最 高 行 政 法 院 判 決
105年度判字第323號上 訴 人 合聯營造股份有限公司代 表 人 林榮三訴訟代理人 林佳穎 律師
凃榆政 律師莊惠萍 律師被 上訴 人 桃園市政府代 表 人 鄭文燦訴訟代理人 洪榮彬 律師
陳俊安 律師上列當事人間政府採購法事件，上訴人對於中華民國104年4月9日臺北高等行政法院103年度訴字第1799號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄，發回臺北高等行政法院。
理 由
一、緣上訴人於民國93年8月間參與投標被上訴人辦理竹圍漁港娛樂漁業漁船碼頭興建第四期工程採購案（系爭採購案），已得標並履約完畢。嗣被上訴人認上訴人係容許他人借用其公司名義或證件參加系爭採購案之投標，以103年2月19日府農管字第0000000000號函（下稱原處分），通知上訴人有政府採購法第31條第2項規定情事，追繳系爭採購案之押標金新臺幣（下同）800萬元。上訴人不服，提出異議，經被上訴人以103年3月19日府農管字第0000000000號函認其異議無理由。上訴人復提出申訴，經行政院公共工程委員會（下稱工程會）以103年9月19日訴0000000號申訴審議判斷駁回其申訴。上訴人不服，提起行政訴訟，經原審法院判決駁回後，乃提起本件上訴。
二、上訴人於原審起訴意旨略謂：追繳押標金係就違反行政法上義務之行為，予以具裁罰性質之不利處分，應適用行政罰法第27條第1項所規定3年裁處權時效，本件被上訴人所為之追繳押標金處分顯已逾3年裁處權時效。縱依申訴審議判斷認為機關依政府採購法第31條第2項規定，追繳押標金者屬公法上請求權之行使，應適用行政程序法第131條第1項5年消滅時效規定，然被上訴人所為之追繳押標金處分亦已逾5年消滅時效，原處分不當自應予以撤銷。蓋縱使以所謂可合理期待權利人為請求之時，為追繳押標金之時效起算點，基於行政機關有職權調查之權限，且行政爭訟事件並不受刑事判決認定事實之拘束，故所謂可合理期待權利人為請求之時，與刑事案件進行程度無關，亦非以相關廠商人員經刑事判決有罪為必要。本件上訴人之負責人林榮三涉嫌容許訴外人陳奕全借用上訴人公司名義或證件參與系爭採購案之投標，由臺灣臺北地方法院檢察署（下稱臺北地檢署）於97年間開始進行偵查；因犯罪事實涉及被上訴人辦理之本件採購案投標、得標及履約過程，臺北地檢署於偵查時理應有對被上訴人進行調查證據程序，被上訴人客觀上已得合理懷疑參與系爭採購案之廠商是否有違反政府採購法規定之情事，而得主動進行行政調查，不以司法機關判決有罪後始能作成追繳押標金處分。被上訴人於97年間應已可合理懷疑參與本件招標案之廠商即上訴人有涉及違反政府採購法規定之情事，客觀上被上訴人已處於經調查得知悉上訴人之行為該當於政府採購法第31條第2項第8款之情形，而得合理期待被上訴人行使追繳押標金之請求權，依本院102年11月份第1次庭長法官聯席會議決議意旨，被上訴人追繳押標金請求權之消滅時效，即應自97年間開始起算5年，是被上訴人遲至103年2月19日始向上訴人追繳押標金，其請求權已因罹於時效而消滅等語，為此請求判決撤銷申訴審議判斷、異議處理結果及原處分。
三、被上訴人答辯意旨略謂：依本院102年11月份第1次庭長法官聯席會議決議第1項，原處分其性質為管制性不利處分，非具裁罰性質之不利處分，而有行政程序法第131條第1項關於公法上請求權消滅時效規定之適用，故消滅時效為5年。至於合理期待之認定，參照本院101年度判字第625號判決意旨，應以政府機關收受刑事判決後起算其消滅時效期間。本件被上訴人於100年11月21日接獲桃園縣政府工務局100年11月21日府工採字第1000476066號轉送臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院）99年度訴字第592號刑事判決及臺灣高等法院99年度上字第4175號刑事判決，始知桃園地院於99年10月21日判決上訴人有意圖影響採購結果或獲取不當利益，而容許他人借用其名義或證件參加竹圍漁港娛樂漁業漁船碼頭興建第四期工程採購案投標事實，並經臺灣高等法院100年5月5日駁回上訴。故被上訴人之請求權起算時間應自100年11月21日起算，被上訴人於103年2月19日以原處分向上訴人追繳押標金，自無罹於時效等語。
