最 高 行 政 法 院 判 決
105年度判字第332號上 訴 人 張曹春蘭訴訟代理人 武忠森律師被 上訴 人 臺中市政府代 表 人 林佳龍上列當事人間自動拆除獎勵金事件，上訴人對於中華民國104年6月4日臺中高等行政法院103年度訴字第471號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、㈠緣上訴人之配偶張隆坤（民國96年間死亡）前於83年間向
被上訴人承租臺中市○○區○○段○○○號國有土地（下稱系爭土地）種植農作物，並在系爭土地上興建房屋，其門牌號碼為臺中市○○區○○○路○○○號（下稱系爭房屋）。嗣被上訴人為辦理臺中市「第13期大慶市地重劃案」，於98年間委託亞興測量有限公司（下稱亞興公司）進行重劃區內土地改良物查估作業，以100年6月7日府授地劃一字第1000102220號公告重劃區內必須拆遷或清除之土地改良物查估補償清冊，系爭房屋位於重劃案內，因亞興公司未將系爭房屋列入自動拆除獎勵金清冊內，上訴人於公告期間內100年6月21日提出異議，被上訴人所屬地政局即以100年7月21日中市地劃一字第1000023627號函請亞興公司依異議內容辦理複估，亞興公司遂於100年7月12日就系爭房屋進行實地會勘時，依據上訴人提供之公有耕地租賃契約，將系爭房屋列入地上建築物自動拆除獎勵金清冊，金額為新臺幣（下同）3,681,163元，並由被上訴人以101年6月5日府授地劃一字第1010093274號公告。㈡惟被上訴人嗣認上訴人所提出之租賃契約，其租賃期間自
84年1月1日至89年12月31日止，並非查估當時有效租賃契約，故僅就上訴人所有他筆土地上之建物，以101年6月5日府授地劃一字第10100932741號函通知領取自動拆除獎勵金，經上訴人電詢被上訴人排除系爭房屋之理由，地政局為求慎重，以101年11月15日中市地劃一字第1010042947號函請財政部國有財產署中區分署（即改制前財政部國有財產局臺灣中區辦事處）協助查明上訴人就系爭土地於98年間查估當時有無承租情事，經該處以101年12月11日台財產中管字第1010019866號函復略以自88年間接管系爭土地後無其他出租紀錄，被上訴人乃以101年12月14日府授地劃一字第1010223300號函復上訴人略以：「經查台端既無承租該筆國有土地之情事，無法核發該筆獎勵金」（下稱101年12月14日函）。
㈢上訴人不服，提起民事訴訟，經臺灣臺中地方法院以102
年度訴字第1087號民事判決認定上訴人無理由駁回上訴人之訴，上訴人不服，提起上訴，經臺灣高等法院臺中分院認定普通法院無審判權，以102年度上字第321號民事判決廢棄前開臺灣臺中地方法院民事判決，移送原審法院審理，經原審法院102年度訴字第475號案受理後，上訴人復以102年12月4日聲請狀撤回起訴。
㈣嗣上訴人於103年4月28日向被上訴人陳情，被上訴人以10
3年5月14日府授地劃一字第1030089479號函（下稱103年5月14日函）函復上訴人拒絕核發獎勵金之理由，上訴人不服，於103年6月6日提出異議，被上訴人乃再以103年6月17日府授地劃一字第1030106603號函（下稱103年6月17日函）函復上訴人本案經103年5月14日函復在案。經上訴人向內政部提起訴願，訴願決定就關於被上訴人101年12月14日函部分駁回訴願；其餘部分（即103年6月17日函）則訴願不受理。上訴人提起行政訴訟，經原判決駁回，上訴人猶有未服，乃提起本件上訴。
二、上訴人起訴主張：
（一）上訴人之配偶張隆坤前向被上訴人承租系爭土地，期間為84年1月1日至89年12月31日止，88年間被上訴人將包括系爭土地在內之土地一併移交給財政部國有財產署中區分署接管，獨漏系爭土地未列入移交，承租人張隆坤於89年12月31日前之1個月時曾向被上訴人申請換訂租約，被上訴人稱已將系爭土地移交財政部國有財產署中區分署，無租賃資料憑辦，經轉往財政部國有財產署中區分署申請換訂租約，又經該署告知無張隆坤租賃契約之資料，無法受理，以致於89年12月31日租期屆滿後，無法續約或換約。惟承租人於租期屆滿後仍為租賃物之使用、收益而出租人不即表示反對之意思，應依民法第451條規定視為以不定期限繼續契約，此應歸責於被上訴人於88年間漏將系爭土地租賃資料移交與財政部國有財產署中區分署接管所致，與上訴人無關。
