最 高 行 政 法 院 判 決
105年度判字第551號上 訴 人 台北富邦商業銀行股份有限公司代 表 人 陳聖德訴訟代理人 黃日燦律師
陳博建律師黃麗蓉律師被 上訴 人 教育部代 表 人 潘文忠訴訟代理人 謝天仁律師上列當事人間有關彩券事務事件，上訴人對於中華民國104年10月22日臺北高等行政法院104年度訴字第172號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、緣財政部為發行運動特種公益彩券（下稱運動彩券），以民國96年5月31日台財庫字第0960350846號公告（下稱財政部徵求公告）徵求本國銀行擔任運動彩券之發行機構。上訴人申經財政部以96年10月2日台財庫字第09603514141號公告（下稱財政部96年10月公告）獲選，指定其擔任運動彩券發行機構，發行期間至102年12月31日止。嗣上訴人於101年10月17日檢送102年度運動彩券發行計畫（下稱102年度發行計畫）報請主管機關行政院體育委員會（102年1月1日改制為教育部體育署，下稱體委會）核准，該會以101年11月8日體委綜字第1010042298號函（下稱體委會101年11月8日函）復上訴人略以：「主旨……。說明：……旨揭計畫（即102年度發行計畫）內容無涉財務規劃章節部分，請依說明進行修正後據以辦理，並請審慎處理運動彩券投注標的智財權及媒體公關事宜：……。以行政院主計處（下稱主計處）101年8月17日發布預測102年經濟成長率為3.67％，所提因景氣因素調降102年度盈餘保證10％，歉難同意。為符貴公司（即上訴人）當初參與財政部徵選發行機構時所提企劃書財務規劃目標，旨揭發行計畫涉及財務規劃章節應以102年度發行目標新臺幣（下同）450億5千萬元核列。本次來文及附件未含直營店設置業務審議應備資料，無從審議。為維護政府發行運動彩券公正性，請致力維持高水平之商業道德標準、有效之權責機制、在業務各環節保持高水準之公司治理，憑以持續有效經營運動彩券發行業務等語。」嗣被上訴人以上訴人102年度保證盈餘經核定為49億7千萬元，上訴人僅繳納2,793,907,187元，尚須補足差額2,176,092,813元，乃以103年5月26日臺教授體部字第1030015888號函（下稱原處分）知上訴人，於文到30日內繳納（上訴人已於103年6月25日繳納）。上訴人不服，循序提起行政訴訟，訴請撤銷訴願決定及原處分，並命被上訴人返還2,176,092,813元及自103年6月25日起至清償日止按年利率5％計算之利息。經原判決駁回後，復行上訴。
二、上訴人於原審起訴主張：㈠上訴人於甄選企劃書第16章已明載依實際採行之銷售通路負擔保證盈餘，而發行企劃書預估之財務規劃係以第1年銷售於97年4月15日即開始為前提，並依不同銷售通路型態，預估3種模式之銷售收入及保證盈餘，若預估之基礎前提不存在，發行企劃書就銷售目標及保證盈餘之預估自亦無所附麗。另財政部徵求公告針對「發行機構主觀上不願發行」之情形，尚得經主管機關同意重新指定其他銀行為發行機構後停止發行，如發行機構逕行停止發行，僅須補足各該年度財務規劃盈餘80％至「重新指定銀行」發行運動彩券之日止即可，並非無條件補足6個年度之保證盈餘。相較於本件「因不可歸責於上訴人致直營店未開通」之情形，依舉重明輕之法理，上訴人應負之責任，應較補足6個年度直營店部分之銷售目標、保證盈餘為輕，方屬合理。