四、原判決駁回上訴人之訴，其理由略謂：㈠依政府採購法第30條第1項本文、第31條第1項前段規定，機關辦理招標，應於招標文件中規定投標廠商須繳納押標金，並於決標後將押標金無息發還未得標廠商。是廠商繳納押標金係用以擔保機關順利辦理採購，並有確保投標公正之目的，為求貫徹，政府採購法第31條第2項乃規定機關得於招標文件中規定廠商有所列各款所定情形之一者，其所繳納之押標金不予發還，已發還者，並予追繳。法文明定機關得以單方之行政行為追繳已發還之押標金，乃屬機關對於投標廠商行使公法上請求權，應有行政程序法第131條第1項關於公法上請求權消滅時效規定之適用。本件原處分其性質為管制性不利處分，非具裁罰性質之不利處分，而有行政程序法第131條第1項關於公法上請求權5年消滅時效規定之適用，上訴人主張原處分係具裁罰性質之不利處分，應適用行政罰法第27條第1項規定之3年裁處權時效，即非可採。㈡按政府採購法第31條第2項各款規定機關得向廠商追繳押標金之情形，其構成要件事實既多緣於廠商一方，且未經顯現，猶在廠商隱護中，難期機關可行使追繳權，如均自發還押標金時起算消滅時效期間，顯非衡平，亦與消滅時效制度之立意未盡相符。故上述公法上請求權應自可合理期待機關得為追繳時起算其消滅時效期間。至可合理期待機關得為追繳時，乃事實問題，自應個案具體審認。本件上訴人雖主張，上訴人之負責人林榮三涉嫌容許訴外人陳奕全借用上訴人公司名義，參與本件採購案之投標，95年間因訴外人陳奕全經營不善，致下包廠商鬧事，被上訴人已知悉；且臺北地檢署於97年間開始偵查，理應有對被上訴人進行調查證據，被上訴人應已合理懷疑投標廠商有違法情事，客觀上已得知悉上訴人行為該當於政府採購法第31條第2項第8款之情形等語，並提出協議書為證。惟臺北地檢署檢察官偵辦上訴人之負責人林榮三涉嫌容許訴外人陳奕全借用上訴人公司名義投標之情事，縱為被上訴人所知，被上訴人亦僅懷疑上訴人有違法之情事，被上訴人無犯罪偵查或審判之權責，自屬無從自行認定上訴人之負責人已構成犯罪。至於上訴人提出之協議書，係由上訴人與訴外人泰暘砂石有限公司（下稱泰暘公司）所訂定，其內容記載略以：上訴人承攬本件採購工程，下包陳奕全向泰暘公司訂購之材料，因陳奕全避不見面而積欠貨款，已由上訴人出面解決，雙方達成協議，已無糾紛等語，亦僅顯示上訴人與訴外人泰暘公司間爭議之解決，不足以證明上訴人負責人之犯罪。訴外人陳奕全借用上訴人名義投標，經桃園地院檢察署檢察官於99年3月29日98年度偵字第10893號起訴書提起公訴、桃園地院於99年10月20日99年度訴字第592號判決有罪，無論由起訴或判決有罪之時間，起算至被上訴人103年2月19日追繳押標金，均未逾5年之時效。上訴人主張被上訴人之請求權已罹於時效，尚非可採等語。
五、上訴意旨略謂：㈠原判決僅認定本件追繳並未逾時效，就如何以刑事判決作出不利認定之部分，並未敘明，有判決不適用法規及理由不備之違法。㈡本件係於97年2月21日(完工後)始經下包廠商共益水泥製品廠代表人林柏俊等人提出告發，而當時受理告發之臺北地檢署曾於97年5月間函請被上訴人提出系爭採購案卷宗，依本院100年度判字第1985號判決意旨，被上訴人應自為行政調查，不能僅倚賴刑事機關之認定。原判決顯係忽略行政機關亦有行政調查權，更違背行政不受刑事拘束應自為認定之原則，其認事用法有所違誤，亦有判決不適用法規之違誤。況原判決亦認定被上訴人在97年臺北地檢署偵查時處於「懷疑上訴人有違法之情事」之階段，併同行政機關亦有行政調查權並得自為行政調查之前提，則在本案上訴人即係得標廠商(不是陪標者被追訴責任之案件)之情況下，被上訴人既懷疑，何以並非該當得開始行政調查而「可合理期待權利人為請求」之時效起算要件?以此觀之，原判決亦有判決不備理由之違誤，甚至有判決理由矛盾之嫌(既已認定被上訴人懷疑，又認定其不能調查並請求?)。㈢原判決就上訴人主張94年陳奕全倒閉之際，小包即刑事案件告發人應曾向被上訴人承辦人反應而得由被上訴人開始調查，得經由聲請傳喚當時之告發人之一林柏俊到庭作證確認一事，原判決未就其認定無傳喚調查必要之原因於判決理由中記明，亦應構成判決不備理由之違誤。