最 高 行 政 法 院 判 決
105年度判字第201號上 訴 人 商景龍訴訟代理人 余鐘柳 律師被 上訴 人 國防部空軍司令部代 表 人 沈一鳴訴訟代理人 彭正元 律師
陳宏奇 律師上列當事人間眷舍事件，上訴人對於中華民國104年12月3日臺北高等行政法院104年度訴更三字第89號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、上訴人原任官海軍中校（已於民國97年11月10日退伍），93年6月16日至96年6月1日調空軍作戰司令部作戰處海軍管制科擔任中校作戰官，95年間得知被上訴人辦理與臺北市政府合建之「立功社區」重建國（眷）宅餘宅配售案後，出具95年2月24日國軍官士申購輔導購置國（眷）宅保證書並備妥相關資料向被上訴人提出申請，經被上訴人以上訴人軍種別非屬「空階」而以95年7月12日突眷字第0950003435號書函（下稱原處分）否准。上訴人不服，向被上訴人官兵權益保障委員會提出申訴，經審議駁回，乃向國防部國軍官兵權益保障委員會提出再審議，嗣於96年6月21日撤回，並請該會將其申訴書改為訴願書，全案經移送國防部訴願審議委員會審議，遭以97年10月9日97年決字第108號訴願決定駁回後，遂提起行政訴訟，經原審法院97年度訴字第3249號判決（下稱原審法院前審判決）駁回上訴人之訴，上訴人提起上訴，本院以100年度判字第1066號判決將原審法院前審判決廢棄，發回原審法院更為審理。嗣經原審法院100年度訴更一字第118號判決（下稱原審法院更一審判決）訴願決定及原處分均撤銷，上訴人其餘之訴駁回，兩造均不服，遂分別提起上訴。再經本院以102年度判字第687號判決將原審法院更一審判決關於國家賠償及該訴訟費用部分（即上訴人上訴部分）均廢棄，發回原審法院更為審理，被上訴人之上訴駁回。原審法院102年度訴更二字第141號判決（下稱原審法院更二審判決）就廢棄發回之國家賠償部分，判決被上訴人應給付上訴人新臺幣（下同）118萬7,430元，及自101年1月13日起至清償日止，按年息5％計算之利息，並駁回上訴人其餘之訴。被上訴人不服，就其敗訴部分提起上訴（上訴人就其敗訴部分提起上訴，因未於20日內補具上訴理由，經原審法院以上訴不合法裁定駁回確定）。嗣經本院以104年度判字第407號判決廢棄原審法院更二審判決關於命被上訴人給付及該訴訟費用部分，發回原審法院更為審理。原審法院就廢棄發回部分，即上訴人請求被上訴人國家賠償118萬7,430元及其遲延利息部分，以104年度訴更三字第89號判決（下稱原判決）駁回。上訴人仍不服，遂提起本件上訴。
二、上訴人起訴主張：依臺灣高等法院88年度上國字第8號判決及行政訴訟法第12條規定意旨，可知我國已相當程度確立採行「第一次權利保護優先」原則，故有關行政處分違法侵害人民權利之案件，必先待行政爭訟程序撤銷「違法行政處分」後，方有可能請求國家賠償即第二次權利保護，是伊自得於本件行政訴訟程序中合併主張撤銷行政處分與國家賠償，而原處分既經本院以102年度判字第687號判決確定其為違法，則伊據此所提之國賠訴訟，即無所謂罹於時效之問題。被上訴人於原審法院更一審案件之準備程序中，對於原審法院詢問「若上訴人獲准配售立功國宅將於何時完全配售完畢」時，答稱尚須詢問臺北市政府都市發展局（下稱「都發局」）始知等語，可見被上訴人當時亦不知悉「立功社區」已全部配售完畢而無回復可能，且都發局於101年5月7日始以北市都服字第10133265400號函（下稱「101年5月7日函」），表示伊獲准配售立功國宅之標的物已於96年1月16日配售完畢，伊此時才確知發生損害責任之原因事實，揆諸最高法院96年度台上字第1926號、91年度台上字第77號、90年度台上字第1962號及臺灣高等法院花蓮分院91年上國字第3號判決意旨，本件國家賠償請求權之起算時點即應自101年5月起算，並無罹於國家賠償請求權之消滅時效等語，並於原審法院更三審審理中，備位聲明：被上訴人應給付上訴人118萬7,430元及自行政訴訟補充理由狀㈡送達之翌日即101年1月13日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；另追加主位聲明：訴願決定及原處分均撤銷。
