最 高 行 政 法 院 判 決
105年度判字第398號上 訴 人 林瑞瑤訴訟代理人 蕭隆泉 律師
米承文 律師被 上訴 人 臺中市龍井區公所代 表 人 陳嘉榮上列當事人間祭祀公業事件，上訴人對於中華民國104年1月21日臺中高等行政法院103年度訴更一字第22號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄，發回臺中高等行政法院。
理 由
一、緣上訴人前於民國102年8月23日檢具「祭祀公業林開榮暨林炳」及「祭祀公業林四義」102年7月25日第7屆第1次管理委員暨監事聯席會會議紀錄等資料，報請被上訴人准予備查上訴人為該2祭祀公業之管理人，案經被上訴人分別以102年9月4日00000號函及102年9月4日00000號函復請依規約規定及章程規定程序選任後再送被上訴人備查等語。上訴人因認被上訴人上開不予備查之函文俱屬行政處分，循經訴願程序，遭決定不受理後，向原審法院訴請撤銷，並請求被上訴人應准予上訴人備查為「祭祀公業林開榮暨林炳」及「祭祀公業林四義」之管理人，經原審法院認上開不予備查之函文非屬行政處分，以103年度訴字第30號裁定駁回其訴，上訴人提起抗告，經本院103年度裁字第1474號裁定將關於請求被上訴人應准予上訴人備查為「祭祀公業林開榮暨林炳」及「祭祀公業林四義」之管理人部分廢棄發回，續由原審法院更為裁判（其餘撤銷訴訟部分，抗告駁回），復經原審法院判決駁回後，乃提起本件上訴。
二、上訴人於原審起訴意旨略謂：祭祀公業林四義與祭祀公業林開榮暨林炳，為配合政府將祭祀公業改制為法人，依祭祀公業條例規定先修改系爭兩祭祀公業之章程，而因該兩祭祀公業派下員相同，故經上訴人發起連署於101年12月23日召開舉行該兩祭祀公業之臨時派下員大會，惟出席人數未達派下全員二分之一以上而流會。上訴人乃依祭祀公業條例第32條及第33條規定徵求派下全員過半之同意，選任上訴人等7人為管理委員及2人為監事，復於102年7月25日召開系爭兩祭祀公業第7屆第1次管理委員暨監事聯席會，經全體委員一致推舉上訴人為管理人，上訴人隨即於102年8月23日檢附會議紀錄等資料向被上訴人申請備查，惟被上訴人曲解法令，亦未詳列正當理由及法令依據，即退件不予備查，實有違誤等語，為此請求判決被上訴人應准予上訴人備查為「祭祀公業林開榮暨林炳」及「祭祀公業林四義」之管理人。
三、被上訴人答辯意旨略謂：依祭祀公業條例第35條、第16條第4項及內政部101年12月28日內授中民字第1015037586號函釋規定，倘祭祀公業之規約、章程有特別約定其選任管理人之方式，即不得再適用祭祀公業條例第32條及第33條（取得派下現員簽章之同意書為之）規定。觀諸祭祀公業林四義派下規約第4點載明：「管理人之選任，依派下員過半數之同意選任」、祭祀公業林開榮暨林炳管理章程第9點、第10點載明：「本公業管理委員會由派下員各房推出為委員並監事……。主任委員由委員互選之」可見該兩祭祀公業之規約、章程已有特別載明其選任管理人之方式，然上訴人並未遵照各該祭祀公業規約、章程規定選任管理人。況依祭祀公業條例第32條規定以簽署同意書之方式者，須以執行祭祀公業事務為前提，此乃就執行祭祀公業事務所為之便宜措施。然關於祭祀公業管理人之選任，理應不在為執行祭祀公業事務之範疇內，自不得謂管理人之選任可逕以同意書代之。又該兩祭祀公業之派下員並不完全相同，兩祭祀公業為兩個不同權利主體，有關管理人之選任亦有不同規定，為維護各個不同祭祀公業之派下員權益，應以分別召開會議為宜。被上訴人請其依系爭兩祭祀公業之規約及章程規定選任管理人後再送備查，並無違誤等語。
