最 高 行 政 法 院 判 決
105年度判字第321號上 訴 人即原審原告 黃胤鴒訴訟代理人 黃俊嘉 律師
孫安妮 律師上 訴 人即原審被告 高雄市政府代 表 人 陳菊訴訟代理人 許銘春 律師
黃敘叡 律師王怡雯 律師上列當事人間區域計畫法事件，上訴人等對於中華民國105年1月14日高雄高等行政法院104年度訴字第237號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文兩造上訴均駁回。
上訴審訴訟費用由兩造各自負擔。
理 由
一、上訴人黃胤鴒所有之坐落高雄市○○區○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○號等5筆特定農業區農牧用地（重○○○區○○段655-5、655-15、655-16、655-17、655-18地號，下稱系爭土地），因盜濫採土石遺留坑洞而遭上訴人高雄市政府列管。上訴人黃胤鴒為回填坑洞而在系爭土地堆置轉爐石級配料土方，經上訴人高雄市政府以其違反區域計畫法第15條第1項規定，依區域計畫法第21條第1項規定，以102年9月18日高市府地用字第10232665700號裁處書（下稱第一次處分）處上訴人黃胤鴒新臺幣（下同）6萬元罰鍰，並限於同年12月31日前恢復原狀或作依法容許使用項目之使用，因上訴人黃胤鴒未提起行政爭訟而確定在案。嗣高雄市旗山區公所（下稱旗山區公所）於103年1月6日赴現地勘查後，函報系爭土地回填之轉爐石級配料仍未移除，上訴人高雄市政府審認上訴人黃胤鴒未依期限恢復原狀或變更土地作合法使用，認有觸犯區域計畫法第22條刑罰法律之嫌疑，乃以103年3月10日高市府地用字第10330661900號函移送臺灣高雄地方法院檢察署偵辦；另依同法第21條第2項按次處罰之規定，以103年11月27日高市府地用字第10333730700號裁處書（下稱原處分）處上訴人黃胤鴒30萬元罰鍰，並限期於103年12月31日前移除回填之轉爐石級配料（上訴人高雄市政府誤寫限期為104年12月31日，業以103年12月2日高市府地用字第10333769900號函更正）。上訴人黃胤鴒不服原處分，提起訴願經遭決定駁回，遂提起行政訴訟。
二、上訴人黃胤鴒起訴主張：（一）系爭土地雖為農牧用地，惟依經濟部99年11月30日經授能字第09920081532號函（下稱經濟部99年11月30日函）之意旨，許可系爭土地申請設置太陽光電發電設備，則系爭土地即非供作農業使用。上訴人黃胤鴒就系爭土地上之坑洞及不平整之處，以轉爐石級配料回填整地，俾利設置太陽光電發電設備，未違反非都市土地使用管制規則第6條、區域計畫法第15條第1項等規定。又依行為時再生能源發電設備認定辦法（100年2月25日修正發布名稱為再生能源發電設備設置管理辦法）第2條之規定，第三型再生能源發電設備認定之申請係直接向經濟部提出而無須先向上訴人高雄市政府申請。（二）依經濟部工業局103年6月24日工永字第10300538990號函之意旨，轉爐石於使用用途上並無特別規定，使用於整地回填時，並未違反土壤及地下水污染整治法等相關法令。又依行政院農業委員會102年10月9日農牧字第1020730893號函之意旨，回填農業用土不得為事業廢棄物，且訂有9種非農業用地之工程填地材料，則上訴人黃胤鴒將轉爐石級配料運至系爭土地上使用並無任何違法之處。另依陸上盜濫採土石坑洞善後處理計畫第伍點「（五）回填作業方法」之規定，倘欲回填土地計畫「作農業使用者」，表層應以可耕作且無汙染之土壤回填150公分以上。惟系爭土地不僅不供作農業使用，且針對回填土地部分，縱係欲作農業使用，其回填土壤亦僅要求可耕作且無汙染之土壤，而「轉爐石級配料」在國外如日本之廠外再利用用途，亦包含肥料或土壤改良用途。