又本件上訴人負責人雖經刑事不利認定，但實則依原證5所示，上訴人與陳奕全經營之萬里城營造公司就雙方合作細節亦定有承攬契約書，而本件押標金非但係上訴人所支出，陳奕全中途倒閉後，更係由上訴人戮力獨自完成工程，此亦何以刑事判決記載「94年9月12日以前…單純出借名義」而非整個工程期間都有借牌之故；若上訴人努力之結果卻換來被上訴人等完工後才追繳押標金，又豈公平合理。㈣本件被上訴人追繳押標金所依據之行政院公共工程委員會94年3月16日工程企字第00000000000號函，僅公告於網路上，未依法發布，不生效力；且該函非屬解釋性行政規則，不得溯及自政府採購法第31條第2項生效之日起適用，則以本件事實發生於00年間，基於法律不溯及既往原則，本件並無從適用上開94年間之函文，本院104年度裁字第1136號裁定亦同意旨，原處分顯有違誤等語，為此請求廢棄原判決，並撤銷申訴審議判斷、異議處理結果及原處分。
六、本院查：㈠政府採購法第31條規定：「（第1項）機關對於廠商所繳納
之押標金，應於決標後無息發還未得標之廠商。廢標時，亦同。（第2項）機關得於招標文件中規定，廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳︰…八、其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。」、（91年2月6日修正增訂）第87條第5項規定：「意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。」㈡前揭政府採購法第31條第2項第8款規定係立法者授權主管機
關（即行政院採購暨公共工程委員會）可以行政命令補充認定同條項第1款至第7款以外其他「有影響採購公正之違反法令行為」之類型，蓋廠商有何種情形（或行為），其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳，乃涉及人民財產權利之限制，應由法律加以明定，或以法律具體明確授權主管機關發布命令為補充規定，不得發布規範行政體系內部事項之行政規則替代，且須為人民所能預見（司法院釋字第443號、第524號解釋意旨參照），故該用以補充認定其他「有影響採購公正之違反法令行為」類型的行政命令性質應屬法規命令，依中央法規標準法第13條規定，原則上自發布日起算至第三日起發生效力，並非行政規則，實難謂其係主管機關就行政法規所為之釋示，用以闡明法規之原意，溯及自該條款生效之日起有其適用。又依90年1月1日起施行之行政程序法第157條第3項規定，法規命令之發布，應刊登政府公報或新聞紙，此為法規命令之生效要件。而政府公報或新聞紙，係屬文書（紙本），網際網路並非文書（紙本），自非屬政府公報或新聞紙【本院104年度4月份第1次庭長法官聯席會議（一）決議意旨參照】。行政院公共工程委員會94年3月16日工程企字第00000000000號函，將「廠商如有容許他人借用本人名義或證件參加投標」之情形，依政府採購法第31條第2項第8款規定，認定屬影響採購公正之違反法令行為，僅在網站上公告，未刊登政府公報或新聞紙，不能認已踐行發布程序，欠缺法規命令之生效要件，尚未發生效力，更不能溯及適用於上訴人於93年8月間涉嫌容許他人借用其公司名義或證件參加系爭採購案之投標行為。原判決援引工程會94年3月16日工程企字第00000000000號函作為維持原處分之論據，固有未洽。
㈢惟工程會103年9月19日訴0000000號申訴審議判斷書另引據
工程會89年1月19日（89）工程企字第00000000號函（下稱工程會89年1月19日函）：「如貴會發現該3家廠商有本法第48條第1項第2款或第50條第1項第3款至5款情形之一，或其人員涉有犯本法第87條之罪者，茲依本法第31條第2項第8款規定，認定該等廠商有影響採購公正之違反法令行為，其押標金亦應不發還或追繳。」，作為維持原處分的依據。而本院就「甲廠商於民國93年8月間因容許他人借用其名義或證件參與乙機關辦理工程採購案之投標，觸犯91年2月6日修正增訂之政府採購法第87條第5項（後段）之罪經刑事判決確定，乙機關乃於103年依據政府採購法第31條第2項第8款之規定（經投標須知加以引用），並援引工程會89年1月19日函對於『廠商或其人員涉犯政府採購法第87條之罪者』，認定有影響採購公正之違反法令行為之意旨，通知甲廠商繳回已發還之押標金（下稱原處分），是否適法？」