最 高 行 政 法 院 判 決
105年度判字第220號上 訴 人 買勝雄訴訟代理人 顧定軒 律師被 上訴 人 臺南市政府代 表 人 賴清德上列當事人間確認公法上法律關係成立〈不成立〉事件，上訴人對於中華民國104年12月30日高雄高等行政法院104年度訴字第45號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、上訴人所有坐落臺南市○○區○○段○○○○號土地（下稱系爭土地），其中長27公尺、寬2.5公尺部分（下稱系爭巷道）遭臺南市玉井區公所（下稱玉井區公所）以「臺南市○○區○○里○○○道路改善工程」為名，於其上施工及鋪設柏油。上訴人乃向玉井區公所反映，玉井區公所於民國104年1月16日赴現場辦理會勘事宜，並作成會勘結論如下：「一、本案用地為私人所有，惟當地里幹事劉文賢表示該路段已通行20年以上，因涉及現有道路認定事宜。二、由本所函請市府派員認定後，據以辦理。」等語。上訴人因認上開會勘結論導致其就系爭土地所有權之行使，受有不當之限制，遂提起行政訴訟。
二、上訴人起訴主張：（一）程序部分：本件系爭土地遭玉井區公所以「臺南市○○區○○里○○○道路改善工程」為名而施工鋪設柏油，嗣玉井區公所要求上訴人不得清除系爭土地上所鋪設之柏油及禁止他人通行，則就系爭土地上公用地役關係是否成立，已生具體爭議，此等法律關係存否不明確之爭執，得以確定判決除去此一不安定性，當應認已具受確認判決之法律上利益。又依臺南市建築管理自治條例（下稱系爭自治條例）第2條、第6條第1項第1款、第4項及第8條第1項等規定，本件被上訴人確○○○區○○○巷道之認定、改道或廢止等事務之主管機關，而為臺南市轄區內已形成公用地役關係之現有巷道用以遂行公共性目的與任務履行之行政主體，上訴人以臺南市政府為被告，當無任何不適法之情事。至玉井區公所雖曾提出被上訴人101年10月18日府工管二字第0000000000A號函而主張其方有本件被上訴人適格云云，然詳譯上開函文，並觀諸系爭自治條例之條文內容，被上訴人僅係將已成為某「巷道」之「巷道業務」委任給區公所管理而已，然是否可認已屬「巷道」之前提（既有巷道之認定），當仍屬臺南市政府自身之權責，本件當事人適格確無任何問題，要屬昭然。（二）實體部分：1、依被上訴人行政訴訟答辯狀㈡所提之證四及104年10月7日原審行準備程序時之說明，已自行清楚標示「黃色」之農路已確實可對外連接其他道路之說明，本件被上訴人實自始即已自認系爭巷道銜接「農路」可連貫臺20線及185縣道，故本件自始即無公用地役關係存在之「必要性」。又關於上訴人另行提出如原證三號及原證四號等照片，除原證三號所示道路，自始亦無被上訴人所述為封閉型道路之情事，甚至如原證四號之道路供他人通行之時間，更較系爭土地之時間為久遠，則被上訴人無端謊稱除原證三號外，並無其他道路連接臺20線或185縣道云云，亦屬無據。另當地之人如欲前往望明部落，早有臺20線及185縣道等更為便利之道路，而無需通過系爭土地後，另通行被上訴人所指「農路」之必要。且於104年10月7日原審行準備程序時更曾詢問被上訴人所委任○○○區○○○○○道路是否曾被指定為既有巷道，然該公所既指自己身為認定既成巷道之主管機關（此純屬被上訴人之陳述，上訴人否認之），竟無法立即回答詢問，即可發現被上訴人認定系爭土地為既成巷道之程序，自始即有嚴重瑕疵，而難稱合法可信。再者，被上訴人更曾於104年7月15日原審行準備程序時自認：「我們並沒有阻止上訴人禁止他人通行，我們是有提醒上訴人要考慮既成巷道的問題。」等語，而可認被上訴人迄今就系爭土地並無任何認定為既成巷道之處分存在，則上訴人請求確認系爭土地上並無公用地役關係存在，自始確屬合法有據。2、依我國相關實務見解，關於戶政機關所為門牌整編一節，與特定土地是否已符合公用地役關係存在之要件無涉。又依司法院釋字第400號解釋理由書之意旨，可知公用地役關係之成立，必須先有「必要性」之前提，而非僅為便利或省時，更非僅因單純時間久長，即必然成立等語，聲明求為判決：確認上訴人所有坐落臺南市○○區○○段○○○○號土地之公用地役關係不成立。