再者，中聯公司接受中鋼公司委託加工處理轉爐石後，係經加工處理而製成轉爐石級配料及AC骨材等產品銷售，經合格認證之檢測機構進行複驗、環保署毒性特性溶出試驗（TCLP）檢測合格、每半年進行戴奧辛及輻射偵測檢驗，甚者比照歐盟先進國家之BMD（Building Materials Decree）再生材料法令規範及溶出試驗方法測試轉爐石，經測試結果均符合標準，更加證明轉爐石對環境無害，有環保標章使用證書為證。（三）上訴人高雄市政府以原處分裁處上訴人黃胤鴒最高額罰鍰30萬元，並命於103年12月31日前移除回填之轉爐石級配料，惟上訴人黃胤鴒未依第一次處分所訂期限改善之同一行為，已經刑事判決受有刑事處分確定，原處分顯然違反一事不二罰之原則。又上訴人高雄市政府僅給予1個月之移除期限，未綜合考量人力、移除搬遷車輛、另行尋覓回填之土壤及移除後之轉爐石級配料放置處等因素，揆諸改制前行政法院71年度判字第811號判決、103年度判字第454號判決意旨及行政程序法第9條、第36條規定意旨，顯有違反比例原則之裁量瑕疵等語，聲明求為判決：訴願決定及原處分均撤銷。
三、上訴人高雄市政府則以：（一）上訴人黃胤鴒為代表人之旗揚國際開發有限公司（下稱旗揚公司），雖取得經濟部99年11月30日函，然此與非都市土地之使用，應受區域計畫法第15條、非都市土地使用管制規則規範，並不相同。又旗揚公司至今未將系爭土地變更編定為其他適當之用地類別，按非都市土地使用管制規則第6條第1項規定，自應依其容許使用之項目及許可使用細目使用。（二）依經濟部102年4月15日經授務字第10220107560號函說明欄之意旨，已表示轉爐石級配料不得作為農業用地之盜濫採土石遺留坑洞回填物，故遭盜採土石之農牧用地，仍宜以原用地相近性質之土壤回填，且不得以轉爐石級配料作為回填物。（三）上訴人高雄市政府於102年9月18日所為之第一次處分，已限期上訴人黃胤鴒於102年12月31日恢復原狀，上訴人黃胤鴒如有配合移除轉爐石級配料之意願，尚非得以1個月改善時間過短，作為無法處理完成之原因。又上訴人高雄市政府所屬經濟發展局000000000000市0000000000000000號函及102年6月24日高市經發公字第10232542400號函，通知上訴人黃胤鴒對於上訴人高雄市政府列管之盜濫採土石遺留坑洞，不得回填轉爐石級配料。惟上訴人黃胤鴒明知系爭土地不得回填轉爐石級配料，仍於102年6月間回填轉爐石級配料，上訴人高雄市政府乃以第一次處分裁罰6萬元，並於103年3月10日依同法第22條規定移送臺灣高雄地方法院檢察署偵辦，上訴人黃胤鴒亦經臺灣高雄地方法院刑事判決處有期徒刑參月在案。審酌上訴人黃胤鴒故意以轉爐石級配料作為材料，且回填面積、數量甚巨，違規情節重大，此次為第2次裁處等情，爰裁處最高額度30萬元罰鍰，並限期於103年12月31日前為移除之改善行為，於法有據，並無裁量濫用之瑕疵等語，資為抗辯。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：（一）依行為時非都市土地使用管制規則第1條、第5條第1項、第6條第1項前段及第3項等規定，違反非都市土地其編定使用地類別之使用管制規定者，主管機關得依區域計畫法第21條第1項規定，對違反土地管制之使用人裁處「罰鍰」，並得命「限期令其變更使用、停止使用或拆除其地上物恢復原狀」之限期改善處分。其中所為限期改善處分，係課予處分相對人一定作為或不作為之行政法上義務，旨在防止危害之發生或擴大，不具非難性，性質上核屬預防性不利處分之一種，而非裁罰性不利處分。倘處分相對人於所定期限屆滿，仍未遵從處分所課予之義務者，主管機關依區域計畫法第21條第2項規定，得按次裁處罰鍰外，非不得針對後續之違反行為，再依區域計畫法第21條第1項後段規定，作成命限期改善之預防性不利處分。