最 高 行 政 法 院 判 決
105年度判字第450號上 訴 人 盧漢章訴訟代理人 蕭名言 律師被 上訴 人 國防部軍備局代 表 人 何安繼被 上訴 人 國防部陸軍司令部代 表 人 邱國正 送達處所：同上被 上訴 人 陸軍金門防衛指揮部代 表 人 郝以知 送達處所：同上共 同訴訟代理人 李志澄 律師上列當事人間有關土地事務事件，上訴人對於中華民國104年12月3日臺北高等行政法院103年度訴更一字第131號判決，對其不利部分，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、緣坐落福建省金門縣○○鎮○○段○○○○○○○○號土地（下稱系爭土地），原係被上訴人陸軍金門防衛指揮部（改制前為金門防衛司令部，下稱被上訴人金防部）於民國59年8月11日向上訴人之被繼承人盧金鎮所徵購取得，並於79年3月10日更正所有權人為中華民國，管理者為國防部陸軍總司令部（現改制為國防部陸軍司令部，下稱被上訴人陸軍司令部）。嗣上訴人依89年4月5日制定公布之離島建設條例（下稱89年離島建設條例）第9條規定，於89年12月15日向被上訴人陸軍司令部申請購回系爭土地，經被上訴人陸軍司令部工兵署以89年12月27日(89)傑篤字第07316號書函復上訴人略以：刻正請使用單位查明檢討中，俟查明後即刻函復，另因本軍刻正訂定百姓依離島建設條例第9條規定買回相關作業流程，俟作業流程訂頒後，即通知臺端辦理等語。國防部嗣以90年8月6日(90)軸載字第004256號令頒「國軍對民人依『離島建設條例』第9條規定申請購回其原有土地」之作業流程（下稱購回作業流程）暨相關書表文件。被上訴人陸軍司令部復以90年8月15日(90)傑篤字第03976號令所屬防衛司令部，除轉頒購回作業流程暨相關書表文件外，並請所屬各單位就所列管申請案件，儘速依作業流程規定通知民人辦理等語。嗣被上訴人金防部以91年6月4日(91)復工字第4992號書函通知上訴人依89年離島建設條例規定申請購回系爭土地一案，請填寫申請書及補正相關證件後送（寄）至該部辦理，上訴人乃於91年10月15日向被上訴人金防部申請依89年離島建設條例第9條規定購回土地，經被上訴人金防部以91年10月18日(91)復工字第9680號書函復以系爭土地現況為正常使用，否准上訴人購回之申請（下稱原處分二）。上訴人不服，於91年11月8日提出異議，仍經金防部以91年11月25日(91)復工字第10932號函復以被上訴人陸軍司令部已於88年3月16日同意改制前國立高雄科學技術學院金門分部（92年8月1日改制為國立金門技術學院，99年6月14日改制為國立金門大學，下稱金門大學）撥用系爭土地，而否准上訴人申請購回（下稱原處分三）。上訴人仍不服，遂依89年1月26日修正公布之土地法（下稱行為時土地法）第59條第2項規定，於92年4月11日向金門縣政府申請調處。金門縣政府則於92年5月27日以府地籍字第0920024249號函請被上訴人金防部查明上訴人之購回案是否已作成駁回處分，或尚於該部辦理審查中等語；經被上訴人金防部以92年6月5日(92)永工字第05017號函復金門縣政府略以：系爭土地現正由本部審查中，尚未准（駁）上訴人之申請案，本部將依程序辦理後續事宜等語；金門縣政府即以92年6月20日府地籍字第0920029518號函復上訴人略以：經被上訴人金防部函覆，以台端之購回案現正由該部審查當中，尚未作成准駁之處分，是以台端依離島建設條例第9條第1項後段申請調處，歉難辦理等語。嗣行政院以98年3月30日院授財產接字第0980007113號函教育部，准依國有財產法第33條規定將系爭土地變更為非公用財產，並依同法第38條規定撥供金門大學使用等語。且經教育部以98年4月1日台總(一)字第0980053498號函轉知金門大學在案。