最 高 行 政 法 院 判 決
105年度判字第46號上 訴 人 甲先開發股份有限公司代 表 人 岳寶善訴訟代理人 周崇賢 律師被 上訴人 高雄市政府水利局代 表 人 蔡長展輔助參加人 經濟部水利署第七河川局代 表 人 李宗恩上列當事人間土石採取事件，上訴人對於中華民國104年9月23日高雄高等行政法院104年度訴字第191號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、緣被上訴人於民國103年10月30日以其前於88年間業獲改制前高雄縣政府以88年11月15日88府建水字第8800207313號函(下稱改制前高雄縣政府88年11月15日函)同意上訴人申請高雄縣○○鄉○○里○段○○區段C081至C117(下稱第5區段，函文誤載為第3區段)砂石採取疏濬計畫之申請，並請上訴人於88年11月10日前繳納使用費新臺幣(下同)1,517,960元及保證金151,796元，併向改制前高雄縣甲仙鄉公所繳納回饋金後，核發土石採取許可證，採取期限自許可日起至88年12月31日止。惟上訴人以收到上函時繳費期限已過，無法繳納，卻未獲被上訴人妥善處理等為由，於103年10月30日向被上訴人申請應作成通知其於合理期限內繳交使用費或若干保證金，並持收據影本向被上訴人登記，併向高雄市甲仙區公所繳納回饋金後，核發第5區段河川公地土石採取許可證，許可有效期限若干之行政處分，經被上訴人審認上訴人所詢旗山溪土石採取等事項，管轄機關為輔助參加人(下稱參加人)，乃以103年11月21日高市水維字第10337324200號函（下稱被上訴人103年11月21日函)否准上訴人之申請。上訴人不服，提起訴願，遭決定不受理，提起行政訴訟，經原審法院以104年度訴字第191號判決駁回，上訴人不服，遂提起本件上訴。
二、上訴人起訴主張略以：(一)87年間，經濟部水利署委託改制前高雄縣政府辦理旗山溪聯管疏浚案，於旗山溪四德大橋至小林河段共劃分為5個疏浚採石區，每一區為1家公司許可採石範圍，實施聯合管制河川砂石出料，上訴人依法提出申請第5區段河川公地採取土石許可，經改制前高雄縣政府勘查原則同意辦理，並於88年1月8日以88府建水字第004821號函通知上訴人應於88年1月12日前繳納使用費2,673,000元及保證金267,300元，並持收據影本向改制前高雄縣政府登記，併向改制前高雄縣甲仙鄉公所繳納回饋金，以便核發土石採取許可證。惟88年1月8日係星期五，上訴人收到上開函文已是88年1月22日，無法於88年1月12日前繳交使用費及保證金，足見該行政行為未以誠實信用之方法為之，違反行政程序法第8條之規定。另徵諸改制前高雄縣政府於88年3月24日以88府建水字第055102號函(下稱改制前高雄縣政府88年3月24日函)予訴外人來錸砂石有限公司，未規定繳交使用費、保證金之時間及金額，且在翌（25）日即核發土石採取許可證，顯然違反「平等原則」。(二)90年初，改制前高雄縣政府以小林至旗山段河川屬中央管理之河川，將管轄權限移交給參加人，多年來，上訴人一再向參加人陳情未獲妥善解決，上訴人曾對參加人向原審法院提起103年度訴字第49號行政訴訟，經曉諭撤回後，爰以相對人為被告提起行政爭訟。因本件係由改制前高雄縣政府所劃設之土石採取專區，故應由承接其業務之相對人為適格之被告。被上訴人諉稱其非主管機關，非有理由。又上訴人非申請程序重開，而是基於88年申請案，希望被上訴人以上訴人已符88年其他申請要件祇賸繳費手續未完成之前提下為適法處分。(三)本件請求權基礎，依86年7月2日經濟部修正發布之土石採取規則第5條、第6條、第7條、第9條規定，上訴人取得改制前高雄縣政府88年11月15日函之土石採取許可。因立法院92年2月6日制定公布土石採取法，並由經濟部將上開土石採取規則宣布廢止，故本件請求權基礎有關之條文為土石採取法第8條第1項、第10條、第11條、第12條、水利法78條之1第3款及河川管理辦法第28條第1項第3款規定等語，求為判決訴願決定及原處分均撤銷；被上訴人應依上訴人103年10月30日之申請，作成通知上訴人繳交使用費1,517,960元及保證金151,796元，並於上訴人向高雄市甲仙區公所繳納回饋金後，核發河川公地土石採取許可證，許可有效期間1年之行政處分。