蓋基於秩序行政之功能特性，行政法上之禁止規定本身即同時蘊含有授權主管機關命停止該禁止行為之權能，在秩序行政之法制下，法律一方面禁止人民為一定之行為，他方面卻不授予行政機關禁止該行為繼續之權能，殊難想像（本院102年度判字第701號判決）。（二）原處分係因上訴人黃胤鴒未盡第一次處分所課予之義務，所生之法律效果，並非因違反區域計畫法第15條第1項規定所課予應依使用管制方法為使用之義務，故第一次處分係原處分之法定構成要件，在第一次處分未經撤銷、廢止或未因其他事由失效前，依行政程序法第110條第3項規定，其構成要件效力繼續存在，而第一次處分既非本件訴訟之程序標的，行政法院自不能審查第一次處分之合法性。則上訴人黃胤鴒就第一次處分是否違法之爭執，不影響原處分是否違法之判斷。又經濟部99年11月30日函係就系爭土地上設置再生能源發電設備依「再生能源發電設備認定辦法」第6條第1項（現為「再生能源發電設備設置管理辦法」第7條第1項）規定，所為之再生能源發電設備認定，並非依非都市土地使用管制規則及其相關規定所作成，且系爭土地設置太陽光電發電設備總裝置容量303.6瓩，其設置面積已超過非都市土地使用管制規則容許使用範圍，依非都市土地使用管制規則第30條第4項及第5項規定，應辦理興辦事業計畫及使用地變更編定；然上訴人黃胤鴒未於本件認定起1年期限內，向臺灣電力股份有限公司申請併聯審查及完成簽約，依經濟部99年11月30日函所為之認定處分，已失其效力，業由經濟部能源局104年8月26日能技字第10400172430號函回覆原審法院所詢，顯見上訴人黃胤鴒於系爭土地設置再生能源發電設備，尚未經非都市土地使用管制規則所附附表一「許可使用細目使用」之目的事業主管機關許可，是上訴人黃胤鴒依經濟部99年11月30日函所為主張，即無可採。再者，依經濟部102年4月15日經授務字第10220107560號函之意旨，轉爐石級配料不得作為農業用地之盜濫採土石遺留坑洞回填物；且依高雄市政府農000000000000市000000000000000號函、103年3月18日高市農務字第10330663400號函等意旨，農地尚未移除回填轉爐石級配料前，仍非屬農業使用之範疇，足信一般農業區農牧用地遭盜採土石，其回填物宜與原用地相近性質之土壤，始能確保優良農地之永續活用，上訴人黃胤鴒回填轉爐石級配料，已使系爭土地不適於農業生產環境，顯非作農作使用，難謂無違反區域計畫法第15條第1項規定農牧用地之使用管制規定。（三）關於原處分之命限期改善部分：按區域計畫法第21條第1項後段規定之限期改善處分，性質上核屬預防性不利處分之一種，而非裁罰性不利處分，自無行政罰法或一事不二罰原則之適用，其法規範目的在於透過不斷的多次罰鍰制裁及採用直接強制方法之壓力，促使上訴人黃胤鴒在一定期限內自動履行其公法上義務，足見限期改善處分之所定期限，係法律賦與主管機關之行政裁量權，倘就個案具體情形，審酌違規使用狀況、義務人之改善意願及改善能力、屆期實現改善內容之可能性，綜合衡量合理所需之改善時間，即與授權裁量之立法意旨無違。本件上訴人高雄市政府第一次處分係於102年9月18日發函通知上訴人黃胤鴒應於102年12月31日前恢復原狀或依法作容許項目之使用，上訴人黃胤鴒自斯時起即負有改善義務，至本件於104年12月24日於原審法院進行言詞辯論時，上訴人黃胤鴒仍無任何移除轉爐石級配料之改善行為，並經上訴人黃胤鴒自承，係可歸責於上訴人黃胤鴒，為達成督促履行移除義務之合法規範目的裁量，自無從寬酌定改善期限之必要。