四、原判決駁回上訴人之訴，其理由略謂：㈠祭祀公業係屬私法性質之組織，本於私法自治原則，無論立案成為法人與否，其章程或規約就管理人之產生方式或程序，另有特別約定者，應排除祭祀公業條例第30條及第35條規定之適用，優先依其特別約定以產生之，此稽祭祀公業條例第16條第4項及第35條規定可明。上訴人所屬祭祀公業林四義派下規約第4點已明定管理人之選任，依派下員過半數之同意選任；而祭祀公業林開榮暨林炳管理章程及辦事細則第9點及第10點則明定本公業管理委員會由派下員各房推出為委員並監事交大會表決通過組織管理委員會、監事會。主任委員由委員互選之；則該兩祭祀公業之規約及章程未變更前，其管理人之選任自應各依上開特別約定，否則，即非適法。觀諸本件祭祀公業林四義與祭祀公業林開榮暨林炳之兩祭祀公業之派下員係應上訴人之邀請，以出具同一份同意書之方式，同時推選上訴人與其他人兼任該兩祭祀公業之（管理）委員，再由該被推選之（管理）委員逕行開會，推選上訴人為管理人，此管理人之產生程序，難認符合各該祭祀公業之規約或章程之特別約定。㈡又觀諸祭祀公業條例第32條（得由代表法人之管理人取得第33條所定比例派下現員簽章之同意書為之）規定意旨，乃就祭祀公業法人派下員大會因出席人數不足無法成會，不能遂行祭祀公業事務之執行時，而賦予祭祀公業管理人之特別權限，顯見不具管理人資格者，無從享有該權限，更無由依該方式以取得管理人之資格。至於同條例第33條（依前條規定取得同意書者，應取得派下員現員二分之一以上書面之同意）則須符合祭祀公業條例第32條規定之情形，始有該條之適用，尚難資為上訴人適法取得上開兩祭祀公業管理人之依據。是被上訴人就上訴人申請備查所檢具之書件予以形式審查結果，不能認定其已具備上開兩祭祀公業管理人之法定程序要件，則被上訴人函復請依各該祭祀公業之規約與章程所定程序選任後，再檢送備查，要屬適法有據，上訴人訴請被上訴人應准予其備查為祭祀公業林開榮暨林炳管理人與祭祀公業林四義管理人，為無理由等語。
五、上訴意旨略謂：㈠祭祀公業林四義派下規約與祭祀公業林開榮暨林炳管理章程及辦事細則中，均未有就派下員大會出席未達定額時之處理方式，自應回歸祭祀公業條例第32條、第33條之規定得由符合比例之派下現員簽章之同意書行之，以避免祭祀公業管理人利用司法實務類推適用公司法第195條第2項之不當解釋，蓄意不召開派下員大會以延續任期而形成萬年主委。詎原判決逕以私法自治原則，排除祭祀公業條例第35條「經派下現員過半數之同意」、第32條及第33條「由符合比例之派下現員簽章之同意書」之適用，並謂上訴人以取得派下員出具同意書之方式，受推選上訴人與其他人兼任系爭祭祀公業之管理委員，再由該被推選之管理委員開會推選上訴人為管理人乙節，不符合各該祭祀公業之規約或章程之特別約定，原判決顯有違反祭祀公業條例第16條第4項、第32條、第33條及第35條規定之違背法令。㈡依祭祀公業條例第2條第2項第1款規定，中央主管機關內政部對地方主管機關祭祀公業業務有監督及輔導之權責。內政部就本件管理人選任爭議，既已作成內政部97年6月2日內授中民字第0970033107號函意旨，被上訴人自應受其拘束。依該內政部97年6月2日函意旨，祭祀公業管理人之選任可直接經派下現員過半數之書面同意為之。被上訴人不予備查，顯與上開函釋意旨相悖，且有裁量濫用之違法，違反行政程序法第4條、第10條規定。㈢況祭祀公業林四義派下規約第4點就管理人之選任，採派下員過半數之同意選任，與祭祀公業條例第16條第4項、第35條規定並無二致。又祭祀公業林開榮暨林炳管理章程及辦事細則第9點及第10點規定，本公業管理委員會由派下員各房推出、主任委員由委員互選之。該規定似未必非經召集派下現員會議、更遑論派下全員會議，本件選任管理委員、主任委員之召集程序與選任方式，實已符合前揭規章規定，且較前揭規章約定方式更為嚴謹，依舉重明輕之法則，自應肯認。況訴外人即前任主任委員林騰澤係在未召開派下會議下，僅召開管理委員會即獲選續任為主任委員，顯然亦有違前揭規章規定，然被上訴人於87年猶准予備查在案，基於平等原則，更應准予上訴人備查。㈣原判決認上訴人因不具管理人資格，無從享有祭祀公業管理人依祭祀公業條例第32條之特別權限，然上訴人實係因前任主委已質變成萬年主委，於未召開派下員大會下變賣無數祖產，上訴人為捍衛祖宗基業乃依法改選主委，倘原判決之邏輯成立，將造成無主委資格之人不能召集，亦不能透過派下員書面同意方式選任主委，此無異透過司法造法，變相鼓勵承認或質變為萬年主委之歪風。本件至少應有祭祀公業條例第32條、第33條之類推適用，始符合法律上公平正義原則等語，為此請求廢棄原判決，廢棄部分被上訴人應准予上訴人備查為「祭祀公業林開榮暨林炳」及「祭祀公業林四義」之管理人，或發回原審法院。
六、本院查：㈠按祭祀公業條例第2條規定：「（第1項）本條例所稱主管機