上訴人遂於100年5月25日依98年1月23日修正公布離島建設條例（下稱98年離島建設條例）第9條規定，向金門大學申請購回系爭土地，經金門大學以100年6月28日金大總字第1000006154號函復不予同意（下稱原處分一）。上訴人不服，向金門縣政府不動產糾紛調處委員會申請調處，經該調處委員會101年11月9日裁處上訴人申請不符合離島建設條例第9條申請購回要件，金門縣政府並以101年11月16日府地籍字第1010090615號函檢送金門縣政府不動產糾紛調處會議紀錄予上訴人。上訴人不服，以陸軍司令部及金門大學為被告，向臺北高等行政法院（下稱原審法院）提起行政訴訟，求為判決：（一）先位聲明：1.原處分一撤銷；2.金門大學應於上訴人繳交系爭土地按公告地價計算之地價予國庫後，將系爭土地所有權移轉登記予上訴人；3.金門大學應作成准許上訴人於繳交系爭土地之公告土地現值之地價款予國庫後，將系爭土地所有權移轉登記予上訴人之行政處分。（二）備位聲明：1.確認原處分二、原處分三為違法行政處分。2.金門大學、被上訴人陸軍司令部應連帶給付上訴人新臺幣（下同）15,000,000元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。經原審法院101年度訴字第1919號判決駁回，上訴人提起上訴，經本院103年度判字第644號判決（下稱本院發回判決）將上開判決關於駁回上訴人請求確認原處分二、三違法，以及金門大學、陸軍司令部應連帶給付上訴人15,000,000元及遲延利息暨該訴訟費用等部分均廢棄，發回原審法院更為審理，其餘上訴駁回。嗣原審法院更為審理，上訴人訴之聲明原為：1、確認原處分二、原處分三為違法行政處分。二、金門大學、陸軍司令部應連帶給付上訴人15,000,000元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。後上訴人先於104年3月10日準備程序中撤回對於金門大學之損害賠償請求。繼於104年7月7日（原審法院收狀日）具狀將被告陸軍司令部變更為軍備局；追加並變更訴之聲明為：（一）先位聲明：1.確認原處分二、原處分三為無效行政處分。2.軍備局應給付上訴人16,368,661元及自本書狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。（二）備位聲明：1.確認原處分二、原處分三為違法行政處分。2.軍備局應給付上訴人16,368,661元及自本書狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。復於104年9月14日（原審法院收狀日）追加陸軍司令部及金防部為被告，訴之聲明為：⒈⑴先位聲明：確認原處分二、原處分三為無效行政處分。⑵備位聲明：確認原處分二、原處分三為違法行政處分。⒉被上訴人3人應共同給付上訴人16,368,661元及自本書狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。3.被上訴人陸軍司令部、金防部就聲明第2項之請求應負連帶給付責任。經原審法院於104年9月22日準備程序闡明，訴之聲明更正為：
⒈⑴先位聲明：確認原處分二、原處分三為無效行政處分。⑵備位聲明：確認原處分二、原處分三為違法行政處分。⒉被上訴人3人應連帶給付上訴人16,368,661元及自本書狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。上訴人復於104年10月27日準備程序將訴之聲明第2項請求賠償金額更正為14,583,247元。再於104年11月12日言詞辯論程序確定「本書狀」為何，訴之聲明為：⒈⑴先位聲明：確認原處分二、原處分三為無效行政處分。⑵備位聲明：確認原處分二、原處分三為違法行政處分。⒉被上訴人3人應連帶給付上訴人14,583,247元及自104年9月14日行政訴訟追加訴之聲明狀繕本最後送達被上訴人翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。原審法院以103年度訴更一字第131號判決確認原處分二無效；上訴人其餘之訴駁回。上訴人對其不利部分猶表不服，遂提起本件上訴。