若有可歸責於主管機關之情形，上訴人之責任更應較發生不可抗力時之責任為輕，無庸負擔未開通通路之銷售目標及保證盈餘。㈡運動彩券與公益彩券有高度類似性，財政部於甄選時已揭櫫運動彩券得比照該部94年10月5日台財庫字第09400474010號函（下稱財政部94年10月5日函）調降保證盈餘之旨，而財政部於決定公益彩券是否得調降保證盈餘時，除考量景氣因素外，尚考量公益彩券之實際銷售情形，若運動彩券實際發行時有特定通路未開之情形，亦應於調降之列。況運動彩券於97年度計畫開辦時，因行政審查作業延宕等因素，致無法如期發行，財政部同意上訴人延後銷售，體委會亦肯認上情而准予調降97年度之保證盈餘。㈢上訴人已於96年12月5日提出直營店設置文件，惟因經銷商持續反對，致財政部遲未能同意開辦，此為不可歸責上訴人。財政部及體委會亦於98年間多次以函文肯認上情，並同意調降直營店相應之保證盈餘。被上訴人雖主張直營店未開辦係因上訴人未遵期提出文件云云，惟被上訴人所提出函文，時序最晚者僅有體委會97年3月25日、27日「審議……97年度運動特種公益彩券發行計畫」之會議紀錄及財政部97年4月15日「爾後如……應配合修正專戶管理作業要點」之函文；卻避而不談體委會97年7月11日所辦理「審查……97年度運動特種公益彩券發行計畫」之會議及會議紀錄中所載明「同意增列㈡直營店規劃，惟該通路仍應俟財政部同意後實施」之內容，顯有刻意誤導之嫌，無從認定被上訴人已完整呈現直營店6年間之審核開辦過程，更難據此認定上訴人有未配合體委會審核直營店通路之情形。又被上訴人以葉劉慧娟於另案之證詞及體委會96年12月28日內部簽呈，主張直營店未開辦可歸責於上訴人云云。惟證人葉劉慧娟於97年4月已調離運動彩券業務，無法就主管機關嗣後對直營店開辦之處理提供意見；體委會96年12月28日第09706D000003號文件乃其內部簽呈，上訴人未受送達亦無從知悉，且葉劉慧娟對該內部簽呈之答覆前後矛盾，顯不足採信。另他案於判決時，無法考量本件調查所知悉之新事實，自無法作為本件判決之參考，相關之97年至100年度保證盈餘案件，僅99年度之判決不利上訴人，97年、98年度及100年度之保證盈餘案件之事實審法院，均肯認直營店未開通係不可歸責於上訴人，不應責求上訴人負擔保證盈餘。㈣102年度為自99年以來民間消費成長率最低之年度，運動彩券之消費將隨民間消費意願之低落大幅減少。主計處就102年GDP成長率之估計值，不斷向下調降，迄102年11月29日公佈之GDP成長率估計值已降至1.74％，與101年8月17日首次預估的3.67％有巨大落差。衡諸各國之經濟成長率預估值至多僅調降0.3％，而臺灣卻調降達1.93％，落差幅度較其他國家為高，益證102年度臺灣景氣確實低迷。原處分僅以經濟成長率，而不以民間消費支出等公開資訊加以判斷有無景氣因素之適用，有漏未裁量或裁量不足之情事。又依景氣因素調降保證盈餘，係針對原未及預估之情形於事後加以調整。則針對是否有景氣因素之判斷，處分時102年度經濟成長率2.11％比較之對象不應為101年度之經濟成長率，而係101年11月8日核定102年度發行計畫時所為102年度經濟成長率之預估值3.67％，始符「預估與實際不符」時加以調整之原則，原處分漏未斟酌此事實，實有裁量怠惰之違法。㈤公益彩券102年度雖未以景氣調降保證盈餘，係因其綜合考量銷售狀況及經濟情勢後，96年至100年均調降10％財務規劃，101年亦調降7％，因已事先合理調整銷售目標，致其銷售狀況逐年轉佳，迄102年時已屬合理可達的財務規劃，財政部始認無再調整的必要，非如被上訴人所稱係因景氣良好無需調整云云。