三、被上訴人則以：(一)上訴人主張改制前高雄縣政府88年1月8日88府建水字第004821號函及88年11月15日函違法乙節，依訴願法第14條及行政程序法第98條第3項規定，上訴人所提爭訟已逾法定期間。(二)有關旗山溪申請採取土石事項，改制前高雄縣政府早於90年間即因旗山溪改為中央管河川而無管轄權，被上訴人無准駁權。上訴人於103年10月30日向被上訴人申請於旗山溪採取土石事項，被上訴人乃以103年11月21日函諭知上訴人洽河川管理機關經濟部水利署河川局辦理，上開函文尚非行政處分，為單純行政指導之觀念通知。再者改制前高雄縣政府87年11月11日87府建水字第223606號公告核准採取土石之期限只有1年，已於88年12月31日屆止，而第5區段所在之旗山溪現已為中央管河川，而第5區段並未經中央主管機關公告為可採區，上訴人也不可能取得使用河川許可書，被上訴人亦無法准許上訴人開採等語，資為抗辯，求為判決駁回上訴人在原審之訴。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：(一)上訴人起訴意旨及103年10月30日申請書所載，未具體載明請求權依據，經原審法院闡明，上訴人陳稱其於103年10月30日所提出之申請案，與88年同一案，請求被上訴人實現上訴人基於改制前高雄縣政府88年11月15日函文已成立之權利，以之為準據申請被上訴人讓上訴人依照當時之費用繳費後核發土石採取許可證，應屬適格。而被上訴人103年11月21日函覆上訴人之內容，實已否准上訴人之申請，應為行政處分。(二)次查，改制前高雄縣政府88年11月15日函之依據，因逾檔案保存年限而於101年11月1日辦理銷燬，祇能從改制前高雄縣政府88年11月15日函文及當時依據同一計畫而核發另一區段土石採取許可給訴外人來錸砂石有限公司之土石採取許可證探知究竟，依該許可證「其他批註事項」第1條規定，可知改制前高雄縣政府應係依據當時之臺灣省河川管理規則第47條及土石採取規則等規定辦理之系爭河川疏濬砂石採取計畫，則改制前高雄縣政府88年11月15日致函上訴人，核係向上訴人作成徵收費用後核發附有終期之土石採取許可證之行政處分，故上訴人如對上函所定繳費期限有爭議而不服該處分，應依行為時訴願法規定於法定救濟期間內對之提起行政爭訟，惟上訴人並未為之，則該行政處分已告確定，且整個河川疏濬土石採取計畫於88年12月31日結束，被上訴人即無從依改制前高雄縣政府88年11月15日之函文，准許上訴人依該函所定費用繳費後核發土石採取許可證予上訴人之餘地。故上訴人復於103年10月30日向承接改制前高雄縣政府上開法律關係之被上訴人申請應以上開88年11月15日行政處分為基礎，作成准上訴人繳納同額費用後核發上訴人土石採取許可證，且許可期限應為1年之行政處分，即屬無據。從而被上訴人否准其申請，即無不合。上訴人訴稱其請求權基礎為86年7月2日經濟部修正發布之土石採取規則第5條、第6條、第7條、第9條規定，上訴人因而取得改制前高雄縣政府88年11月15日函之土石採取許可之權利，而改制前高雄縣政府88年11月15日函所定繳費期限不合理，違反誠信原則及保護上訴人之合理信賴，且該府在訴外人來錸砂石有限公司尚未依該府88年3月24日函繳納費用前即核發土石採取證給該公司，卻對上訴人差別待遇，違反平等原則，故被上訴人應准上訴人之申請云云，並非可採。(三)上訴人另主張其請求權基礎為92年2月6日公布施行之土石採取法第8條第1項、第10條、第11條、第12條、水利法第78條之1及河川管理辦法第28條第1項第3款規定云云。惟上訴人如欲依92年2月6日制定公布之土石採取法第8條、第10條、第11條及第12條等規定，申請土石採取，即應符合上開土石採取法所定之要件，而不得以其88年間已達到最後繳款階段為由，要求被上訴人逕依土石採取法核發土石採取許可。次依水利法第78條之1及土石採取法第8條第1項規定，可知上訴人如欲於系爭第5區段河川公地採取土石，尚以取得河川管理機關之許可為要件。且依河川管理辦法第1條、第3條第3款、第7款、第41條及第45條等規定，人民申請於河川區域內採取土石者，需以該河川位於河川管理機關公告劃定之土石可採區或位在管理機關辦理疏濬範圍內為前提；倘該河川區域未經河川管理機關劃定為土石可採區，亦無疏濬計畫之核定者，則河川主管機關自無許可於該河川區域內採取土石之餘地。據此，系○○○區段河川公地所在之旗山溪(屬高屏溪流域支流)自89年1月4日改歸為中央管河川，目前係由參加人管理，而該區段河川既未公告為可採取區，且無辦理疏濬計畫。