三、被上訴人則以：被上訴人係於95年7月12日以原處分駁回上訴人配售眷宅之申請，依最高法院94年度台上字第1350號民事判決意旨，上訴人於95年7月16日收受原處分時即知受有損害，縱上訴人因而對伊有國家賠償請求權，其2年之請求權時效亦應自斯時開始起算，上訴人卻遲至98年始於「行政訴訟補充理由狀」請求伊賠償911萬7,400元，惟上訴人於該狀附件則主張其請求權係民法第184條及第186條之侵權行為損害賠償請求權，仍未主張國家賠償法第2條第2項之損害賠償請求權。上訴人係直到102年3月4日原審法院更一審準備程序，始主張其請求權基礎包含國家賠償法第2條第2項及民法第184條第2項前段，並自承其於訴願書中主張補償眷宅配售權利是要回復配售資格，而非請求金錢之損害賠償，是無論自原處分作成時或損害發生時起算，依國家賠償法第8條第1項所定之2年或5年時效規定，本件上訴人之請求已罹於時效等語，資為抗辯，求為判決駁回上訴人之訴。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據結果，以：㈠被上訴人於95年7月12日以原處分駁回上訴人配售立功社區眷宅之申請，上訴人則於96年7月19日訴願書中載明伊於95年7月16日收受原處分等情，且為上訴人自承在卷，可知上訴人於95年7月16日即已知悉其申請業經駁回，以及其因違法之原處分而受有無法承購立功社區眷宅之損害等事實，則上訴人基於國家賠償法第2條第2項後段之國家賠償請求權時效，即應自95年7月16日起算。此與上訴人提起行政爭訟程序確定原處分為違法之時點，係屬二事。㈡「人民對於行政處分有所不服，應循訴願及行政訴訟程序請求救濟。惟現行國家賠償法對於涉及前提要件之行政處分是否違法，其判斷應否先經行政訴訟程序，未設明文，致民事判決有就行政處分之違法性併為判斷者」（司法院釋字第290號解釋第2段參照）。準此，人民對於公務員為行政處分而執行職務、行使公權力時，認有違法不當者，除得依行政爭訟程序尋求救濟外，當然亦得依國家賠償法請求賠償，且二者併行不悖，應無先後次序之限制，始符法律保障人民權利之本旨。至於行政訴訟法第12條第1項、第2項規定：「民事或刑事訴訟之裁判，以行政處分是否無效或違法為據者，應依行政爭訟程序確定之。」「前項行政爭訟程序已經開始者，於其程序確定前，民事或刑事法院應停止其審判程序。」其立法目的係為防止對於同一基礎事實所衍生之民、刑事訴訟及行政訴訟，由於不同法院對事實認定歧異，致生裁判結果互相牴觸之情形而設，並非因此剝奪人民之民事或刑事訴訟權。質言之，人民因公務員違法作成行政處分或怠於執行職務致其自由或權利受侵害，固得以第一次權利保護方式提起行政爭訟，惟非謂須待行政爭訟確定後，始得以第二次權利保護方式請求國家賠償，祇不過民事法院應於已開始之行政爭訟程序確定前，停止其審判程序，以避免裁判歧異爾，亦即此與人民國家賠償請求權時效之起算，係屬二事。是以，本件上訴人依法申請配售立功社區眷宅，依據國防部69年5月30日(69)正歸字第7499號令頒之「國軍眷村重建、眷宅餘額分配作業規定」（下稱「分配作業規定」）第3點第1款、國防部83年7月12日(83)恭慈字第07594號令頒之「國軍眷村重建眷宅餘額分配作業補充規定」（下稱「83年分配作業補充規定」）第1點第3款規定，被上訴人所屬公務員本應作成核准之授益處分，卻違反其職務義務，而以原處分駁回上訴人之申請，侵害上訴人申請配售之權利，並該當國家賠償法第2條第2項後段所定「怠於執行職務」之情形，此際上訴人之第一次權利保護方式，固係提起行政訴訟法第5條第2項之課予義務訴訟，第二次權利保護方式，則係依國家賠償法請求國家賠償（本院102年度判字第687號判決意旨參照）。惟因上訴人提起第一次權利保護（行政爭訟）與第二次權利保護（國家賠償）可併行不悖，並無先後次序之限制，前者亦非後者之起訴要件，已如前述，是上訴人國家賠償之請求權時效，並不因其所提起之行政爭訟尚未確定而無法起算或因而中斷。從而，上訴人主張基於第一次權利保護優先原則，伊因提起第一次權利保護（行政爭訟），待原審法院更一審判決撤銷違法之原處分暨本院102年度判字第687號判決駁回被上訴人上訴確定後，伊方有可能提起第二次權利保護請求國家賠償，故伊國家賠償請求權無罹於時效之問題云云，顯將避免裁判歧異之程序法規定與避免法律關係長期處於不確定狀態之時效制度混為一談，亦不足採。