既成道路於法令上應屬管制規則第6條第2項之特別規定，若否，即代表於系爭土地農作未被禁止，而與司法院釋字第400號解釋認為既成道路僅能供居民通行之意旨相違背。內政部應修法於管制規則第6條第2項納入公用地役關係之規定，惟其怠於修法，該不利益由人民承擔尚有不公，本件應適用管制規則第35條之包圍要件。㈥被上訴人為本件否准處分，係立基於系爭土地可與鄰地農牧用地合併耕作，惟未審酌892地號該「農牧用地」已失去規制效果，以此作成原處分顯有重大瑕疵。原判決認定原處分無違誤，亦明顯違背法令云云。
六、本院查：
（一）按「區域計畫公告實施後，不屬第11條之非都市土地，應由有關直轄市或縣（市）政府，按照非都市土地分區使用計畫，製定非都市土地使用分區圖，並編定各種使用地，報經上級主管機關核備後，實施管制。變更之程序亦同。
其管制規則，由中央主管機關定之。」為區域計畫法第15條第1項所規定。次按「（第1項）非都市土地經劃定使用分區並編定使用地類別，應依其容許使用之項目及許可使用細目使用。……（第3項）各種使用地容許使用項目、許可使用細目及其附帶條件如附表一。」「（第1項）毗鄰甲種、丙種建築用地或已作國民住宅、勞工住宅、政府專案計畫興建住宅特定目的事業用地之零星或狹小土地，合於下列各款規定之一者，得按其毗鄰土地申請變更編定為甲種、丙種建築用地︰一、為各種建築用地、建築使用之特定目的事業用地或都市計畫住宅區、商業區、工業區所包圍，且其面積未超過0.12公頃。二、道路、水溝所包圍或為道路、水溝及各種建築用地、建築使用之特定目的事業用地所包圍，且其面積未超過0.12公頃。三、凹入各種建築用地或建築使用之特定目的事業用地，其面積未超過0.12公頃，且缺口寬度未超過20公尺。四、對邊為各種建築用地、作建築使用之特定目的事業用地、都市計畫住宅區○○○區○○○區○道路、水溝等，所夾狹長之土地，其平均寬度未超過10公尺，於變更後不致妨礙鄰近農業生產環境。五、面積未超過0.012公頃，且鄰接無相同使用地類別。（第2項）前項第1款至第3款、第5款土地面積因地形坵塊完整需要，得為百分之10以內之增加。（第3項）第1項道路或水溝之平均寬度應為4公尺以上，道路、水溝相毗鄰者，得合併計算其寬度。道路、水溝之一與建築用地或建築使用之特定目的事業用地相毗鄰，或道路、水溝相毗鄰後，再毗鄰建築用地或建築使用之特定目的事業用地，經直轄市或縣（市）政府認定已達隔絕效果者，其寬度不受限制。（第4項）第1項及前項道路、水溝及各種建築用地或建築使用之特定目的事業用地，指於中華民國78年4月3日臺灣省非都市零星地變更編定認定基準頒行前，經編定或變更編定為交通用地、水利用地及各該種建築用地、特定目的事業用地，或實際已作道路、水溝之未登記土地者。但政府規劃興建之道路、水溝或建築使用之特定目的事業用地不受前段時間之限制。……」則分別為依區域計畫法第15條第1項授權訂定之管制規則第6條第1項、第3項、第35條第1項至第4項所規定。準此，區域計畫公告實施後，經劃定使用分區並編定使用地類別之非都市土地，即應依其容許使用之項目及許可使用細目為土地之使用，用以達成對非都市土地實施管制之目的；管制規則第35條，係對經劃定使用分區並編定使用地類別原未容許為建築使用之非都市土地，因土地零星或狹小，例外於合一定要件下，許其申請按其毗鄰土地申請變更編定為甲種或丙種建築用地，其立法目的，當係為使原本零星或狹小之土地，能因與毗鄰土地之合併使用，而提高使用效能；惟為免過度損及原劃定之使用分區及其管制目的，乃有適用之最大面積限制；該條第2項，就申請變更編定之土地定有最大面積限制之同條第1項第1款、第2款、第3款及第5款部分，另以「土地面積因地形坵塊完整需要」為條件，放寬其最大面積限制，則屬例外之例外，自應從嚴解釋；惟是否合致「土地面積因地形坵塊完整需要」要件，依該條項規定之目的，應將申請變更土地與毗鄰土地合併為整體觀察，當非僅以申請變更土地為唯一之考量；至所謂得於百分之十以內增加，其計算基礎，應以法文所定之最大面積限制0.012公頃為計算之基準。此外，符合管制規則第35條第1項第2款規定，須毗鄰甲種、丙種建築用地或已作國民住宅、勞工住宅、政府專案計畫興建住宅特定目的事業用地同時合致「道路、水溝所包圍或為道路、水溝及各種建築用地、建築使用之特定目的事業用地所包圍」及「面積未超過0.12公頃」二要件，始為相當。