關：在中央為內政部；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府；在鄉（鎮、市）為鄉（鎮、市）公所。（第2項）主管機關之權責劃分如下：一、中央主管機關：（一）祭祀公業制度之規劃與相關法令之研擬及解釋。（二）對地方主管機關祭祀公業業務之監督及輔導。二、直轄市、縣（市）主管機關：（一）祭祀公業法人登記事項之審查。
（二）祭祀公業法人業務之監督及輔導。三、鄉（鎮、市）主管機關：本條例施行前已存在之祭祀公業，其申報事項之處理、派下全員證明書之核發及變動事項之處理。（第3項）前項第3款之權責於直轄市或市，由直轄市或市主管機關主管。（第4項）本條例規定由鄉（鎮、市）公所辦理之業務，於直轄市或市，由直轄市或市之區公所辦理。（第5項）第2項未列舉之權責遇有爭議時，除本條例或其他法律另有規定者外，由中央主管機關會商直轄市、縣（市）主管機關決定之。」、第16條第4項規定：「祭祀公業管理人、監察人之選任及解任，除規約另有規定或經派下員大會議決通過者外，應經派下現員過半數之同意。」、第19條規定：「祭祀公業管理人之變動，應由新管理人檢具下列證明文件，向公所申請備查，無需公告：一、派下全員證明書。二、規約（無規約者，免附）。三、選任之證明文件。」第30條規定：「（第1項）祭祀公業法人派下員大會每年至少定期召開一次，議決下列事項：一、章程之訂定及變更。二、選任管理人、監察人。三、管理人、監察人之工作報告。四、管理人所擬訂之年度預算書、決算書、業務計畫書及業務執行書。五、財產處分及設定負擔。六、其他與派下員權利義務有關之事項。（第2項）祭祀公業法人應將派下員大會會議紀錄於會議後30日內，報請公所轉報直轄市、縣（市）主管機關備查。」、第31條規定：「（第1項）祭祀公業法人派下員大會，由代表法人之管理人召集，並應有派下現員過半數之出席；派下現員有變動時，應於召開前辦理派下員變更登記。（第2項）管理人認為必要或經派下現員五分之一以上書面請求，得召集臨時派下員大會。（第3項）依前二項召集之派下員大會，由代表法人之管理人擔任主席。（第4項）管理人未依章程或第1項及第3項規定召集會議，得由第2項請求之派下現員推舉代表召集之，並互推一人擔任主席。」、第32條規定：「為執行祭祀公業事務，依章程或本條例規定應由派下員大會議決事項時，祭祀公業法人派下員大會出席人數因故未達定額者，得由代表法人之管理人取得第33條所定比例派下現員簽章之同意書為之。」、第33條規定：「（第1項）祭祀公業法人派下員大會之決議，應有派下現員過半數之出席，出席人數過半數之同意行之；依前條規定取得同意書者，應取得派下現員二分之一以上書面之同意。但下列事項之決議，應有派下現員三分之二以上之出席，出席人數超過四分之三之同意；依前條規定取得同意書者，應取得派下現員三分之二以上書面之同意：一、章程之訂定及變更。二、財產之處分及設定負擔。三、解散。（第2項）祭祀公業法人之章程定有高於前項規定之決數者，從其章程之規定。」、第35條規定：「祭祀公業法人管理人、監察人之選任及解任，除章程另有規定或經派下員大會議決通過者外，應經派下現員過半數之同意。」㈡原判決以本件上訴人所屬祭祀公業林四義派下規約第4點已
明定管理人之選任，依派下員過半數之同意選任，而祭祀公業林開榮暨林炳管理章程及辦事細則第9點及第10點則明定本公業管理委員會由派下員各房推出為委員並監事交大會表決通過組織管理委員會、監事會，主任委員由委員互選之。觀諸本件祭祀公業林四義與祭祀公業林開榮暨林炳之兩祭祀公業之派下員係應上訴人之邀請，以出具同一份同意書之方式，同時推選上訴人與其他人兼任該兩祭祀公業之（管理）委員，再由該被推選之（管理）委員逕行開會，推選上訴人為管理人。故上訴人無論成為祭祀公業林四義管理人，或祭祀公業林開榮暨林炳之管理人之產生程序，均難認符合各該祭祀公業之規約或章程之特別約定等語為由，駁回上訴人請求被上訴人應准予備查為「祭祀公業林開榮暨林炳」及「祭祀公業林四義」管理人之訴（一般給付訴訟）。固非無見。㈢惟按祭祀公業條例第16條第4項規定：「祭祀公業管理人、