而相較於公益彩券，運動彩券受景氣因素影響更甚，縱公益彩券未受景氣持續低迷之衝擊，亦不代表運動彩券未受衝擊，故其於外在環境變動時更有調整必要。㈥運動彩券於97年、98年開辦之初，與公益彩券同受財政部監督，該部本諸平等原則，不論運動或公益彩券，均曾以彩券實際銷售狀況及景氣因素等情調降保證盈餘。惟體委會自接管運動彩券業務後，一改財政部過去立場，命上訴人補繳97年度以來之保證盈餘，致運動彩券因主管機關變更無從調降保證盈餘之不公平現象。運動彩券與公益彩券同為官民合作之例，上訴人於甄選之初亦合理信賴主管機關財政部同意運動彩券得比照公益彩券調降保證盈餘之立場，被上訴人卻改變立場，並由上訴人負擔不可歸責上訴人之風險，顯違反誠信原則等語。求為「訴願決定、原處分均撤銷。被上訴人應返還上訴人2,176,092,813元及自103年6月25日起至清償日止按年利率5％計算之利息」之判決。
三、被上訴人則以：㈠上訴人參與運動彩券發行機構之甄選，其提出之甄選企劃書第16章財務規劃重點說明即臚列各年度保證盈餘數額，已具體保證於6年之營業期間，開通3種銷售通路並保證盈餘208.35億元，原處分於法自屬有據。另上訴人於甄選企劃書第16章財務規劃及目標之「重點說明」，其內容僅有1種通路模式（即經銷商、虛擬通路、直營店3種通路）之財務規劃，自應受其拘束。且本院102年度判字第656號、第523號、103年度判字第140號、第700號等判決，均已就此爭點針對兩造之實質攻防為判斷，即生爭點效，不得再為爭執。㈡依財政部徵選公告及96年7月3日台財庫字第09603510610號函（下稱財政部96年7月3日函）可知，僅有景氣因素及不可抗力得作為調降銷售收入及盈餘保證之因素，此亦為本院102年度判字第523號及103年度判字第52號判決所肯認。況上訴人於97年1月31日已知悉其直接銷售彩券，於報僱用計畫及回饋要點前，應與相關弱勢團體協商。會員通路及直營店通路均採由上訴人直接銷售運動彩券之模式，上訴人迄今未提出任何有關開通直營店銷售通路之修正要點，被上訴人自無從審酌，亦不能代之制定相關要點。故縱認不可歸責事由為調降保證盈餘因素之一，亦因上訴人未積極辦理直營店通路，致該通路自上訴人擔任運動彩券發行機構以來從未施行，此非不可歸責上訴人。原處分核列含有直營店銷售額在內之保證盈餘49.7億元，並無違法。另財政部及被上訴人雖於98年間曾多次函文往來，然並未認定直營店未開係不可歸責於上訴人，本院102年度判字第523號判決及原審另案100年度訴字第2074號判決，均肯認上開函文僅為彼此間內部意見之交換，不具對外效力，已生爭點效，上訴人自不得就此部分再為爭執。㈢被上訴人得以行政處分核定並通知上訴人補繳運動彩券發行盈餘保證數額之差額，並無違反法律保留之情事，亦經原審法院100年訴字第1397號、本院102年度判字第523號、103年度判字第140號等判決予以肯認。