再者，上訴人黃胤鴒回填轉爐石級配料之土地面積雖有1.43公頃，然原處分之限期改善處分內容，僅命移除行為，倘委由專業廢棄物清除公司移除，則於1個月時間內，尚非完全不能實現限期改善處分之內容，則上訴人高雄市政府審酌本件違章行為所生危害情節、有儘速移除轉爐石級配料以保護農地環境之必要、客觀上尚非不可能於短期內實現、上訴人黃胤鴒並無積極改善意願、暨上訴人黃胤鴒為系爭土地所有人之資力情形各等情，於原處分中限期於103年12月31日前移除回填之轉爐石級配料，難謂有違反比例原則、平等原則或裁量濫用之違法。（四）關於原處分之罰鍰部分：本件上訴人黃胤鴒遭上訴人高雄市政府第一次處分裁處6萬元，並限期於同年12月31日前恢復原狀或作依法容許使用項目之使用。嗣因上訴人黃胤鴒於期限屆滿後仍未將系爭土地恢復原狀，迄至103年11月10日為止仍未改善之犯行，經臺灣高雄地方法院檢察署聲請簡易判決處刑（103年度偵字第13504號），由臺灣高雄地方法院104年度簡字第1580號違反區域計畫法案件刑事簡易判決核認上訴人黃胤鴒所為，係違反區域計畫法第15條第1項之管制使用土地規定，經限期令恢復原狀或做依法容許使用項目之使用，而未依限恢復原狀供農地使用之行為，係違反同法第21條第1項之規定，依同法第22條之規定判處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，業已確定在案，是以上訴人黃胤鴒違反第一次處分（限期改善部分）所課予恢復原狀義務之不作為犯，業因觸犯區域計畫法第22條刑罰法律而受有刑罰處分，且非行政罰法第26條第2項規定所指經免刑、緩刑判決者，上訴人高雄市政府就上訴人黃胤鴒同一行為即不得再行裁處罰鍰。從而，原處分關於罰鍰部分，顯有違反行政罰法第26條第1項前段規定之違誤，自應予撤銷等語，為訴願決定及原處分關於罰鍰部分均撤銷；上訴人其餘之訴駁回之判決。
五、上訴意旨略謂：（一）上訴人黃胤鴒部分：參酌本院102年度判字第701號判決、103年度判字第454號判決等意旨，上訴人已因其無能於期限內盡其改善義務，經遭裁罰本件最高額罰鍰，則原處分再次命限期改善時，本應就此不作為之違規行為審酌合理且適當之改善時間，實不應如原判決所指從第一次處分之時間為考量之基準，否則無異對受處分人過苛，且無助於實際改善違規狀況，因為改善時間過短根本不具改善完成可期待性。又上訴人黃胤鴒遭主管機關認定違反農地農用之規定，然上訴人高雄市政府自102年11月份起即經高雄市政府環境保護局檢測水質，迄至104年3月份止之檢測結果，係土壤及地下水均無異常情形，因此本件雖遭認定違反農地農用，但確實並未有任何污染之情狀發生，而上訴人黃胤鴒亦從未經遭裁罰任何與環保法令相關之裁罰，顯見原判決指摘之理由背離事實。另系爭土地與高雄市○○區○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○號等4筆土地比鄰，且該9筆土地實況上係形成一個大水坑，因此，當初上訴人係將上開大水坑回填且填平，不僅無端遭上訴人高雄市政府拆分4筆土地與5筆土地之分別兩個裁處外，就回填數量高達99噸之情狀下，命上訴人黃胤鴒於1個月內之時間完成改善義務，評估在挖出得以堆置之合法土地甚難尋覓、數量龐大、改善所需經費達5億元等情形，均足證1個月內之改善時間根本過短，且令改善義務成為不具可期待性。且法院雖具審判獨立，但仍應使人民對法令有可預測性，則原判決逕認本院103年度判字第454號判決並非判例，而未予參酌，實有違法治國原則之法安定性原則、平等原則，並無限擴大法院獨立審判之界限等語。（二）上訴人高雄市政府部分：依區域計畫法第21條第1項、第2項規定之意旨，該條第2項係以「罰鍰」作為一種迫使行為人將來完成改善之手段，而非針對行為人過去違反行政法上義務之制裁，參酌相同立法意旨之水污染防治法第40條第1項、廢棄物清理法第24條、改制前行政法院78年度判字第444號判決、本院92年度判字第1282號判決、94年度判字第847號判決、學者李建良教授之見解，核其性質應屬「執行罰」（怠金），惟原判決不查，遽認區域計畫法第21條第2項「得按次處罰規定之性質為「行政罰」，並以此指摘原處分違反行政罰法第26條第1項前段之「一事不二罰」原則，顯有適用法規不當之違法等語。