三、被上訴人則以：（一）依原審法院於104年8月3日前往現場履勘時，當地里長李麗華及現場與會民眾（含其他不特定之公眾）均表示系爭巷道確有通行之必要，而非僅為通行之便利或省時，顯見系爭巷道確有供不特定公眾通行，且迄今仍供不特定之公眾通行所必要。又系爭土地附近雖有他人所有並鋪設地磚之土地，惟該土地係98年八八風災後，由慈濟功德會出資闢建予「大愛園區」內災民使用之封閉型道路，未直接連結臺20線或185縣道。另據玉井區公所訪詢其周邊住戶結果，最少有吳木川等20戶以上之農戶需經由該道路進出耕種，足見上訴人所言與事實不符。且依上訴人聲明可知，系爭土地自公眾通行之初迄至本件爭議發生之日，上訴人乃至其之先祖輩等均未有阻止他人通行之情事，此亦可由上訴人於104年7月15日原審行準備程序中陳述，上訴人為避免得罪他人而未曾有阻止他人通行之情事為證。（二）本件系爭巷道自日據時代即連接案外道路，通往現今臺南市玉井區望明里（舊稱望明部落），係該村農民及住戶通往現今臺20線之道路，此有當地耆老劉海波（現年94歲，時任該村村長）104年3月19日會勘訪談紀錄可稽。又依臺南市玉井區戶政事000000000000市000000000000000號函，亦證明早於67年3月1日系爭巷道已經門牌整編為望明村公館12巷在案，可見系爭巷道歷經年代久遠，民眾心中早已認定該系爭巷道為「既成巷道」。政府機關依法編定之門牌，雖非構成「既成巷道」之必要條件，亦非不得為重要參考依據。另依被上訴人所提之航照圖，若欲經由上開農路「黃色部分」連貫臺20線及185縣道對外聯絡，必定要經過系爭巷道「紅色部分」方可達成（因連貫臺20線端，除系爭巷道之外，並無任何道路可銜接該農路「黃色部分」）。且104年8月3日現場履勘時，與會民眾亦表示當地無叉路匯入系爭巷道銜接之農路等語，資為抗辯。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：（一）按確認行政處分無效及確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，非上訴人有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，可知在確認之訴，祇須主張行政處分無效或爭執公法上法律關係之成立或不成立之人提起，且有即受判決之法律上利益，即有上訴人之當事人適格。至確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，若係由所確認之公法上法律關係之一方提起者，應以他方為被上訴人當事人始有適格，若由對公法上法律關係有即受確認判決法律上利益之第三人提起者，應以形成或確認公法上法律關係之行政機關為被告，當事人方為適格。又依系爭自治條例第1條、第2條、第6條第1項第1款、第3項、第4項及被上訴人101年10月18日府工管二字第0000000000A號函等意旨，有關臺南市○○巷道之認定業務，自101年11月1日起，係由各區區公所辦理，亦即以各區區公所為權責機關。另被上訴人為辦理系爭自治條例第6條第1項第1款規定公用地役關係現有巷道之認定，復於102年4月9日發布臺南市政府辦理非都市○○○○巷道認定要點（下稱系爭要點），依該要點第2點規定，其現有巷道認定之申請，應檢附相關文件向區公所為之，則臺南市○○○市○○○○巷道公用地役關係之認定事項既委由各區公所為之，應屬行政程序法第15條第1項規定之權限委任，故本件應以玉井區公所為被告，始為適法，上訴人以臺南市政府為被告，核屬當事人不適格。（二）退步言，縱認被告當事人並無不適格之情事，惟既有巷道是否成立公用地役關係，應依司法院釋字第