而直營店通路未開通乃上訴人經營運動彩券不佳之緣由，應可歸責於上訴人，原處分亦無違反誠信原則。運動彩券發行條例第28條規定已保障上訴人之發行權至102年，且上訴人亦參與運動彩券管理辦法之修正過程，應知之甚詳，其主張因法律變更影響其銷售費用等，有信賴保護之必要云云，實不可採。又上訴人於規劃運動彩券之財務過程，對於建置通路所需時程及成本自應衡量在內，其於參與甄選時，既言明將開通包括經銷商、直營店及會員通路等3種銷售模式，以運動彩券之發行已邁入第6年，卻未見其積極辦理開通直營店通路計畫，反要求被上訴人扣除直營店相對應之保證盈餘，顯然未當。另財政部徵求公告係以「有不可抗力因素，並經中央體育主管機關核定者」作為至少80％財務規劃盈餘計算保證盈餘之要件。上訴人自行於99年11月1日停辦會員通路，直到101年7月間方恢復，而直營店未能開通係因其未提出任何有關直營店之計畫，被上訴人無從審酌核准，此因素應非屬不能預期且不能避免，無從認定為「不可抗力」因素。又財政部96年7月3日函係針對各銀行詢問「徵求本國銀行擔任運動特種公益彩券之發行機構，辦理運動特種公益彩券之發行」之相關問題而為，內容明載發行機構調整財務規劃盈餘限於因市場景氣因素，始得於上下10％之範疇內為之。
上訴人僅以GDP成長率、民間消費支出意願指數作為景氣變化之因素，惟未具體說明該數據之變化與景氣有何關聯。被上訴人命上訴人繳納，於法有據，並無裁量逾越之違法。㈣主計處公布102年度經濟成長率明顯高於101年度，足見該年度經濟景氣已逐漸回升，其狀況優於101年度，並無上訴人所稱102年度經濟景氣較101年度差之情事，被上訴人拒絕其調降盈餘請求，於法有據。又財政部徵求公告既僅將不可抗力及景氣因素列為調整年度保證盈餘之因素，自不得任令上訴人擴張解釋於其他因素下仍有調整保證盈餘之可能。另運動彩券與公益彩券性質、發行條件及情形均不相同，自不適合直接以公益彩券調整保證盈餘時考量之因素全然適用於運動彩券等語，資為抗辯。
四、原判決係以：㈠運動彩券之發行，具有公益及公法性質，財政部為達振興體育、增進社會福利目的，依公益彩券發行條例第4條第2項及當時有效之運動特種公益彩券管理辦法第3條規定，徵求本國銀行擔任運動彩券之發行機構，經公開甄選後，以96年10月公告指定上訴人為運動彩券發行機構，使其取得自97年4月15日起至102年12月31日止發行運動彩券之權利。依運動彩券發行條例等相關規定，上訴人經指定為發行機構後，就運動彩券之銷售、促銷、開兌獎作業等相關事項，仍受主管機關監督與管理，擬具之發行計畫須報經主管機關核准後始得發行，並不得擅自變更業經主管機關核准之發行計畫，主管機關為健全運動彩券發行秩序暨保護購券者權益，得隨時以高權介入，令上訴人按其指定方式公告相關事項或訂定有關作業規定，其間並無依上訴人之意思形成或改變雙方權利義務內容之空間。可見於運動彩券之發行過程中，主管機關具有公法上優越之公權力地位，得以單方決定對上訴人作成具有規制效力之行政處分。被上訴人以原處分通知上訴人補繳102年度運動彩券發行盈餘保證數之差額，於法並無不合，亦無違反依法行政或法律保留原則。㈡依財政部徵求公告及96年7月3日函可知，參與甄選之銀行應以每年度發行目標至少40億元做為其財務規劃及目標之基礎，並於甄選時提出發行企劃書，據此預估發行運動彩券6年期間之各年度銷售收入、發行盈餘及80％盈餘保證金額，以供評選，且每年彩券盈餘除有不可抗力因素並經主管機關核定者外，應達該年度發行計畫財務規劃盈餘80％，如未達成，應予補足，另考量市場景氣變化，上開財務規劃盈餘得依發行企劃書中各年度預計彩券發行盈餘上下10％範圍內報經財政部洽體委會意見後調整之，足見發行機構僅得以「景氣因素」及「不可抗力因素」請求調整發行計畫書中財務規劃盈餘，非如上訴人主張有「不可歸責事由」即可請求調降其盈餘保證。