六、本院按：（一）「區域計畫公告實施後，不屬第11條之非都市土地，應由有關直轄市或縣（市）政府，按照非都市土地分區使用計畫，製定非都市土地使用分區圖，並編定各種使用地，報經上級主管機關核備後，實施管制。……。」「（第1項）違反第15條第1項之管制使用土地者，由該管直轄市、縣（市）政府處新台幣6萬元以上30萬元以下罰鍰，並得限期令其變更使用、停止使用或拆除其地上物恢復原狀。（第2項）前項情形經限期變更使用、停止使用或拆除地上物恢復原狀而不遵從者，得按次處罰，並停止供水、供電、封閉、強制拆除或採取其他恢復原狀之措施，其費用由土地或地上物所有人、使用人或管理人負擔。」「違反前條規定不依限變更土地使用或拆除建築物恢復土地原狀者，除依行政執行法辦理外，並得處六個月以下有期徒刑或拘役。」區域計畫法第15條第1項、第21條、第22條分別定有明文。次按「本規則依區域計畫法（以下簡稱本法）第15條第1項規定訂定之。」「非都市土地使用分區劃定及使用地編定後，由直轄市或縣（市）政府管制其使用，並由當地鄉（鎮、市、區）公所隨時檢查，其有違反土地使用管制者，應即報請直轄市或縣（市）政府處理。」「（第1項）非都市土地經劃定使用分區並編定使用地類別，應依其容許使用之項目及許可使用細目使用。……。（第3項）各種使用地容許使用項目、許可使用細目及其附帶條件如附表一。」分別為行為時非都市土地使用管制規則第1條、第5條第1項、第6條第1項前段及第3項所明定。（二）上訴人黃胤鴒部分：原判決已敘明區域計畫法第21條第2項得按次處罰之規定，其法規範目的在於透過不斷的多次罰鍰制裁及採用直接強制方法之壓力，促使義務人在一定期限內自動履行其公法上義務，足見限期改善處分之所定期限，係法律賦與主管機關之行政裁量權，倘就個案具體情形，審酌違規使用狀況、義務人之改善意願及改善能力、屆期實現改善內容之可能性，綜合衡量合理所需之改善時間，即與授權裁量之立法意旨無違。本件第一次處分係於102年9月18日發函通知上訴人黃胤鴒應於102年12月31日前恢復原狀或依法作容許項目之使用，算至原處分之限期改善處分於103年11月27日作成時，相隔已1年餘之久，上訴人黃胤鴒迄未有動工移除行為。即至原審於104年12月24日言詞辯論時，上訴人黃胤鴒仍無任何移除轉爐石級配料之改善行為，足見上訴人黃胤鴒始終欠缺履行改善義務之意願，上訴人高雄市政府為達成督促履行移除義務之合法規範目的裁量，自無從寬酌定改善期限之必要。況原處分之限期改善處分內容，僅命移除行為，不包括再回填農業用土壤，倘委由專業廢棄物清除公司移除，則於1個月時間內，尚非完全不能實現限期改善處分之內容，原處分限期於103年12月31日前移除回填之轉爐石級配料，就履行期限之裁量，尚非顯然不合理，難謂有違反比例原則、平等原則、或裁量濫用之違法等語，經核並無違誤。至上訴意旨所引本院103年度判字第454號判決，亦僅言及處分時應就違章使用情形、改善所需經費、義務人能力及其所提之改善計畫，衡酌其適當改善時間，始得按次處罰等語，與本件原處分已衡酌適當改善時間之意旨並不相悖，是上訴意旨主張原處分再次命限期改善時，本應就此不作為之違規行為審酌合理且適當之改善時間，實不應如原判決所指從第一次處分之時間為考量之基準，否則無異對受處分人過苛，且無助於實際改善違規狀況，亦不具改善完成可期待性云云，核無足採。又系爭土地之土壤及地下水之水質如何？是否經檢測合格？