之法律問題，向來存有歧見（肯定說與否定說），經本庭提請本院105年3月份庭長法官聯席會議討論表決結果，多數採甲說（肯定說）之結論，並作成決議文如下：【工程會89年1月19日函就「廠商或其人員涉有犯政府採購法第87條之罪者」，依政府採購法第31條第2項第8款規定之授權，認定該等廠商有影響採購公正之違反法令行為，係就涉犯該法第87條之罪為概括認定，而非就其規定之犯罪行為類型為個別認定。從而，解釋該條文所規定之行為類型如有增修時，增修之行為類型與既有之行為類型之本質如無明顯之不同者，於增修之規定生效時，亦為該函經授權認定有影響採購公正之違反法令行為範圍，尚無違法律授權之明確性。91年2月6日政府採購法第87條修正新增之「意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者」及「容許他人借用本人名義或證件參加投標者」行為類型，與工程會89年1月19日函發布時該條文規定之「意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭者」行為類型之本質相類似。故廠商或其人員如於政府採購法第87條修正後，涉犯新增之「容許他人借用本人名義或證件參加投標」罪，依首揭說明，並未逸出工程會89年1月19日函認定有影響採購公正之違反法令行為範圍。是本件乙機關通知甲廠商繳回已發還之押標金，乃適法之處分。】（詳細全文及相關研究意見已刊登於本院官網）。又依中央法規標準法第7條規定，各機關基於法律授權訂定之命令，固「應視其性質分別下達或發布，並即送立法院」，但對於「下達或發布」的方式並未加以限定，此與90年1月1日施行之行政程序法第157條第3項規定「法規命令之發布，應刊登政府公報或新聞紙」，尚有不同，故於行政程序法施行前，法規命令只要以足使多數不特定人民知悉的方式下達或發布，即可對外發生效力，並不以刊登政府公報或新聞紙為必要。至於「送立法院」的目的，係供民意機關審查，並非生效要件，除非該法規命令送達立法院後，經提報立法院會議，出席委員認為有違反、變更或牴觸法律者，或應以法律規定事項而以命令定之者，徵得30人以上連署或附議（96年12月19日修正為15人以上），交付有關委員會審查，並於院會交付審查後三個月內完成審查，發現有違反、變更或牴觸法律者，或應以法律規定事項而以命令定之者，提報院會，經議決通知原訂頒之機關更正或廢止之情形（立法院職權行使法第60條至第62條參照），否則其效力不受影響，故工程會89年1月19日函雖僅在網站上公告，但其係於行政程序法施行前所發布，足使多數不特定人民知悉，已對外發生效力。準此，上訴人於93年8月間涉嫌容許他人借用其公司名義或證件參加系爭採購案之投標，既發生於00年0月0日政府採購法第87條修正新增「意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者」及「容許他人借用本人名義或證件參加投標者」行為類型之後，即有工程會89年1月19日函之適用。故本件爭點僅存在於上訴人是否確有容許他人借用其公司名義或證件參加系爭採購案之投標行為，以及被上訴人追繳其押標金之請求權是否罹於時效？㈣依行政訴訟法第133條規定，行政法院於撤銷訴訟，應依職
權調查證據。且依同法第125條、第189條規定，行政法院應依職權調查事實關係，不受當事人主張之拘束，並應行使闡明權，使當事人得為事實上及法律上適當完全之辯論，及令其陳述事實、聲明證據，或為其他必要之聲明及陳述；其所聲明或陳述有不明瞭或不完足者，應令其敘明或補充之；為裁判時，應斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依論理及經驗法則判斷事實之真偽，並將得心證之理由，記明於判決。又依同法第209條第3項規定，判決書理由項下，應記載關於攻擊或防禦方法之意見及法律上之意見。