二、本件上訴人主張：上訴人89年間依89年離島建設條例第9條規定向被上訴人陸軍司令部提出購回系爭土地之申請，卻由被上訴人金防部作成原處分二、三，被上訴人陸軍司令部雖提出90年8月15日令主張被上訴人金防部已就該事務授權委任，惟觀諸該令內容並未明確記載權限委任範圍，且未公告委任事項及法規依據，並刊登政府公報或新聞紙，顯已違反行政程序法第15條第3項規定，是被上訴人金防部在缺乏事務權限下作成原處分二、三，依行政程序法第111條第6款規定，應屬無效行政處分。又上訴人89年申請購回時，系爭土地並無撥用之事實，縱認於上訴人提出申請前，被上訴人陸軍司令部與金門大學間有撥用約定，惟系爭土地於當時尚屬公用財產，依國有財產法第38條第1項規定不得撥用，是該約定係屬違法。且金門大學係於98年方提出撥用申請，足見於98年前無依法申請撥用之事實存在，自不符合行政院98年3月30日函揭示之如有其他機關依法申請撥用，即無准許購回申請之例外要件，從而原處分三所持否准理由顯非正當。另依上訴人所提鬮書（下稱系爭鬮書）記載，其確已取得系爭土地全部之單獨繼承權，僅因系爭土地遭軍方占用而無法辦理繼承登記，況離島建設條例第9條並未規定需全體繼承人共同申請，是上訴人自得單獨申請購回系爭土地。再者，依行政訴訟法第26條規定，本案應以承受業務之機關即國防部軍備局為被告。倘認為本件並無該規定之適用，則被上訴人陸軍司令部怠於准許上訴人購回土地之請求；被上訴人金防部在欠缺事務權限所為之違法或無效之原處分二、三，均為上訴人受有損害之原因，故上訴人得依國家賠償法第2條第2項前段規定請求賠償。又上開情事皆為上訴人受損害之原因，故上訴人得依國家賠償法第5條準用民法第185條規定，請求渠等負連帶賠償責任云云。為此，求為判決如前揭聲明所載。
三、被上訴人則以：系爭土地之管理機關原為被上訴人陸軍司令部，惟購回作業流程已授權由被上訴人金防部辦理，是依行政程序法第15條第1項及訴願法第8條規定，原處分二、三自應屬被上訴人金防部所作之行政處分。而依國防部軍備局組織法第8條規定，軍方使用之公有不動產已改由被上訴人國防部軍備局（下稱被上訴人軍備局）為管理機關，嗣後有關離島建設條例第9條之申請，亦係由該局辦理，惟被上訴人金防部並未裁撤或改組，其原作成之行政處分之效力並不因此由被上訴人軍備局承受，故本件應以被上訴人金防部為適格之被告。又原處分二、三係屬拒絕上訴人申請購回，不符行政訴訟法第6條第1項後段確認行政處分違法之要件，且上訴人既已於91年間提出申請，卻未於法定期間內提起救濟，上訴人提起確認訴訟，顯違確認訴訟補充性原則。另上訴人91年11月8日異議書，僅係上訴人認系爭土地並無使用之事實，並無請求確認原處分二無效之意思。此外，系爭土地早已由金門大學申請撥用，且被上訴人陸軍司令部亦同意在先，則上訴人提起確認之訴，顯無確認利益。再者，被上訴人金防部作成原處分二、三，未依法公告及刊登政府公報或新聞紙，惟此瑕疵並不一定影響行政處分之效力。關於被上訴人陸軍司令部委任被上訴人金防部辦理離島建設條例第9條之申請，業已通知上訴人，此效果與公告相同，故被上訴人金防部所為原處分二、三，並未缺乏事務權限，亦難謂有重大明顯瑕疵，應不具有行政程序法第111條所定之無效事由。