400 號解釋理由書所論及之要件為判斷；至成立公用地役關係之既有巷道事後喪失其原有功能或無繼續供公眾通行之必要者，則屬廢止之問題。依玉井區公所於104年1月16日現場會勘、104年3月19日訪談會之內容，經世居望明里之里長及當地之住民余樹丹等人表示，系爭巷道自日據時代即已存在，供附近農民及住戶通行，系爭土地早經公眾通行，日據時代即連接農路通往現今玉井區望明里（舊稱望明部落），且係該地居民通往現今臺20線省道之必要道路，通行年代久遠未曾中斷，且於通行之初無人反對或阻止，符合司法院釋字第400號解釋理由書所闡釋成立公用地役關係三要件之既成巷道，應堪認定。（三）系爭土地面臨臺20線省道，並與其相連接。若反方向往南而行，則銜接農路直通185縣道。參酌上開當地住戶所述，不難得知，早期臺20線省道及185縣道未有如今道路之規模之前，居住於該系爭巷道內之住戶或位處於連接系爭巷道南端之農路兩側耕作之農民，其對外進出臺20線省道或185縣道或前往望明部落，其通行系爭土地要為當然之選項，此可由農路因長期車輛行走，而遺留有車道之痕跡，得見一斑，故系爭巷道遠溯自67年被編定為望明村公館12巷以來，尚難謂無供不特定公眾通行之必要性。又系爭巷道除有該土地旁之3戶住戶可使用進出臺20線省道與外界聯絡外，其他任何人亦可因各種社會活動之進行而通行其間；且觀諸被上訴人所提之航照圖，若從系爭土地進入，循著農路往望明部落前進，迄至銜接185縣道止，其左右兩側，散佈大小不一之農地，均藉由該農路與各農地之田埂相通，再分向臺20線省道或185縣道而行，從而使用該巷道出入者，當非僅是公館12巷2號、2-1號、2-2號等3戶人家而已。（四）依都市計畫之發展，臺南市○○區○○○○○道路雖陸續開闢完成，以現今臺20線省道及185縣道之規模，當地之人如欲前往望明部落，其逕行使用臺20線省道而後轉接185縣道（反之亦然）反較便利，而無需再通過系爭土地前往，固屬真實，然系爭巷道嗣因情事變更而無繼續供公眾通行之必要，亦屬主管機關本於職權或人民申請廢止巷道之問題（司法院釋字第255號解釋意旨參照），與本件系爭土地現況是否成立公用地役關係之判斷無涉等語，因將原決定及原處分均予維持，駁回上訴人之訴。
五、上訴意旨略謂：（一）程序部分：玉井區公所於104年1月間，於系爭土地上鋪設柏油，嗣於104年1月12日以所農建字第1040022069號函通知上訴人於同年月16日現場勘查，可知系爭土地於玉井區公所鋪設柏油「前」，尚未確定是否產生公用地役關係，實無系爭自治條例第6條第1項第1款所稱「已屬現有巷道」可言。又依系爭要點第2點規定，即可發現系爭要點乃針對「某一申請人欲以申請方式，而確認某一土地上具備公用地役關係」時，不僅須依系爭要點第2點提出「申請書」外，且須於申請時檢附「土地權利證明文件」、「建築線指示（定）圖」、「由申請人及依法登記開業建築師或測量技師簽章之地籍套繪圖」、「現狀照片」、「鑑界成果圖」及「航測（照）圖或其他必要文件」後，方有進行認定之程序可言。且被上訴人於原審程序中，未能提出渠曾進行認定之資料，顯見玉井區公所從未因任何申請人提出申請並檢附應備之證明文件等資料後，而曾進行任何申請之認定，實難認系爭土地已具備公用地役關係。另依系爭要點第2點、第3點等規定，先有第2點之申請程序後，始有第3點之適用，亦即第3點係補充說明「非都市土地於受提出申請後，應如何進行認定之方式」而已，要非系爭要點已授予任一區公所有主動辦理非都市土地認定之權限。依系爭自治條例第3條第5項之規定，可見系爭自治條例僅將「指定建築線之業務，委任各區公所辦理」而已，則原判決所論被上訴人101年10月18日府工管二字第0000000000A號函，抑或系爭自治條例第3條第5項等規定，均不得為本件論斷之依據。又依系爭自治條例第6條第1項、第2項等文義，可知系爭自治條例第6條第3項所委任辦理之業務中，並無「現有巷道」之認定業務在內，則原判決以被上訴人101年10月18日府工管二字第0000000000A號函作為權限委任之法律依據，有不適用法規、適用不當、不備理由等違法。