（二）87年間承租人張隆坤曾於系爭土地上建造有連棟中間戶式之房屋5間（即經本件自拆完成之房屋）使用，因而繳納房屋稅，且亦向財政部國有財產署中區分署繳納不當得利，足證上訴人並非無償使用。且上訴人依規定將系爭房屋5間自拆後報請被上訴人派員現場調查，被上訴人委託亞興公司重新複估在案，查定自拆金額3,681,163元，有100年7月12日被上訴人第13期市地重劃（第3工區）工程建築改良物（複估）調查表及附圖表可稽，詎被上訴人於上訴人陳明本件成立不定期租賃後，仍拒絕給付上訴人自拆獎勵金。
（三）查自拆獎勵金與建物使用之土地所有權並無關係，上訴人符合領取自拆獎勵金之條件，被上訴人即應發放，退步言之，上訴人亦符合臺中市辦理公共工程拆遷損失補助及獎勵金發放作業要點（下稱拆遷獎勵金發放要點）第3點得請求拆遷處理費之情形，並求為判決：⑴撤銷訴願決定及被上訴人101年12月14日府授地劃一字第1010223300號函及103年6月17日府授地劃一字第1030106603號函之原處分。⑵被上訴人應給付上訴人3,681,163元及給付自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
三、被上訴人則以：
（一）上訴人訴之聲明如係撤銷被上訴人101年12月14日函，因上訴人已撤回原審102年度訴字第475號案件，依行政訴訟法第115條準用民事訴訟法第263條之規定，視同未起訴，自無從認為於法定期間內聲明不服；如原處分係指被上訴人103年6月17日函，則該函僅為事實說明，性質上為觀念通知，並非行政處分，故上訴人不論請求撤銷何函文均不適法，應予以裁定駁回。
（二）又上訴人之夫張隆坤於83年雖承租系爭土地，惟違反租賃契約應限種植農作物之約定，違約興建建物出租，租期屆滿後繼續無權占有國有土地，與土地所有權人於自有土地興建房屋，因違反建築法規而屬違章建築之情形不同，系爭房屋之非法，非僅程序可以補正者（即形式違建)，而為實質未能補正者（即實質違建，即未具有土地之所有權或使用權)，若對於未具土地使用權利之建物予以補償，無異獎勵非法，此非立法本意，上訴人雖稱得依拆遷補償金發放要點第2點及第3點請求60%之拆遷獎勵金或拆遷處理費云云，惟前開規定所稱舊有違章建築，係指形式違建而言，非指實質違建，張隆坤本無權於系爭土地上興建房屋，自90年1月1日起更無權占有系爭土地，須依民法第179條或第184條之規定，對土地所有權人負返還不當得利或給付補償金之民事責任，故系爭房屋屬違建，被上訴人裁量不予發放自動拆遷獎勵金，核無違誤。
（三）各政府於制定地上物拆遷補償之相關法令時，多以一定時間點為基準，對於舊有違章建築予以適當之救濟或補償，惟就「自動拆遷獎勵金」、「拆遷處理費」等非法定補償項目，被上訴人有視個別情形之行政裁量權，故被上訴人以上訴人未提出合法有效國有地租約為由，拒絕上訴人之請求，核無違誤等語，資為抗辯，並聲明求為判決駁回上訴人之訴。
四、原判決以：
（一）被上訴人雖以101年6月5日府授地劃一字第1010093274號函公告系爭房屋之自動拆除獎勵金，然被上訴人嗣後以101年12月14日函以上訴人未承租系爭土地而無法核發獎勵金為由，否准上訴人自動拆除獎勵金之申請，該函明確否准上訴人之請求，自屬行政處分，且該函並已包含撤銷上開複估公告處分之意旨。而其後因上訴人陳情，被上訴人所為103年5月14日函與103年6月17日函，其函文內容均僅重申101年12月14日函處分意旨，性質上僅係觀念通知，並非行政處分。被上訴人101年12月14日函未告知救濟期間，依行政程序法第98條第3項規定，如自處分書送達後1年內聲明不服時，視為於法定期間內所為，上訴人於法定期間內提起民事訴訟（102年4月16日起訴），已有不服之意，上訴人訴願書雖載明不服之行政處分為103年6月17日函，然其真意應含被上訴人101年12月14日函，被上訴人認上訴人提起本件訴訟已逾法定期間云云，尚有誤解。
（二）依平均地權條例第62條之1、市地重劃實施辦法第38條、行為時臺中市公共工程建築改良物拆遷損失補償自治條例第3條與行為時拆遷獎勵金發放要點第2點第2項及第3點等規定以觀，自動拆遷獎勵金及拆遷處理費之發放，並非平均地權條例與市地重劃實施辦法所規定之法定補償項目，而上開作業要點之適用，被上訴人有視財力狀況及實際執行情形，決定是否發給自動拆除獎勵金之行政裁量權，而非凡自行拆除地上物之拆除戶，不問實際執行情狀，即當然取得自動拆遷獎勵金、拆遷處理費之請求權。