再者，系爭土地因另有公務機關使用之需要，且已積極處理中，依行政院經濟建設委員會98年7月16日都字第0980003411號函及內政部98年9月1日內授中辦地字第0980725309號函意旨，自不符已無使用或事實已廢棄使用者之情事，原處分二、三自無違誤。又系爭土地原所有權人盧金鎮之繼承人並非僅有上訴人一人，上訴人卻單獨提出申請購回，有違公同共有權利行使需全體為之之規定。且上訴人就本件損害賠償之請求係以國家賠償法第2條第2項規定為據，惟被上訴人軍備局所屬公務員並無處理本件申請，亦未為任何行政處分，自無不法執行職務或怠於執行職務之問題，上訴人請求被上訴人軍備局賠償，顯屬無據。另本件申請既已為駁回處分，更無怠於執行職務之問題，顯不符國家賠償法第2條第2項後段之要件，被上訴人陸軍司令部無須負連帶賠償責任云云，資為抗辯，求為判決駁回上訴人之訴。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：㈠上訴人訴請確認原處分二、三為無效或違法之行政處分，是否合法有據？系爭土地原係被上訴人金防部於59年8月11日向上訴人之被繼承人盧金鎮所徵購取得，並於79年3月10日更正所有權人為中華民國，管理者為被上訴人陸軍司令部。而盧金鎮於系爭土地遭徵購前，曾於58年6月4日立分鬮書即系爭鬮書，以鬮分方式將家產分析予長子、次子即上訴人及三子，並各自占有使用所分得之家產，嗣盧金鎮於74年2月15日死亡後，始依系爭鬮書辦理不動產移轉登記，上訴人當時係依系爭鬮書分得遭軍方占有之系爭土地。揆諸最高法院86年度台上字第1630號、第2290號、93年度台上字第2214號、96年度台上字第758號及98年度台上字第2332號判決意旨，堪認上訴人於被上訴人金防部徵購取得系爭土地前，即因盧金鎮分析家產而分得系爭土地，縱嗣因徵購而無法於盧金鎮死亡後登記為所有權人，惟仍應單獨繼承取得基於離島建設條例第9條第1項規定之購回請求權。是上訴人單獨申請購回系爭土地，並獨立提起本件訴訟，並無不合。被上訴人辯稱本件未經盧金鎮之全體繼承人一同起訴，當事人不適格云云，尚難憑採。又依司法院釋字第535號、第570號及第654號解釋、本院96年度判字第1915號、第1916號、103年度判字第605號判決意旨，若行政機關欲將部分權限委任所屬下級機關執行，仍須有個別作用法之具體法規依據，並由各主管機關依據行政程序法第15條規定辦理委任。若未踐行上開程序，即不發生授予權限之效力。而89年離島建設條例第9條第1項已明定准駁人民申請購回土地之權責機關為土地管理機關，惟國防部及被上訴人陸軍司令部卻以購回作業流程將不符申請資格或土地仍需公用而應予駁回之權限委任所屬下級機關即各防衛司令部執行，揆諸前揭規定及說明，自應具有憲法、法律、法規命令、自治條例、依法律或自治條例授權訂定之自治規則、依法律或法規命令授權訂定之委辦規則等有關委任事項之行政作用法規的依據，並將委任事項及法規依據公告之，以及刊登政府公報或新聞紙。惟上開權限委任並無法規依據，且亦未曾公告及刊登政府公報或新聞紙，為被上訴人所自承，自不發生權限委任之效力。上訴人於89年12月15日向系爭土地管理機關即被上訴人陸軍司令部申請購回系爭土地，先經陸軍司令部工兵署以「本軍刻正訂定百姓依離島建設條例第9條規定買回相關作業流程，俟作業流程訂頒後，如經審符合申請條件，即通知台端辦理」等語予以函復，嗣於接獲國防部令頒購回作業流程暨相關書表文件後，隨即令轉所屬防衛司令部，並要求所屬各單位就所列管申請案件，儘速依購回作業流程規定通知民人辦理，被上訴人金防部亦據以通知上訴人填寫申請書及補正相關證件後送（寄）至該部辦理，上訴人乃依該通知向該部申請購回系爭土地，經被上訴人金防部以原處分二否准上訴人購回之申請。故被上訴人金防部所為之原處分二，係屬欠缺事務權限之行政處分。