另有關河川疏濬之土石採取，目前係回歸政府採購法公開招標，已不採如88年間聯管計畫由業者個案申請方式辦理，故均無從核發使用河川許可給上訴人，是系爭第5區段河川公地既未經河川管理機關劃定為可採區或核定疏濬計畫，故即便被上人依土石採取法第8條第1項規定邀請參加人共同會勘，參加人實無核發使用河川許可書之準據，亦即上訴人無法取得河川管理機關核發使用河川許可書甚明。從而上訴人之申請即無法符合土石採取法第10條所定之要件，故被上訴人否准核發土石採取許可證，並無違誤。至上訴人所主張之請求權依據為河川管理辦法第28條第1項第3款，但該款所謂「本法第78條之1第7款所稱其他與河川管理有關之使用行為如下：……三、跨越河川區域上空或穿越河川區域地下一定範圍之使用行為。」之規定，核係對水利法第78條之1第7款所稱之使用行為所為之描述，並非申請河川土石採取之請求權規範，上訴人依上開規定請求被上訴人核發土石採取許可證，即屬無據為由，駁回上訴人在原審之訴。
五、上訴意旨略以：（一）原判決既認上訴人「如對上函所定繳費期限有爭議而不服該處分，應依行為時訴願法規定於法定期間內對之提起行政訴訟」，復稱「系爭第5區段河川所在之旗山溪自89年1月4日改歸為中央管河川，目前係由參加人管理，而該區段河川既未公告為可採區，且無辦理疏濬計畫，此外，有關河川疏濬之土石採取，目前係回歸政府採購法公開招標，已不採如88年間聯管計畫由業者個案申請方式辦理，故均無從核發使用河川許可給原告（即本件上訴人）...」即已明知當年上訴人如提起行政爭訟之無益性而有判決理由矛盾之違法。（二）另上訴人多年來申請、陳情不斷，依行政程序法第131條、第134條規定，上訴人請求實現原權利之請求權並未消滅，惟未見原判決予以論斷，逕以上訴人於88、89年間並未依限提起行政爭訟，即認改制前高雄縣政府88年11月15日函即告確定為由駁回上訴人之請求，即有判決不備理由之違法等語，求為廢棄原判決。
六、本院核原判決並無違誤，茲再就上訴意旨論述如次：
(一)按行政訴訟法第5條規定之課予義務訴訟，旨在對於人民依法向行政機關申請，而未獲核准之案件提供救濟之管道。因此，須原告有請求作成行政處分之主觀權利存在，始有提起課予義務訴訟之訴訟權能；否則，非屬依法申請，所提起之課予義務訴訟，即不符合行政訴訟法第5條規定之要件。
(二)查改制前高雄縣政府88年11月15日函核准上訴人採取土石，附有繳納使用費、保證金及回饋金之條件及採取期限至88年12月31日止之終期。上訴人若認為上開函違反誠信原則、未保護上訴人之合理信賴或違反平等原則，而有所不服，即應依法於法定期間內提起訴願及行政訴訟，但上訴人並未適時提起行政救濟及司法救濟，況上訴人既未履行前開條件，即不符合核發土石採取許可證之要件，且已逾採取土石之終期，上訴人與改制前高雄縣政府間關於上開函所為權利義務關係即告終結，上訴人並未因改制前高雄縣政府88年11月15日函獲得渠所謂已實現之權利，更無依據前開函請求改制後之被上訴人核發土石採取許可證之請求權，尤無執92年2月6日始公布施行之土石採取法資為其請求權基礎可言。此外，依現行水利法第78條之1規定，欲於系爭第5區段河川公地採取土石，應以取得河川管理機關之許可為要件，且以該河川位於河川管理機關公告劃定之土石可採區或位在河川管理機關辦理疏濬範圍內為前提。查系爭第5區段河川公地所在之旗山溪自89年1月4日改為中央管河川，目前由參加人管理，且無辦理疏濬計畫，況有關河川疏濬之土石採取，已回歸政府採購法公開招標，不再採取88年間聯管計畫由業者個案申請方式辦理等情，為原審確認之事實，從而，被上訴人已無核發在系爭第5區河川公地採取土石之權限，上訴人更無依水利法第78條之1及河川管理法第28條第1項第3款規定，申請被上訴人核發使用河川許可證之請求權。揆諸前揭規定及說明，原判決認定被上訴人以103年11月21日函否准上訴人之申請，並無不合，核屬有據。上訴意旨主張原判決已明知當年上訴人如提起行政爭訟之無益性而有判決理由矛盾之違法、上訴人多年來申請、陳情不斷，依行政程序法第131條、第134條規定，上訴人請求實現原權利之請求權並未消滅，指摘原判決有不備理由之違法云云，均不足採。
(三)承上，上訴人主張要無足採。原判決駁回上訴人在原審之訴，尚無違誤。上訴論旨，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 1 月 28 日
最高行政法院第四庭
審判長法官 侯 東 昇
法官 江 幸 垠法官 沈 應 南法官 楊 得 君法官 闕 銘 富以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 105 年 1 月 28 日
書記官 吳 建 玲