（二）實體部分：1、依被上訴人所自行提出之航照圖（原審卷第58頁，證四）以觀，臺20線道路與185縣道路自始即有互相「銜接」外，且被上訴人於104年10月7日審理程序中亦自認無通行系爭土地之必要性，則有欲通行之居民，僅屬「心理上覺得方向比較近而已」，自不得稱有何必須於系爭土地上成立公用地役關係。又上訴人業已敘明依司法院釋字第400號解釋理由書，公用地役關係之成立，必須先有「必要性」，而非僅為「便利或省時」，更非僅因單純時間久長即必然成立，惟原判決就上訴人所指出各種得判斷系爭土地上並無公用地役關係存在之「必要性」等事實，故意忽略而不採用，且未能敘明不採用之理由，顯有不備理由之違法。2、上訴人於原審中所提出「他人所有並鋪設地磚之土地可通往臺20線道」之照片（原審卷第38頁，原證三），觀其照片，並無任何「封閉性道路」之情事，惟原判決在未至現場勘驗之下，逕認被上訴人之主張可採，且未就如何認定被上訴人所述為可採之理由，顯有不備理由之違法。又依被上訴人於原審程序中之自認「……（法官問：本院卷第27頁所示照片是否為185縣道（提示本院卷第27頁）？這是被上訴人拍攝的，是系爭道路後面之部分，可以連接到185縣道……我們拍攝的照片是按照系爭道路的順序，是從系爭道路一直延伸過來（從185縣道進入）」等語，即可發現關於被上訴人所指「農路」云云，其實早已鋪設柏油完成。承此而言，如該各農地有通行望明部落之必要，不僅逕行往下行走，即可到達望明部落外，甚至因此時已連接185縣道，再由185縣道連接臺20線道，顯較通行如原判決所指出「……其中系爭土地約有20米，柏油路後面露有農地痕跡（未鋪設柏油路面），兩側種有芒果樹等……」者，當更有利於通行。惟原判決將司法院釋字第400號解釋理由書所提出「必要性」及「非僅為通行之便利或省時」等要件，無端混為一談，當可證明原判決就此部分所持理由，已有自相矛盾之違法。3、依我國實務見解，關於巷道門牌編定，僅單純戶政上行政便利措施，尚難作為認定系爭土地上有何公用地役關係之依據，故戶政機關所為門牌整編，與特定土地是否已符合公用地役關係存在之要件無涉，惟原判決以被上訴人主張行政機關曾將系爭土地編定為巷，即認定系爭土地上存有公用地役關係，且原判決雖有說明當地有何三戶人家通行土地，但關於實際居住狀況為何，卻無端忽略而不論，顯有不備理由之違法等語。
六、本院按：（一）「確認行政處分無效及確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。」行政訴訟法第6條第1項定有明文。「本自治條例依建築法第101條規定制定之。」「本自治條例之主管機關為臺南市政府；必要時，主管機關得委任所屬機關辦理。」「（第1項）本自治條例所稱現有巷道，指非都市○○道路，並符合下列情形之一者：一、依其寬度、使用性質、使用期間、通行情形及公益上需要認定屬供公眾通行，具有公用地役關係之巷道。……（第3項）前2項現有巷道業務，都市土地由都發局辦理，非都市土地由工務局辦理，主管機關得委任區公所辦理。（第4項）為處理現有巷道認定疑義，主管機關得組成現有巷道評議小組評議之。評議小組之組織及相關作業規定，由都發局另定之。」臺南市建築管理自治條例第1條、第2條、第6條第1項第1款、第3項、第4項分別定有明文。又「主旨：依臺南市建築管理自治條例第3條第5項、第6條第3項規定，本市之非都市土地指定建築線及現有巷道業務委任本市各區公所辦理，自本（101）年11月1日起實施，……。」則為被上訴人101年10月18日府工管二字第0000000000A號函所示。（二）查本件僅屬上訴人對於其所有系爭土地是否屬於具有公用地役關係之現有巷道有所爭執，並非屬於依系爭要點第2點為申請指定建築線而申請認定為現有巷道之案件，上訴人既未於系爭土地上申請建築，自無申請認定為現有巷道及依系爭要點第2點檢附相關申請文件之必要，上訴意旨主張玉井區公所從未因任何申請人提出申請並檢附應備之證明文件等資料後，而曾進行任何申請之認定，實難認系爭土地已具備公用地役關係云云，核屬對於現有巷道認定程序之誤解，委無足採。