依本院發回判決意旨，被上訴人金防部缺乏受理准否上訴人申請購回系爭土地之事務權限，依行政程序法第111條第6款規定，原處分二應屬無效之行政處分。是上訴人第1項聲明中，先位訴請確認原處分二為無效部分，核屬正確之訴訟種類及聲明。另依上訴人91年11月8日異議書之真意，可認為上訴人係請求被上訴人金防部確認原處分二無效，並經該部以原處分三予以答復，業已踐行行政訴訟法第6條第2項所定先向原處分機關請求確認其無效未被允許始得提起之要件。惟訴請確認原處分三為無效部分，縱認原處分三為行政處分之性質，則因上訴人未踐行上開要件而不合法。而依101年12月12日制定公布、102年1月1日施行之國防部軍備局組織法第2條第4款及第8條規定，關於國防部及所屬機關（構）、軍事學校、部隊使用之公有不動產，一律改由被上訴人軍備局承受為管理機關。被上訴人亦自承關於離島建設條例所定之營產管理以及後續衍生之業務均已移撥由軍備局辦理。是依行政訴訟法第26條前段規定，上訴人第1項聲明，訴請確認原處分二、三無效或違法之訴訟部分，自應以承受陸軍司令部前開業務之軍備局為被告，始屬適格，其以金防部及陸軍司令部為被告提起訴訟，則不適格，應予駁回。再依本院發回判決意旨，被上訴人金防部以原處分三表明原處分二並無違法或無效之情事，屬單純之事實敘述及理由說明，非屬行政處分。上訴人第1項聲明中，以軍備局為被告，先位訴請確認原處分三為無效，以及備位訴請確認原處分三為違法之行政處分部分，均於法不合，應予駁回。又，金防部所為之原處分二是否有廣義之違法（包括無效或得撤銷）事由，即屬國家賠償法第2條第2項前段所定不法要件之先決問題之一，且被上訴人就此亦否認原處分二有何違法事由，足徵原處分二是否具有無效或得撤銷之廣義違法事由尚不明確，致上訴人請求國家賠償之公法上地位有受侵害之危險，而此項危險得以本件確認判決予以除去，故應認上訴人第1項聲明中，先位訴請確認原處分二無效部分，具有即受確認判決之法律上利益。被上訴人辯稱上訴人訴請確認原處分二無效，顯無確認利益云云，容有誤會。㈡上訴人請求被上訴人連帶賠償1,458萬3,247元及遲延利息，是否有據？系爭土地雖於實施戰地政務期間經被上訴人金防部徵購取得，然於戰地政務終止及國軍精實案之後，已無運用計畫，而改制前國立高雄科學技術學院金門分部為響應政府發展教育建設及金門縣高等教育之發展，於87年間即已向用地機關即被上訴人金防部請求撥用系爭土地在內之四四高地㈠㈡營區軍用土地，以作為金門大學建校之用，經該部於同年7月7日會勘後原則同意，嗣由被上訴人金防部所屬改制前金西守備區指揮部於87年8月26日與國立高雄科學技術學院簽訂協議書，復經被上訴人陸軍司令部於88年3月16日令被上訴人金防部協調國立高雄科學技術學院繕造撥用計畫草書報部檢討辦理。惟因事涉國軍部隊遷移及營舍拆遷補償等複雜問題，嗣於國立高雄科學技術學院金門分部改制為國立金門技術學院（即改制前金門大學）後，始於98年3月10日正式提出修正版之撥用不動產計畫書，向教育部函轉申請撥用系爭土地。顯見國立高雄科學技術學院早於87年間即申請撥用包括系爭土地在內之四四高地㈠㈡營區土地，並經用地機關被上訴人金防部於87年7月7日原則同意。亦即早於上訴人89年12月15日申請購回系爭土地之前，已有國立高雄科學技術學院表明欲依法申請撥用以供建校使用之意思，並經土地管理機關同意，應認系爭土地仍屬有使用必要之土地，自無離島建設條例第9條第1項關於得申請購回規定之適用。另上訴人第2項聲明，以被上訴人陸軍司令部所屬公務員怠於執行職務致其權利受侵害，以及被上訴人金防部所屬公務員作成原處分二、三不法侵害其權利，而分別依據國家賠償法第2條第2項後段及前段請求國家賠償部分，依國家賠償法第9條第1項規定，應以公務員所屬機關為賠償義務機關，且無同條第3項以承受其業務之機關為賠償義務機關規定之適用，故上訴人此部分訴訟，以陸軍司令部及金防部為被告，核屬適格；至上訴人以軍備局為被告部分，則不適格，應予駁回。