監察人之選任及解任，除規約另有規定或經派下員大會議決通過者外，應經派下現員過半數之同意。」，係列於該條例之第二章「祭祀公業之申報」，適用於尚未依同條例第25條第1項規定完成法人登記的祭祀公業，其規定意旨與同條例第35條規定：「祭祀公業法人管理人、監察人之選任及解任，除章程另有規定或經派下員大會議決通過者外，應經派下現員過半數之同意。」相同。其所謂「除規約（章程）另有規定或經派下員大會議決通過者外，應經派下現員過半數之同意」，係指祭祀公業（法人）管理人、監察人之選任及解任程序應優先適用規約（章程）之規定或經派下員大會議決通過（參照同條例第33條前段規定，應召集派下員大會，其決議應有派下現員過半數之出席，出席人數過半數之同意行之），如果選任及解任相關程序於規約（章程）沒有規定或規定不全，且無法經由派下員大會議決通過者，始「應經派下現員過半數之同意」，此時因為事實上已無法以派下員大會決議的方式通過選任及解任案，則取得「經派下現員過半數之同意」的方式，論理上即不限於經由派下員大會議決通過，亦可直接經派下現員過半數之書面同意為之（內政部97年6月2日內授中民字第0970033107號函說明四釋示意旨同此見解）。
㈣本件祭祀公業林四義派下規約第4點僅載明：「管理人之選
任，依派下員過半數之同意選任」，並未限定「同意」的方式，解釋上包括經由召集派下員大會，以派下現員過半數之出席，出席人數過半數之同意行之，或直接以派下現員過半數之書面同意為之。而祭祀公業林開榮暨林炳管理章程第9點、第10點雖依序載明：「本公業管理委員會由派下員各房推出為委員並監事交大會表決通過組織管理委員會、監事會。」、「主任委員由委員互選之…。」，但對於派下員各房推出之委員無法「交大會表決通過」時應如何處理，並未規定，則於無法經由派下員大會議決通過選任案時，依前揭規定及說明，即應直接經派下現員過半數之書面同意為之。按本件「祭祀公業林開榮暨林炳」及「祭祀公業林四義」（均曾經報准備查，但尚未完成法人登記）於101年12月23日合併召開祭祀公業派下員臨時大會，因出席人數未達派下全員二分之一以上而流會，不能選舉產生管理人，故由上開兩祭祀公業派下員以簽具同意書方式，選任上訴人等7人為管理委員及林富清等2人為監事，再由該7位管理委員及2位監事於102年7月25日在臺中市○○區○○路○○○○號「竹林土雞城」餐廳召開該兩祭祀公業第7屆第1次管理委員暨監事聯席會，經全體委員一致推舉上訴人為管理人，上訴人乃於102年8月23日檢附會議紀錄等資料向被上訴人申請備查等情，為兩造所不爭及原審確認的事實。就祭祀公業林四義管理人之選任而言，其以派下現員之書面同意作為選任方式，本無違前揭規約第4點之意旨。至於祭祀公業林開榮暨林炳管理人之選任，如果各派下員簽具之同意書所選任的管理委員，確係包含由各房派下員推舉之人選，則於無法經由派下員大會議決通過選任案時，改以派下現員過半數之書面同意為之，再由選出的管理委員互選主任委員，乃符合祭祀公業條例第16條第4項及前揭管理章程第9點、第10點之規定。故事實審法院對於本件上訴人請求被上訴人應准予備查為「祭祀公業林開榮暨林炳」及「祭祀公業林四義」管理人之訴（一般給付訴訟）應審查的重點，在於上訴人所提出178份同意書是否確實為派下現員所簽署，是否已經過半數，以及關於祭祀公業林開榮暨林炳管理人之選任部分，各派下員簽具之同意書所記載選任的各房管理委員，是否確係由其所屬各房派下員出名簽署推舉？然原審就上開爭點未予論究，卻以前揭理由，判決駁回上訴人之訴，容有未洽。
㈤綜上所述，原判決適用法規既未臻允當，且影響裁判之結果
，上訴人聲明將之廢棄，即為有理由；又因系爭事實尚未臻明確，本院自無從為法律上之判斷，爰將原判決廢棄，發回原審法院更為審理。
據上論結，本件上訴為有理由。依行政訴訟法第256條第1項、第260條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 7 月 29 日
最高行政法院第三庭
審判長法官 藍 獻 林
法官 林 樹 埔法官 劉 穎 怡法官 姜 素 娥法官 林 文 舟以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 105 年 8 月 1 日
書記官 楊 子 鋒