此尚可由上訴人於102年4月18日原審法院更一審判決及102年11月14日本院102年度判字第687號判決前，即已於101年2月13日原審法院更一審準備程序時，主張併依國家賠償法第2條第2項規定請求被上訴人賠償其所受之損害等語，足徵上訴人於原處分遭判決撤銷確定前，即已確實知悉原處分違法並請求國家賠償，益見其主張上情，顯非可採。㈢至於立功社區眷宅是否已配售完成，僅涉及上訴人請求損害賠償之方法，究應採取回復原狀（尚未配售完成）或金錢賠償（配售完成）之不同，而與上訴人何時知有損害事實無涉。是上訴人主張伊係於原審法院更二審程序中，都發局以101年5月7日函復原審法院表示立功社區眷宅已於95年8月30日通知獲配售人員領取繳款單及辦理後續付款事宜，並於96年1月15日配售完畢（完成產權登記）等語後，始確知發生損害責任之原因事實，請求權時效應自101年5月起算云云，顯係將何時知有損害與賠償之方法混為一談，實不足採。㈣上訴人遲至97年12月31日始於起訴狀之請求事項載明：
「一、訴願決定及原處分均撤銷，恢復對『立功國宅』配售之名額或補償臺北市眷宅基地之眷宅配售權利（含賠償與立功國宅相對等值之價差損失）。」此時距其國家賠償請求權時效起算之95年7月16日，已逾2年消滅時效期間；且上訴人未於上開起訴狀內表明其請求賠償之請求權依據，遲至98年4月24日始於「行政訴訟補充理由狀」附件表示其請求權基礎係民法第184條、第186條規定，而非國家賠償法第2條第2項規定。甚至於101年1月16日原審法院更一審準備程序時，仍主張：「上訴人是依據行政訴訟法第7條合併請求一般的損害賠償，並非依據國家賠償法為請求」等語。直至101年2月13日原審法院更一審準備程序時，始主張：「其請求權基礎，程序面是行政訴訟法第7條，實體部分是國家賠償法第2條第2項及民法第184條」等語。綜上，可知上訴人縱對被上訴人有國家賠償請求權，惟其於95年7月16日知悉受有損害近6年半後之101年2月13日，始依國家賠償法規定請求被上訴人賠償，依同法第8條第1項規定，上訴人國家賠償之請求權早已罹於2年時效而消滅，至為明確等由，而駁回上訴人備位聲明之訴，並同時依行政訴訟法第107條第1項第9款駁回追加之主位聲明之訴。
五、本院按：
(一)國家賠償法第8條第1項：「賠償請求權，自請求權人知有損害時起，因2年間不行使而消滅；自損害發生時起，逾5年者亦同。」
(二)行政訴訟法第4條第1項：「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定，或提起訴願逾3個月不為決定，或延長訴願決定期間逾2個月不為決定者，得向行政法院提起撤銷訴訟。」第5條：「（第1項）人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法令所定期間內應作為而不作為，認為其權利或法律上利益受損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。（第2項）人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」上開法律規定所稱之「損害」即「侵害」之意（另參見本院97年12月份第3次庭長法官聯席會議決議）。人民因行政機關之負擔處分，或申請作成授益處分予以駁回或未為准駁（下稱「不作成授益處分」），而侵害其權利或法律上利益者，得依上開規定，提起撤銷訴訟或課予義務訴訟，以排除行政機關之負擔處分或不作成授益處分之侵害。如果行政機關之負擔處分或不作成授益處分侵害人民之權利或法律上利益，而發生損害，則依國家賠償法第2條第2項：「公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任。公務員怠於執行職務，致人民自由或權利遭受損害者亦同。」人民得請求國家賠償。學說上稱前者為人民受到公權力侵害之「第一次權利保護」，稱後者為「第二次權利保護」。第一次權利保護之目的在「排除侵害」，第二次權利保護之目的則在「填補損害」。是以對行政機關之負擔處分或不作成授益處分之侵害，得以撤銷訴訟或課予義務訴訟排除時，此時之侵害既可除去，則此侵害對人民造成之不利益尚未確定，不能認已發生「損害」。換言之，行政機關之負擔處分或不作成授益處分對人民之權利或法律上不利益之侵害，無法以撤銷訴訟或課予義務訴訟排除時，此侵害對人民造成不利益已屬確定，始可謂發生損害，自人民知悉或損害發生時，起算2年或5年之請求權時效。