而上訴人客觀上既不符合離島建設條例第9條第1項所定要件，縱由當時權責機關即被上訴人陸軍司令部作成處分，亦應駁回上訴人之申請，是該司令部雖未作成准駁之決定，而係由其所屬工兵署於89年12月27日函知上訴人，縱有怠於執行職務之情事，以及被上訴人金防部作成原處分二，雖因欠缺事務權限而屬無效，惟上開之消極不作為及積極作為，與上訴人係因不符離島建設條例第9條第1項所定購回系爭土地之要件，致無法購回系爭土地之結果間，殊難認有相當因果關係存在。是上訴人分別依據國家賠償法第2條第2項後段及前段暨第5條準用民法第185條規定，請求被上訴人陸軍司令部及金防部連帶賠償其所受之損害14,583,247元及遲延利息，即屬無據，為無理由等由，因而確認原處分二無效，並駁回上訴人其餘之訴。
五、上訴理由略謂：㈠原判決僅因金門大學與土地管理機關間有撥用的初步約定，於該約定明顯不符合當時法令，行政院將來也未必准許撥用之情況下，竟認定本案符合「已依法申請撥用」之要件，明顯不當擴張排除離島建設條例第9條第1項適用之情況，自有判決適用法規不當之違法。㈡卷內證據僅顯示金門大學於87年間有會同被上訴人金防部與金門縣政府會勘，並與金西守備區指揮部間簽訂協議書之事實，自無從認定已向有權受理撥用申請之機關提出撥用之申請。而系爭土地之管理機關為被上訴人陸軍司令部，即使被上訴人金防部於87年間與金門大學達成協議，亦無從視為土地管理機關之同意。又被上訴人陸軍司令部雖於88年3月16日發函要求被上訴人金防部協調金門大學繕造撥用計畫草書，惟未作成准駁之表示，亦無從證明土地管理機關已同意撥用。原判決逕認金門大學已於87年間申請撥用，並經土地管理機關同意，實有認定事實不依證據之違法云云。
六、本院查：
（一）按「本條例適用之地區，於實施戰地政務終止前，因徵收、價購或徵購後登記為公有之土地，土地管理機關已無使用或事實已廢棄使用者，原土地所有權人或其繼承人得於本條例公布之日起3年內向該管土地管理機關申請按收件日當年度公告土地現值計算之地價購回其土地。但徵收、價購或徵購之價額超出該計算所得之地價時，應照原徵收、價購或徵購之價額購回，土地管理機關接受申請審查合於規定者，應通知該申請人於30日內繳價，逾期不繳價者，視為放棄。土地管理機關於接受申請後，應於30日內答覆申請人，申請人得向土地所在地縣（市）政府申請調處。」「本條例適用之地區，於實施戰地政務終止前，因徵收、價購或徵購後登記為公有之土地，土地管理機關已無使用或事實已廢棄使用者，原土地所有權人或其繼承人得於本條例中華民國98年1月12日修正施行之日起5年內，向該管土地管理機關申請按收件日當年度公告地價計算之地價購回其土地。但徵收、價購或徵購之價額超出該計算所得之地價時，應照原徵收、價購或徵購之價額購回。」分別為89年離島建設條例第9條第1項，及98年離島建設條例第9條第1項所規定。上開規定，旨在解決實施戰地政務地區，因戰地政務考量所徵收、價購或徵購之土地，因著戰地政務之終止，原使用目的不復存在，致無使用或事實已廢棄使用之土地，不利於離島之開發建設，而許土地原所有權人經申請購回；解釋上，倘於戰地政務終止後（81年11月7日），原土地所有權人或其繼承人申請購回前，因別有供公務用或公共使用之需要，業經其他機關依規定進行撥用之土地，因仍屬有使用必要之土地，即難謂合於「土地管理機關已無使用或事實已廢棄使用」之要件，而無該規定之適用。