乃係有無違反土壤及地下水污染整治法之問題，與本件上訴人黃胤鴒在系爭土地堆置轉爐石級配料土方，係涉及是否違反區域計畫法第21條之問題，兩者違法之性質不同，上訴意旨將兩者混為一談，主張系爭土地之水質經檢測合格，原判決卻認裁罰無誤，顯背離事實云云，核屬誤會。又上訴人高雄市政府將○○○○○○鄰○○段00000000000000000000號等4筆土地，分別兩次裁處，係因兩次履勘現場分別發現，並無重複處罰之問題，併予敘明。（三）上訴人高雄市政府部分：上訴意旨略以：按區域計畫法第2條第2項規定之意旨，係以「罰鍰」作為一種迫使行為人將來完成改善之手段，而非針對行為人過去違反行政法上義務之制裁，參酌相同立法意旨之水污染防治法第40條第1項、廢棄物清理法第24條、本院92年度判字第1282號判決、94年度判字第847號判決、學者李建良教授之見解，核其性質應屬「執行罰」（怠金），而非原判決所認定之「行政罰」等語，固非無見。惟按區域計畫法第21條第2項規定之「按次處罰」，其性質究屬執行罰或行政罰，學說及實務見解迄今眾說紛紜，就理論而言，如上訴意旨所言，區域計畫法第21條第2項規定之按次處罰固具有執行罰之性質，惟就實務操作之現況而言，受處分人遵守限期改善或恢復原狀處分而完成改善或恢復原狀之機率並不高，且主管機關就按次處罰所為之罰鍰處分往往較第一次處分為高（以本件為例，第一次處分為6萬元罰鍰，按次處罰為30萬元罰鍰），則殊難謂按次處罰之處分純屬迫使行為人將來完成改善之手段，而毫無警告其不得再犯或加重制裁之性質，換言之，按次處罰除具有執行罰之性質外，往往富含有行政罰之性質，就實務之操作及主管機關處分之意旨而言，殊難謂按次處罰僅純屬執行罰之性質而無警告及制裁之意旨，是原判決以上訴人於期限屆滿後仍未將系爭土地恢復原狀，經臺灣高雄地方法院檢察署103年度偵字第13504號聲請簡易判決處刑，由臺灣高雄地方法院104年度簡字第1580號認上訴人黃胤鴒所為，係違反區域計畫法第21條第1項之規定，依同法第22條之規定判處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，是上訴人黃胤鴒違反第一次處分（限期改善部分）所課予恢復原狀義務之不作為犯，業因觸犯區域計畫法第22條刑罰法律而受有刑罰處分，上訴人高雄市政府就上訴人黃胤鴒同一行為即不得再行裁處罰鍰。從而原處分關於罰鍰部分，係就上訴人黃胤鴒上開因觸犯刑罰法律而受有刑罰處分之同一行為而裁處，有違一事不二罰之情形，顯有違反行政罰法第26條第1項前段規定之違誤，自應予撤銷等語，經核其解釋適用法律並無違誤，上訴意旨主張原判決不查，遽認區域計畫法第21條第2項「得按次處罰」規定之性質為「行政罰」，並以此指摘原處分違反行政罰法第26條第1項前段之「一事不二罰」原則，顯有適用法規不當之違法云云，尚屬無據。至上訴意旨援引之本院92年度判字第1282號、94年度判字第847號判決，並非判例，且本院亦有92年度判字第381號、102年度判字第797號、104年度判字第187號判決等不同見解，尚難僅憑上訴人高雄市政府所引之本院判決而為其有利之認定。（四）綜上所述，原判決業已說明其判斷之依據及得心証之理由，經核並無違誤。上訴人黃胤鴒及上訴人高雄市政府之上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違背法令，求予廢棄，均無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 6 月 17 日
最高行政法院第一庭
審判長法官 鍾 耀 光
法官 鄭 忠 仁法官 黃 淑 玲法官 鄭 小 康法官 林 樹 埔以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 105 年 6 月 17 日
書記官 伍 榮 陞