故行政法院對於當事人主張有利於自己之事實或證據，如果有應調查而未予調查之情形，或不予調查或採納，卻未說明其理由者，即構成判決不備理由之違法。又行政法院就行政爭訟事件應本於調查證據所得心證，自行認定事實，並不受刑事判決認定事實之拘束（本院44年判字第48號、59年判字第410號判例意旨參照），故理論上可能發生某採購案，刑事判決認定廠商無影響採購公正之違反法令行為，而行政爭訟程序反而認定廠商有影響採購公正之違反法令行為；或刑事判決認定廠商有影響採購公正之違反法令行為，而行政爭訟程序反而認定廠商無影響採購公正之違反法令行為。雖行政法院得斟酌刑事法院或檢察官調查之證據而為事實之認定，但依行政訴訟法第189條規定，仍應調閱前開證據，並斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，將得心證理由，記明於判決；若逕以刑事判決所認定之事實採為行政訴訟判決之事實，即與上述規定及本院判例有違，且屬判決不備理由。
㈤次按所謂「容許他人借用本人名義或證件參加投標」（簡稱
借牌），係指本人無參加投標的意願，只是自甘為人頭，容許他人借用本人名義或證件參加投標，其法律效果，除可能構成政府採購法第87條第5項後段之罪，應處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金外，依同法第31條第2項第8款（須經投標須知加以引用）及工程會89年1月19日函之規定，其押標金亦應不發還或追繳。如果本人並非沒有參加投標的意願，只是得標後將原採購契約之全部或其主要部分，由其他廠商代為履行者，則為轉包，而非借牌，機關僅得解除契約、終止契約或沒收保證金，並要求負連帶履行及損害賠償責任，而不得追繳其押標金或不予發還；如果不是前述的轉包而只將契約之部分由其他廠商代為履行，則為分包，乃法律所允許。以上參照政府採購法第65條至第67條規定自明。
㈥原判決就上訴人涉嫌容許他人借用其公司名義或證件參加系
爭採購案之投標行為，僅論及「訴外人陳奕全借用原告（上訴人）名義投標，經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官於99年3月29日98年偵字第10893號起訴書提起公訴、臺灣桃園地方法院於99年10月20日99年度訴字第592號判決有罪，有上開起訴書及判決書影本附卷可稽」云云，完全未敘明所憑證據及得心證之理由，即逕以刑事一審判決書認定之事實採為原判決之事實，揆諸前開規定與說明，已有判決不適用法規及理由不備之違法。且上訴人於原審主張其與陳奕全經營之萬里城營造工程有限公司、地勵工程有限公司，實屬上下包之合作關係，有雙方承攬合約書可稽，且本件押標金係由上訴人所支出，非單純之借牌關係，故陳奕全經營之公司中途倒閉後，係由上訴人戮力獨自完成工程，此亦何以刑事判決記載「94年9月12日以前…單純出借名義」，而非整個工程期間都有借牌之故等語（原審卷第77頁），攸關上訴人與訴外人陳奕全間究係借牌、轉包或分包關係，原審本應自行詳加調查，並調閱該刑案全部卷證加以釐清，必須查明純係借牌關係，始得認其情形符合「押標金不予發還或追繳」之要件，詎原審就此重要事項完全未加調查（連行為時間都未予認定，相關刑案最終判決結果如何，亦未探究），徒憑檢察官起訴書及一審刑事判決書，即維持原處分，尤嫌速斷。
㈦本院102年11月份第1次庭長法官聯席會議決議：「一、依政
府採購法第30條第1項本文、第31條第1項前段規定，機關辦理招標，應於招標文件中規定投標廠商須繳納押標金，並於決標後將押標金無息發還未得標廠商。是廠商繳納押標金係用以擔保機關順利辦理採購，並有確保投標公正之目的，為求貫徹，政府採購法第31條第2項乃規定機關得於招標文件中規定廠商有所列各款所定情形之一者，其所繳納之押標金不予發還，已發還者，並予追繳。法文明定機關得以單方之行政行為追繳已發還之押標金，乃屬機關對於投標廠商行使公法上請求權，應有行政程序法第131條第1項關於公法上請求權消滅時效規定之適用。二、政府採購法第31條第2項各款規定機關得向廠商追繳押標金之情形，其構成要件事實既多緣於廠商一方，且未經顯現，猶在廠商隱護中，難期機關可行使追繳權，如均自發還押標金時起算消滅時效期間，顯非衡平，亦與消滅時效制度之立意未盡相符。