又依系爭自治條例第6條第3項規定，現有巷道業務委任各區公所辦理，所謂現有巷道業務，應包括現有巷道之認定、管理及維護等有關事項，上訴意旨主張依系爭自治條例第6條第3項規定，委任各區公所辦理之業務並不包括現有巷道之認定業務在內，被上訴人101年10月18日府工管二字第0000000000A號函不得作為權限委任之依據云云，核屬無據。縱認本件因上訴人未在系爭土地上申請建築，而無系爭自治條例之適用，而應適用臺南市交通管理自治條例之相關規定，惟依臺南市交通管理自治條例第4條第1項第3款之規定，現有巷道認定之主管機關為臺南市政府都市發展局，亦非被上訴人，原判決認上訴人以被上訴人為被告，為當事人不適格，其理由雖有不同，惟結論並無不合，仍應予維持。（三）原審依玉井區公所於104年1月16日現場會勘紀錄、104年3月19日訪談當地之住民余樹丹等人之內容，及原審於104年8月3日至現場履勘之筆錄及現況圖，認系爭巷道自日據時代即已存在，供附近農民及住戶通行，日據時代即連接農路通往現今玉井區望明里，係該地居民通往現今臺20線省道之必要道路，通行年代久遠未曾中斷，且於通行之初無人反對或阻止，符合司法院釋字第400號解釋理由書所闡釋成立公用地役關係三要件之既成巷道，為原審依法所確定之事實。上訴意旨主張依被上訴人提出之航照圖以觀，臺20線道與185縣道自始即有互相銜接，附近居民並無通行系爭土地之必要，上訴人所提原証三照片並非屬封閉型道路，且185縣道早已鋪設柏油完成，附近農民及住戶如欲至望明部落，通行185縣道再連接臺20線道即可，顯較通行系爭土地為便利云云，惟查系爭巷道通行之初，臺20線省道及185縣道並無現今之規模，且依卷附航照圖及照片所示，系爭巷道與185縣道雖均通往臺20線省道，惟係不同之銜接點而形成環形道路，在系爭巷道附近之農民及住戶如不能從系爭巷道直接通往臺20線省道，勢必須繞行冗長之農路及185縣道始能通往臺20線省道，將造成生活上極大之不便，並非上訴意旨所謂一時之便利與省時而已；且原判決已敘明以現今臺20線省道及185縣道之規模，當地之人如欲前往望明部落，其逕行使用臺20線省道而後轉接185縣道（反之亦然）反較便利，而無需再通過系爭土地前往，固屬真實，然系爭巷道嗣因情事變更而無繼續供公眾通行之必要，亦屬主管機關本於職權或人民申請廢止巷道之問題，與本件系爭土地現況是否成立公用地役關係之判斷無涉等語，已指出本件縱如上訴人主張系爭巷道已無供公眾通行之必要，亦屬是否廢止巷道之問題，與系爭巷道是否為現有巷道無關，上訴意旨將兩者混為一談，自屬無據。（四）只要符合司法院釋字第400號解釋理由書所闡釋之三要件：⑴為不特定之公眾通行所必要、⑵於公眾通行之初土地所有權人並無阻止之情事、⑶經歷之年代久遠而未曾中斷，即屬成立公用地役關係之既成巷道，並不以在其上鋪有柏油或其他設施為必要，上訴意旨主張系爭土地於104年1月間玉井區公所鋪設柏油前，尚未確定是否產生公用地役關係，實無系爭自治條例第6條第1項第1款所稱「已屬現有巷道」可言云云，核屬對於現有巷道之誤解，自無足採。又關於巷道門牌之編定，雖僅屬戶政機關之行政管理措施，尚難作為認定該巷道是否具有公用地役關係之惟一依據，惟仍非不得作為認定之參考，原判決提及系爭巷道遠溯自67年被編定為望明村公館12巷，僅作為認定系爭巷道為供公眾通行之現有巷道之參考，並非以門牌之編定作為認定之惟一依據，上訴意旨主張依我國實務見解，關於巷道門牌編定，僅單純戶政上行政便利措施，尚難作為認定系爭土地上有何公用地役關係之依據云云，核屬誤會。（五）綜上所述，原判決業已說明其判斷之依據及得心證之理由。上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 5 月 6 日
最高行政法院第一庭
審判長法官 鍾 耀 光
法官 黃 淑 玲法官 楊 得 君法官 帥 嘉 寶法官 林 樹 埔以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 105 年 5 月 6 日
書記官 伍 榮 陞