(三)本件分配作業規定及83年分配作業補充規定，雖屬行政規則，然權責機關長期基於該等規定，配售眷宅於相關人，基於行政慣行及平等原則，已產生外部效力，上訴人符合該分配作業規定所訂得申請配售眷宅資格要件，對被上訴人有申請配售立功國宅眷宅請求權，被上訴人駁回其申請，未作成准予配售處分，於法有違，侵害上訴人之權利（此部分已判決確定），該當於國家賠償法第2條第2項後段所稱「怠於執行職務」之情形。然上訴人對原處分，提起課予義務訴訟，在原判決所認定之96年1月15日立功國宅已配售他人完畢後，上訴人已無從以課予義務訴訟，獲配眷宅以除去其配售立功國宅眷宅請求權受侵害狀態，此際可認為因被上訴人之怠於執行職務，受有損害，而據以計算請求權時效。在此之前，尚不能認其未獲配立功國宅眷宅，已發生損害，而據以計算請求權時效。立功國宅是否已配售完畢，非關國家賠償之損害賠償方法問題，而是損害是否已發生。蓋立功國宅如尚未配售完畢，上訴人可獲得被上訴人應作成准配售予上訴人立功國宅眷舍處分之課予義務訴訟勝訴判決，然此非基於國家賠償請求權。反之，立功國宅如已配售完畢，因國家賠償法第7條第1項但書所規定之國家負損害賠償責任賠償方法之「以回復原狀為適當者，得依請求，回復損害發生前原狀」，係指被侵害物體為代替物時，以同種類品質之物賠償之，為特定物者，負責為之修復，不包括撤銷駁回作成授益行政處分申請之處分，並命作成授益行政處分，上訴人並無法以請求國家賠償方式獲得立功國宅眷舍之配售（何況亦已給付不能）。依原判決認定之事實，上訴人係於101年2月13日始依國家賠償法請求被上訴人賠償，已逾96年1月15日損害發生時起算5年期間，被上訴人抗辯上訴人之國家賠償請求權時效，已罹於國家賠償法第8條第1項所定時效規定而消滅，實屬有據。
(四)當事人主張因行政機關之違法行政行為受有損害，循序向行政法院提起行政訴訟，並得依行政訴訟法第7條規定於同一程序中，合併依國家賠償法規定請求損害賠償〔本院98年6月份第2次庭長法官聯席會議(二)決議參照〕。足見人民主張因行政機關之違法行政處分受有損害者，非必須俟對該行政處分之行政爭訟確定後，始得據以請求國家賠償。至行政訴訟法第12條之規定，係要求以行政處分是否無效或違法為據之民事或刑事訴訟，訴訟中如確定行政處分無效或違法之行政爭訟程序已經開始者，於該程序確定前，民事或刑事法院應停止其審判程序。該規定不得據以解為人民主張因行政機關之違法行政處分受有損害時，必須俟對該行政處分之行政爭訟確定後，始得據以請求國家賠償。上訴意旨主張依行政訴訟法第12條第一次權利保護優先原則，應在行政救濟確定之翌日重新起算國家賠償請求權的時效，若行政處分違法與否，而未同時為國家賠償之請求，行政救濟程序推延相當時日始為確定，致人民於確定所受處分係違法時若認為上訴人已罹於國家賠償請求權時效，而不得再為請求，則此顯然與時效制度及國家賠償立法之旨趣及行政訴訟法第12條規定實質涵義有悖，而有違誠信原則云云，並不足採。
(五)從而，上訴人之國家賠償請求權，既罹於國家賠償法第8條第1項所定時效規定而消滅，其對被上訴人為國家賠償之請求，即無理由，應予駁回。原判決以原處分作成時，作為損害發生時，並據以起算上訴人之國家賠償請求權時效，認該請求權已罹於2年時效而消滅，而駁回上訴人備位聲明之訴，理由雖有不當，然依上所述理由，此部分上訴人之訴，亦應駁回，結論相同，原判決此部分仍應維持（行政訴訟法第255條第2項）。另上訴人主位聲明之訴，係就已經判決確定之同一事件再行起訴，原判決就部分駁回其訴，結論無不合。上訴意旨求予廢棄原判決，並無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 4 月 28 日
最高行政法院第五庭
審判長法官 黃 合 文
法官 林 茂 權法官 鄭 忠 仁法官 劉 介 中法官 吳 東 都以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 105 年 4 月 28 日
書記官 莊 子 誼