（二）次按「公用財產用途廢止時，應變更為非公用財產。但依法徵收之土地，適用土地法及土地徵收條例之規定。」「（第1項）非公用財產類之不動產，各級政府機關為公務或公共所需，得申請撥用。但有左列情形之一者，不得辦理撥用：一、位於繁盛地區，依申請撥用之目的，非有特別需要者。二、擬作為宿舍用途者。三、不合區域計畫或都市計畫土地使用分區規定者。（第2項）前項撥用，應由申請撥用機關檢具使用計畫及圖說，報經其上級機關核明屬實，並徵得財政部國有財產局同意後，層報行政院核定之。」分別為國有財產法第33條及第38條之規定。又為執行國有不動產之撥用及廢止撥用作業，財政部訂有「國有不動產撥用要點」作為申辦之處理規範。依該要點第6點「申撥國有土地時，其範圍內之國有建物，申撥機關有使用需要者，應一併申撥；無使用需要者，應協調管理機關依規定辦理報廢拆除或為其他適當處理。」；第8點第1項「申撥機關應確實調查所需國有不動產之使用狀況、地上物等標的物之所有權人、使用關係、使用人姓名、住所。如須拆遷標的物，或支付承租人、他項權利人等補償及相關費用，或清除處理廢棄物、污染等情形，由申撥機關負責協議並依規定處理，撥用後如有糾紛，應自行解決。
」；及第10點第1項「國產署受理申撥案後，除須交所屬分署、辦事處查對資料或請申撥機關補正者外，應於審查符合規定後，代擬行政院函稿陳報財政部代判核定。申撥標的非國產署管理者，一併陳報核定變更為非公用財產；其為撥用取得者，併予廢止撥用。」規定。可知，國有不動產撥用程序，尚包括地上物之清理與補償，依離島建設條例第9條第1項規定之立法意旨，前所指「業經其他機關依規定進行撥用」，以申請撥用機關已於原土地所有權人或其繼承人申請購回前，已啟動撥用程序，且終經完成撥用，即屬相當，亦不以撥用之初，所撥用之土地係非公用財產為必要。
（三）查系爭土地係實施戰地政務期間，經金防部徵購取得，於戰地政務終止及國軍精實案之後，已無運用計畫，改制前國立高雄科學技術學院為響應政府發展教育建設及金門縣高等教育之發展，於87年間，即已向當時之使用機關金防部請求撥用系爭土地在內之四四高地㈠㈡營區軍用土地，以作為金門大學建校之用，經被上訴人金防部於同年7月7日會勘後，原則同意，嗣由金防部所屬改制前金西守備區指揮部於87年8月26日與國立高雄科學技術學院簽訂協議書，復經被上訴人陸軍司令部於88年3月16日令被上訴人金防部協調國立高雄科學技術學院繕造撥用計畫草書報部檢討辦理，因事涉國軍部隊遷移及營舍拆遷補償等問題，至國立高雄科學技術學院金門分部改制為國立金門技術學院後，於98年3月10日正式提出修正版撥用不動產計畫書，由教育部函轉申請撥用系爭土地，於98年3月30日經行政院以院授財產接字第0980007113號函教育部，准依國有財產法第33條規定將系爭土地變更為非公用財產，並依同法第38條規定撥供金門大學使用等情，為原審依證據所確認之事實。基上事實，原判決認上訴人雖於89年12月15日及91年10月15日先後2次申請購回系爭土地，金門大學雖遲至98年3月10日始正式提出修正版之撥用不動產計畫書，於98年3月30日始經行政院核准撥用，但因改制前國立高雄科學技術學院早已於87年間，即申請撥用包括系爭土地在內之四四高地㈠㈡營區軍用土地，即早於上訴人89年12月15日申請購回系爭土地之前，已有國立高雄科學技術學院表明欲依法申請撥用系爭土地，並經土地管理機關同意，而無離島建設條例第9條第1項規定之適用，揆諸前開說明，並無不合。
（四）又按「被告機關經裁撤或改組者，以承受其業務之機關為被告機關」為行政訴訟法第26條所明定。而「本局掌理下列事項：……四、國軍不動產管理政策之擬訂及督導。」「國防部及所屬機關（構）、軍事學校、部隊使用之公有不動產，以本局為管理機關。」為國防部軍備局組織法第2條第4款及第8條之規定。依此，因離島建設條例第9條第1項之爭議，應以國防部軍備局為被告，提起行政訴訟，始為適格。再者，依行政訴訟法第6條第1項規定，提起確認行政處分無效，或確認行政處分違法，均須所確認者為行政處分，若所請求確認之對象，其性質非屬行政處分，則所提起之確認訴訟，即非合法。