（三）本件承租人張隆坤違反耕地租賃僅限種植農作物之約定，違約興建房屋出租，復於租期屆滿後繼續無權占有國有土地，核與土地所有權人於「自有土地」興建房屋，然因違反建築法規而屬違章建築之情形，截然不同。又依系爭租賃契約第4條，本件出租人已明確表明租期屆滿後必須重訂新約，絕無不定期租約之默示同意，系爭土地並無不定期租賃關係。故被上訴人以本件既屬非法占有國有土地，而非位於「自有土地」之違章建築，因此否准發放獎勵金，俾免濫用財政資源，形同鼓勵非法，自無不合。因認上訴人求為撤銷訴願決定及原處分，其中關於撤銷被上訴人101年12月14日函及請求被上訴人作成給付上訴人3,681,163元之處分及給付自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為無理由；關於撤銷103年6月17日函部分，因該函為觀念通知，上訴人請求撤銷於法不合，而併同判決駁回上訴人之訴。
五、本院查：
（一）按未參與言詞辯論之法官參與裁判，固屬判決法院之組織不合法，惟依法院組織法第86條規定，所謂言詞辯論並不包含裁判之宣示。本件原審於104年5月21日參與言詞辯論之法官，與參與製作同年6月4日判決書之法官既同為審判長法官林秋華、法官莊金昌、法官張升星，自無未參與言詞辯論之法官參與裁判之法院組織不合法情形。上訴人以參與判決宣示之法官劉錫賢未參與言詞辯論為由，認原判決法院之組織不合法，尚有誤解，自非可採。次按「經訴願程序之行政訴訟，其被告為下列機關：一、駁回訴願時之原處分機關。二、撤銷或變更原處分時，為撤銷或變更之機關。」行政訴訟法第24條定有明文。本件上訴人因不服被上訴人101年12月14日函及103年6月17日函，經訴願機關（內政部）以101年12月14日函訴願無理由駁回；103年6月17日函非行政處分訴願不受理在案，上訴人訴請撤銷訴願決定及原處分，依行政訴訟法第24條之規定，僅須以被上訴人為被告，上訴人主張內政部並非原審被告，原判決就訴願決定而為論斷係屬訴外裁判云云，自無足取。
（二）再按，「（第1項）重劃區內應行拆遷之土地改良物或墳墓，直轄市或縣（市）政府應予公告，並通知其所有權人或墓主，土地改良物限期30日內墳墓限期3個月內自行拆除或遷葬。逾期不拆除或遷葬者，得代為拆除或遷葬。（第2項）前項因重劃而拆除或遷葬之土地改良物或墳墓，應予補償；其補償數額，由直轄市或縣（市）政府查定之。但違反依第59條規定公告禁止或限制事項者，不予補償。代為拆除或遷葬者，其費用在其應領補償金額內扣回。」平均地權條例第62條之1定有明文。又被上訴人為辦理公共工程建築改良物損失補償事宜，制定臺中市公共工程建築改良物拆遷損失補償自治條例（嗣依101年7月24日臺中市政府府授法規字第10101246873號公告廢止），訂定損失補償標準，作為查定補償之依據，其第2條規定：「本自治條例所稱建築改良物（以下簡稱建物）係指下列建物：一、依建築法興建或完成建物第一次登記者。二、民國45年11月1日本市都市計畫重新發布前完成者。三、民國62年12月24日實施都市計畫以外地區建築物管理辦法發布前完成者。四、民國63年12月5日都市計劃公共設施保留地臨時建築使用辦法施行前，領有臨時執照或領有建物使用執照、建物登記證明者。前項建築物應提出有關證明文件核對。」；另為辦理公共工程拆遷建築物、動力機具、設備自動拆遷獎勵金及違章建築拆遷處理費、營業損失、人口遷移補助金之發放，訂定拆遷獎勵金發放要點（嗣依102年5月16日臺中市政府府授建土字第1020040197號函停止適用），依行為時拆遷獎勵金發放要點第2點規定：「因辦理公共工程須拆遷依法興建或建築管理前興建完成之合法建築物，配合工程施工日前自動拆遷者，除依法領取損失補償費外，得按建築物損失補償金額百分之六十發給自動拆遷獎勵金。因辦理公共工程須拆遷之建築物未能提出依法興建或建築管理前興建完成之證明文件，配合工程施工日前自動拆遷者，得按建築物損失補償金額百分之六十發給自動拆遷獎勵金。」、第3點規定：「民國87年10月1日以前之舊有違章建築，配合工程施工日前自動拆遷者，得按建築物補償金額百分之六十發給拆遷處理費。但民國87年10月1日以後之違章建築不予發給。」查平均地權條例第62條之1第2項規定所指之「補償」，係對於重劃區內應行拆遷之土地改良物或墳墓之所有權人，因市地重劃應行拆遷，而受有財產權之特別犧牲所為，性質為法定補償；至於配合工程施工日前自動拆遷加發之自動拆遷獎勵金或拆遷處理費，性質非法定補償，乃直轄市或縣（市）為順利執行公共工程取得用地，自行審酌財力及實際情形，於法律所定之補償外，加給被徵收土地所有權人或其他利害關係人獎勵、補助、救濟等名目之給予，核為給付行政之性質，如無違平等原則，尚非不許。