又上訴人參與甄選時發行企劃書內原以3種銷售模式對應之財務規劃，已特定為以「重點說明」所列載模式一之銷售型態模式（即包括實體投注通路、電話投注通路及網路投注通路），做為其經指定為發行機構後將實際採行之通路模式，並以此通路模式預估之運動彩券銷售收入及發行盈餘與盈餘保證金額，為其財務規劃內容，提供甄選委員會評決其是否適合擔任發行機構之評分依據。而銷售收入又與發行盈餘及盈餘保證金額密切相關，均為發行運動彩券之核心事項，前揭「重點說明」之銷售型態模式及列載之發行期間各年度運動彩券總銷售收入、發行盈餘與盈餘保證金額，足以表徵上訴人具有擔任發行機構之最佳條件，自係上訴人得以獲選為發行機構之重要因素。財政部以96年10月公告指定上訴人為運動彩券發行機構，雖僅載明發行期間，然上訴人於獲選擔任發行機構後，依誠信原則自應依其甄選時所提之銷售型態模式發行運動彩券，按預估盈餘保證金額繳納之（102年度即第6年之預計運動彩券總銷售收入為450.5億元，盈餘保證金額為49.7億元），除因景氣或不可抗力因素影響並經主管機關同意調整者外，不得任意變更或自行調整銷售型態模式及保證盈餘金額。㈢上訴人固已依徵求公告規定，以96年12月5日以北富銀總彩字第04851號函將其訂定關於直營店之相關規定草案及僱用計畫與回饋機制檢送財政部，經財政部函轉前體委會，該會於96年12月18日召開「運動特種公益彩券經銷商遴選及管理座談會」，聽取相關人員及團體意見後，於96年12月28日再提具相關意見請上訴人檢討修正原擬僱用計畫與回饋機制。依97年1月15日、17日、97年3月25日、27日之會議紀錄決議及財政部97年4月15日台財庫字第09700213410號函（下稱財政部97年4月15日函）之說明，益徵直營店遲未開通，實係因上訴人未能解決直營店通路之設置爭議，重新提出修正之僱用計畫與回饋機制所致。至於上訴人所提其97年6月2日北富銀總彩字第0970001890號函及立法委員賴士葆就運動彩券虛擬通路銷售召開協調會達成共識之會議紀錄內容，僅係就運動彩券虛擬通路銷售之回饋方案達成共識，並未處理設置直營店通路之回饋機制，關於直營店通路之設置爭議仍未解決，是財政部以97年10月31日台財庫字第09700427390號函隨即同意虛擬通路之開通，但對於直營店通路部分仍未表示同意。至體委會於97年間尚非運動彩券發行之主管機關，即使其審核同意上訴人修正後之97年度發行計畫，亦非最終之決定。又體委會98年3月2日體委綜字第0980004515號、98年6月22日體委綜字第0980012135號、98年9月11日體委綜字第0980022019號及98年12月22日體委綜字第0980032665號等函文，係其於運動彩券發行條例及運動彩券管理辦法施行前，針對當時運動彩券發行之主管機關財政部所詢上訴人97年、98年度發行計畫，是否因直營店未開辦或其他不可歸責上訴人事由，而得調整財務預測等事項，行政機關間之內部意見，尚難以其內容即認直營店未開辦係不可歸責上訴人而應列為調降盈餘保證之事由。㈣上訴人經財政部指定擔任運動彩券發行機構後，在發行期間內，運動彩券發行條例雖於98年7月1日制定公布，於99年1月1日施行（運動特種公益彩券管理辦法於98年12月30日廢止），惟已於該條例第28條第1項規定保障上訴人繼續發行至原定發行期間屆滿（即102年12月31日），其已取得之發行權利並未因法律變更而受影響。至運動彩券發行條例雖與本件發行時原適用之運動特種公益彩券管理辦法之規定有部分不同，惟其差異，對於銷售目標及盈餘保證金額不生實質影響，自難逕認被上訴人有違信賴保護原則。