故上述公法上請求權應自可合理期待機關得為追繳時起算其消滅時效期間。至可合理期待機關得為追繳時，乃事實問題，自應個案具體審認。」，又機關依政府採購法第31條第2項第8款（須經投標須知加以引用）及工程會89年1月19日函之規定，以廠商人員涉有犯同法第87條之罪，對廠商不予發還或追繳押標金，係因其係經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為，並未規定以刑事判決有罪為要件，故無論有無刑事判決，機關均得依職權自行認定事實，適用法令，並於知悉廠商涉有同法第87條之犯罪行為時，依法不予發還或追繳押標金，及主動提出刑事告發（刑事訴訟法第241條參照）；且機關既得以單方之行政行為（行政處分）追繳已發還之押標金，則依行政程序法第36條至第43條規定，於知悉廠商涉有「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為」嫌疑時，即應依職權調查證據，以查明事實，不受當事人主張之拘束。
㈧上訴人於原審主張系爭採購案於95年間履約期間，下包陳奕
全經營不善積欠貨款，其下包廠商組成自救會，向被上訴人陳情本件係借牌行為，亦向議員陳情，由上訴人出面協議解決；嗣於97年2月21日向臺北地檢署檢察官提出告發，依偵查訊問筆錄所示，告發者自承「（問：為何被告等人不付款？）經我們廠商有組成自救會，發現合聯營造公司其實是借牌」等情，除提出協議書、承攬合約書、刑事告發狀、偵查訊問筆錄等影本為證外，並請求傳喚告發人林柏俊到庭說明陳情經過，及向被上訴人調閱組成自救會之包商陳情、其回覆議員和陳情包商之相關文件（原審卷第45、60、61、77頁）。如果前述主張屬實，依前揭說明，被上訴人於接獲陳情而知悉上訴人與訴外人陳奕全間係借牌關係時，即可合理期待其向上訴人追繳系爭採購案之押標金，並起算此項公法上請求權之消滅時效期間。詎原審對此攸關被上訴人作成本件追繳押標金之處分時，其公法上請求權是否因5年間不行使而消滅之重要事證，恝置不查，徒以被上訴人無犯罪偵查或審判之權責，無從自行認定上訴人之負責人已構成犯罪等語為由，論斷「臺北地檢署檢察官偵辦原告之負責人林榮三涉嫌容許訴外人陳奕全借用原告公司名義投標之情事，縱為被告所知」，亦不可合理期待被上訴人得為追繳系爭採購案之押標金，而認上訴人主張本件公法上請求權已罹於時效，尚非可採云云，容有未洽。又縱使系爭採購案下包廠商組成之自救會，未直接向被上訴人陳情本件係借牌行為，然從被上訴人發函轉送上訴人與下包廠商之協議書，及副知縣議員呂水田（原審卷第48、49頁），並於97年2月21日下包廠商向臺北地檢署提出告發後，接獲檢察官以偵辦政府採購法案件名義，向其調閱系爭採購案卷證之公函（原審卷第61至65頁），可知被上訴人至少已知上訴人於系爭採購案有轉包行為，且涉有政府採購法所規定的犯罪嫌疑，而轉包與借牌僅一線之隔，衡諸常情，被上訴人不難聯想到上訴人涉有「容許他人借用本人名義或證件參加投標」之犯罪嫌疑，揆諸前揭規定及說明，即可期待其依職權查明事實，據以追繳押標金。則上訴人主張至遲於被上訴人收受臺北地檢署之函文後，亦應可合理期待其自為行政調查而追繳押標金，並起算其請求權消滅時效期間等語，尚非全然無據。原判決既認定被上訴人在檢察官偵查時「僅懷疑原告有違法之情事」，卻未注意適用前揭行政機關應依職權調查事實及證據之規定，遽認被上訴人無從自行認定上訴人之負責人已構成犯罪云云，亦有未洽。
㈨綜上所述，上訴意旨指摘原判決不適用法規、適用不當、理
由不備及理由矛盾，尚非無據，且影響裁判之結果，上訴人聲明將之廢棄，為有理由，爰將原判決廢棄，發回原審法院更為審理。
據上論結，本件上訴為有理由。依行政訴訟法第256條第1項、第260條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 6 月 22 日
最高行政法院第三庭
審判長法官 藍 獻 林
法官 吳 東 都法官 姜 素 娥法官 胡 國 棟法官 林 文 舟以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 105 年 6 月 22 日
書記官 楊 子 鋒