（二）查系爭土地之使用分區為特定農業區，使用地類別為農牧用地，面積為0.1244公頃，其東側毗鄰田厝段899地號特定農業區水利用地，南側毗鄰田厝段1638地號特定農業區交通用地，北側毗鄰田厝段889地號特定農業區水利用地，西側部分毗鄰田厝段897至897-9地號及田厝段893地號等11筆特定農業區甲種建築用地、部分(即西南側)毗鄰892地號特定農業區農牧用地等情，為原審據屏東縣○○鄉○○段編定圖及土地登記第二類謄本、系爭土地編定圖等所確定之事實。基此事實，原判決以系爭土地西南側毗鄰之892地號土地(面積2,139平方公尺)係於78年4月3日前編定之特定農業區農牧用地，非管制規則第35條第4項所稱道路、水溝及各種建築用地、建築使用之特定目的事業用地，認系爭土地並未合致管制規則第35條第1項第2款規定之「道路、水溝所包圍或為道路、水溝及各種建築用地、建築使用之特定目的事業用地所包圍」之要件，尚無不合。至系爭土地面積為0.1244公頃，若符合「土地面積因地形坵塊完整需要」之要件，得放寬其最大面積限制百分之十之前提下，將合於申請變更編定之最大面積限制，然依前開說明，系爭土地既不符合為「道路、水溝所包圍或為道路、水溝及各種建築用地、建築使用之特定目的事業用地所包圍」之要件，則系爭土地是否合致「土地面積因地形坵塊完整需要」之要件，已無關系爭土地申請本件變更編定是否具備管制規則第35條第1項第2款要件之判斷。原判決理由僅以「系爭土地坵塊完整，是否得依管制規則第35條第2項規定，為百分之十以內面積之增加亦非無疑」作為有關此部分之說明，理由雖嫌不足，惟依前開說明，尚不影響本件之判斷。
（三）再者，依區域計畫法第15條規定，製定非都市土地使用分區圖，並編定各種使用地，實施管制，在促進土地及天然資源之保育利用，人口及產業活動之合理分布；與依建築法第101條規定，授權地方政府依各地方情形訂定建築管理規則，而制定之屏東縣建築管理自治條例，其立法目的顯不同。又管制規則第6條附表一規定，以集村方式興建農舍或甲種、乙種、丙種、丁種建築用地，因未面臨建築線，無道路可出入者，私設通路，屬農牧用地容許使用項目。因此，在農牧用地上私設通路，經屏東縣政府以合於該自治條例第4條第1項第1款規定，認係現有巷道，而得依該自治條例第2條規定申請指定建築線。此時，現有巷道坐落之土地，並不因此變更為交通用地，仍受農牧用地使用之管制。至實際已作道路者，依管制規則第35條第4項規定，除政府規劃興建者，應受78年4月3日臺灣省非都市零星地變更編定認定基準頒行前之限制。此外，管制規則第35條規定，係就毗鄰甲種、丙種建築用地或已作國民住宅、勞工住宅、政府專案計畫興建住宅特定目的事業用地之零星或狹小土地，為促進零星或狹小土地合理有效利用，於合一定條件時，許其變更編定為甲種、丙種建築用地，屬原土地使用管制原則之例外，本應從嚴解釋，且管制規則第35條第4項，已詳定該條所指「道路」之意義。
揆諸前開說明，尚難認管制規則第35條未將具公用地役關係之道路包含在管制規則第35條所指道路之範圍內，屬法律漏洞。上訴人主張具公用地役關係之既成道路，於法令上應屬管制規則第6條第2項之特別規定，亦屬無據，而難採認。
七、綜上所述，原判決以上訴人於原審時之主張均不可採，並認被上訴人否准上訴人將其所有系爭土地由特定農業區農牧用地變更編定為特定農業區甲種建築用地之申請，訴願決定予以維持，均無違誤，而駁回上訴人在原審之訴，認事用法均無不合。上訴論旨，無非就原判決業已論駁之理由，以及原審證據取捨、認定事實之職權行使事項，執其歧異之見解，加以爭執，指摘原判決有違背法令情事，求予廢棄，難認為有理由，應予駁回。
八、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 5 月 19 日
最高行政法院第四庭
審判長法官 侯 東 昇
法官 江 幸 垠法官 闕 銘 富法官 楊 得 君法官 沈 應 南以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 105 年 5 月 19 日
書記官 吳 玫 瑩