又有關直營店通路未開通、運動彩券發行條例之制定或上訴人另舉之行政延宕致其他通路未即時開通、99年11月1日至101年7月間上訴人停辦會員通路等事由，均難認屬不可抗力，不得據以調降盈餘保證金額，被上訴人否准上訴人調降之請求，並無裁量濫用。況縱不論調降盈餘保證應否達到不可抗力，原處分命上訴人繳納102年度盈餘保證差額，係以體委會101年11月8日函核定上訴人102年度發行計畫及銷售目標450.5億元為前提，上述直營店通路自96年起未曾開通、運動彩券發行條例之施行，上訴人所主張之其他事由，均非體委會為101年11月8日函之核定處分後新生之事由，若盈餘保證金額因該等事由應予調降，上訴人自應於102年度或更早年度之發行計畫中提出，並於上開核定處分之合法性加以爭執，於體委會101年11月8日函未遭撤銷變更之前，本件訴訟中上訴人不得就此再就原處分為爭執。㈤上訴人固指出國內外不確定因素致使臺灣102年經濟成長放緩，消費支出下滑，不利運動彩券銷售，並提出全球及主要經濟體對102年經濟預測、民間消費支出意願指數、民間消費實質成長率、主計處公布之GDP預估及實際成長率等資料為據。惟上開數據之變化或高低，與銷售運動彩券間之關連性為何，何以得為調降102年度運動彩券發行盈餘10％之依據，實非明確。而體委會101年11月8日函，以主計處預測102年經濟成長率為3.67％，否准上訴人因景氣因素調降盈餘保證之請求，雖該處103年2月18日發布102年度經濟成長率2.11％，固較預測值為低，但仍較101年度經濟成長率1.48％為佳，原處分因而認定上訴人應依其財務規劃重點說明記載計算保證盈餘數額，否准上訴人所提因景氣因素調降保證盈餘數額，並非無據，尚難認有裁量瑕疵。且按財政部104年5月7日台財庫字第10400578530號函、104年6月26日台財庫字第10400105500號函之說明，財政部核准中國信託商業銀行102年度公益彩券之銷售目標及保證盈餘，均較該行參與甄選時所送企劃書之財務規劃為高，並無上訴人所主張景氣不佳或民間消費力減退之情形。另運動彩券初始因係依附於公益彩券之法制下發行，故當時之主管機關同為財政部，法令亦有相當程度之相似性，但運動彩券係結合各種不同競技運動項目為標的，以預測比賽過程及結果為遊戲方式之彩券，與公益彩券之性質並不相同；又運動彩券發行條例第1條明定其制定係為振興體育，並籌資以發掘、培訓及照顧運動人才，健全運動彩券發行、管理及盈餘運用等目的，顯見其與公益彩券之發行、管理及盈餘運用各方面有所齟齬，因而自公益彩券發行條例分離出來單獨立法，顯見運動彩券與公益彩券之發行背景並不相同，實難認為財政部就公益彩券調整保證盈餘時考量之因素即應適用於運動彩券，其就不同事物為不同之處理，尚無違反平等原則可言。㈥綜上所述，原處分並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。上訴人訴請撤銷，並依公法上不當得利之規定，訴請被上訴人返還其已繳納之102年度保證盈餘差額2,176,092,813元及自103年6月25日起算之法定利息，為無理由等詞，資為論據，駁回上訴人在原審之訴。