原判決以「原處分三」為上訴人向金防部申請依89年離島建設條例第9條規定購回土地，經金防部以原處分二否准，上訴人於91年11月8日提出「異議書」，其真意係請求被上訴人金防部確認原處分二無效，被上訴人金防部以原處分三函覆，其內容為單純之事實敘述及理由說明，非屬行政處分，認上訴人以軍備局為被告，先、備位聲明，分別請求確認「原處分三」為無效或違法部分，為不合法；另以上訴人以陸軍司令部及金防部為被告，先、備位聲明，請求確認原處分二及原處分三為無效或違法，分別為不適格及不合法。揆諸前開說明，亦無不合。
（五）再按「公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任。公務員怠於執行職務，致人民自由或權利遭受損害者亦同。」「依第2條第2項請求損害賠償者，以該公務員所屬機關為賠償義務機關。」分別為國家賠償法第2條第2項及同法第9條第1項之規定。而此所謂公務員怠於執行職務，係指公務員對於被害人個人有應執行之職務而怠於執行者而言。
換言之，被害人對於公務員為特定之職務之行為，有公法上請求權存在，經請求其執行而竟怠於執行，致自由或權利遭受損害者，始得依上開規定，請求國家負損害賠償責任。是若人民於公務員不得請求為該職務之行為，縱公務員怠於執行該公共職務，人民尚無公法上請求權可資行使，以資保護其利益，自不得依上開規定請求國家賠償損害。查上訴人並無依89年離島建設條例第9條第1項，或98年離島建設條例第9條第1項規定，請求購回系爭土地之公法上請求權存在，已論述如前，則被上訴人軍備局、陸軍司令部及金防部即無怠於准許上訴人購回系爭土地之請求可言。上訴人以被上訴人陸軍司令部怠於准許其購回系爭土地，為其受有損害之原因，另以被上訴人金防部在欠缺事務權限而為違法或無效之原處分二、三，亦為其受有損害之原因，又被上訴人軍備局為承受業務之機關，而請求被上訴人軍備局、陸軍司令部及金防部等負連帶賠償責任，自屬無據。惟在給付訴訟，其經原告主張為給付義務人者，具有被告適格。又非屬國家賠償之義務機關，為實體法上是否有賠償義務之問題，與是否得作為國家賠償請求之被告，並無必然之關係，若原告以非法定賠償義務機關為被告提起國家賠償之給付訴訟，係因其無賠償之義務，為請求無理由。原判決據國家賠償法第9條第1項規定，以依國家賠償法第2條第2項請求損害賠償者，應以該公務員所屬機關為賠償義務機關，認上訴人以軍備局為被告部分，被告不適格，應屬誤解。
（六）綜上，本件上訴部分，即除原判決主文第一項確認原處分二無效以外，為原審法院駁回上訴人在第一審之部分，其中關於上訴人依國家賠償法第2條規定請求被上訴人軍備局、陸軍司令部及金防部連帶給付上訴人14,583,247元，及自104年9月14日起之法定利息部分，原判決認上訴人以被上訴人軍備局為被告，當事人不適格部分，依前所述，固有未合，然其駁回上訴人此部分請求之結果，則無不同，原判決此部分，仍應予維持。除此之外，原判決就本件上訴部分，認事用法，核無違誤。上訴論旨，無非分別就原判決業已論駁之理由，以及原審證據取捨、認定事實之職權行使事項，執其歧異之見解，加以爭執，指摘原判決有違背法令情事，求予廢棄，難認為有理由，上訴應予駁回。
七、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第2項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 9 月 1 日
最高行政法院第三庭
審判長法官 侯 東 昇
法官 林 樹 埔法官 江 幸 垠法官 楊 得 君法官 沈 應 南以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 105 年 9 月 1 日
書記官 吳 玫 瑩