（三）經查：
1、上訴人配偶張隆坤（已歿）前於83年間向被上訴人承租系爭土地種植農作物，期間為84年1月1日至89年12月31日止，惟違反租約而在系爭土地上興建系爭房屋，其後被上訴人為辦理臺中市「第13期大慶市地重劃案」，因系爭房屋位於重劃案內須拆遷清除，經被上訴人所屬地政局函請亞興公司辦理複估，並依上訴人提供之前開公有耕地租賃契約，將系爭房屋列入地上建築物自動拆除獎勵金清冊，金額為3,681,163元，並以101年6月5日府授地劃一字第1010093274號公告。嗣被上訴人以該租賃契約之租賃期間自84年1月1日至89年12月31日止，因其後並未換訂租約，故非查估當時有效租賃契約，而以101年12月14日函通知上訴人無法核發該筆獎勵金等情，為原審依調查證據之辯論結果，所依法確認之事實，核此認定與卷內證據並無牴觸，堪以採取。
2、依拆遷獎勵金發放要點第2點及第3點將自動拆遷獎勵金與拆遷處理費分列規定以觀，該要點第2點所稱得發給自動拆遷獎勵金之「依法興建或建築管理前興建完成之合法建築物」，應係指合於行為時臺中市公共工程建築改良物拆遷損失補償自治條例第2條所定之建築改良物而言，而以是否能提出依法興建或建築管理前興建完成之證明文件，區別能否依前開自治條例領取損失補償費；另拆遷獎勵金發放要點第3點則係針對87年10月1日以前舊有違章建築，配合工程施工日前自動拆遷，得發給拆遷處理費之依據，故二者適用之對象應有不同。本件被上訴人雖於複估時將系爭房屋列入自動拆除獎勵金清冊並予公告，惟上訴人於查估時已無承租國有土地，既為原審所認定，則上訴人系爭房屋顯非屬依法興建或建築管理前興建完成之合法建築物，自無從依拆遷獎勵金發放要點第2點發給自動拆遷獎勵金，則原判決認被上訴人以101年12月14日函通知上訴人無法核發獎勵金，而否准上訴人自動拆遷獎勵金之申請，與前開要點並無不合，是上訴人認有違法，自不足取。至於被上訴人103年6月17日函部分，原審亦已敘明該函係就上訴人嗣後陳情所為之函復，其內容係重申101年12月14日函意旨，故性質上僅係觀念通知而非行政處分，是原判決認上訴人訴請撤銷103年6月17日函及該部分訴願決定，於法不合，亦應駁回，洵非無據。
3、又上訴人主張本件系爭房屋縱為違章建築，亦符合拆遷獎勵金發放要點第3點得領取拆遷處理費之情形一節，經查，前開要點第2點及第3點規定之自動拆遷獎勵金及拆遷處理費，經核均屬非法定補償項目，故其發放要件應由主管機關審酌財力及實際情形而為裁量，原審已論明被上訴人參酌交通部90年8月14日交總90字第049313號函釋，對於有關公有土地遭非法占用者，宜依法排除占用，並不得發給占用人救濟金之意旨，以本案係屬非法占有國有地之特殊情事，並非在自有土地上之違章建築，經裁量而拒絕發放自動拆遷獎勵金，係本諸保障合法取締非法與財政有效利用之考慮，於法並無不合等語，則原判決維持原處分及訴願決定，核已斟酌全辯論意旨，詳述得心證之理由，並就上訴人之主張何以不足採取詳予指駁在案，從而上訴人指摘原判決有曲解事實、理由偏頗矛盾之違法云云，自不足取。
六、綜上所述，上訴人之主張均無可採。原判決將訴願決定及原處分均予維持，並駁回上訴人在原審之訴，核無違誤。上訴論旨指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 6 月 24 日
最高行政法院第二庭
審判長法官 劉 鑫 楨
法官 劉 介 中法官 帥 嘉 寶法官 汪 漢 卿法官 劉 穎 怡以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 105 年 6 月 24 日
書記官 彭 秀 玲