五、上訴人以原判決違背法令，主張意旨略以：㈠財政部針對公益彩券以94年10月5日函具體肯認保證盈餘得於上下10％範圍內調整，且未限制得據以調整之事由；並於96年間徵求運動彩券發行機構時，針對高雄銀行所為「運動彩券是否可比照公益彩券上揭調整保證盈餘」之提問，亦完全引用上開94年10月5日函文內容為答覆，其真意在於肯認運動彩券得比照公益彩券辦理，並無除景氣因素外均不得調降盈餘之意。財政部嗣後亦確以不可抗力、景氣因素外之銷售狀況為由，調降運動彩券保證盈餘，足證財政部96年7月3日函所稱調整因素確實不限於景氣因素。原判決僅因財政部96年7月3日函復高雄銀行洽詢問題時提及景氣因素，即率認除不可抗力外，僅景氣因素能調降保證盈餘，不僅與99年9月7日體委綜字第09900217071號函曾以銷售狀況調降保證盈餘之客觀證據不符，亦與財政部當初欲將運動彩券盈餘調整因素比照公益彩券辦理之論理分析有違。㈡上訴人甄選時提出之發行企劃書已明載未來之通路型態無法預見，所列3種銷售通路僅為預估，並無限縮於「模式1」之意旨，甚至極力排除適用單一模式。發行企劃書明定依實際採行之通路型態計算銷售收入及保證盈餘，惟原判決捨明確之文字不論，自行臆測財務規劃為甄選之核心事項，並逕依重點說明之記載及甄選過程中之片段發言逕為不利認定，有不適用民法第98條規定及違背本院100年度裁字第1459號裁定之意旨。㈢發行機構就直營店通路之開辦，僅有提出僱用計畫書或回饋機制之義務，並無就回饋金與弱勢團體達成共識之義務。體委會及財政部於97年7月11日後亦多次肯認直營店未開辦不可歸責於上訴人而同意調整財務規劃。又97年1月15日、17日、97年3月25日、27日會議紀錄及財政部97年4月15日函均與直營店無涉，原判決徒取與直營店開辦無關之會議紀錄及函文，罔顧體委會及財政部多次明確肯認直營店未開辦不可歸責於上訴人之事證，迂迴推論直營店未開辦係因上訴人未能解決直營店通路之設置爭議云云，其認定事實顯與客觀證據不符，亦與事實認定於有直接證據可資證明之情形下，多會取直接證據為之的論理邏輯法則及經驗法則有違等語。
六、本院查：㈠被上訴人之代表人原為吳思華，105年5月20日改由潘文忠擔
任，茲據新任代表人具狀承受訴訟，核無不合，應予准許。㈡按「訴訟標的於確定之終局判決中經裁判者，有確定力」行
政訴訟法第213條定有明文。又法院於判決理由中，就訴訟標的以外當事人所主張影響判決結果之重要爭點，本於當事人完足舉證及辯論之結果，已為實質之判斷者，基於當事人之程序權業受保障，可預見法院對於該爭點之判斷將產生拘束力而不致生突襲性裁判，仍應賦予該判斷一定之拘束力，以符程序上誠信原則及訴訟經濟。是同一當事人間就該重要爭點提起之其他訴訟，除原判斷顯然有違背法令、或當事人提出新訴訟資料足以推翻原判斷、或原確定判決之判斷顯失公平等情形，可認當事人為與原判斷相反之主張，不致違反誠信原則外，應解為當事人及法院就該經法院判斷之重要爭點之法律關係，均不得為相反之主張或判斷。
㈢經查，財政部為發行運動彩券，以徵求公告徵求本國銀行擔
任運動彩券之發行機構，並以96年10月公告指定上訴人擔任運動彩券發行機構，發行期間至102年12月31日止。嗣上訴人於101年10月17日檢送102年度發行計畫報請主管機關體委會核准。該發行計畫就銷售通路之規劃，計有：1.實體通路：經銷商，惟未規劃直營店之銷售通路。2.會員通路：⑴電話，⑵網路。其依據上開銷售通路預估發行目標（銷售收入）為235億8,100萬元（經銷商：234億2,400萬元、直營店：
0元、電話：7,500萬元、網路：8,200萬元），並以上開預估發行目標數額，扣除預估無效投注退款金額1億3,676萬9,800元、預估總獎金支出175億8,317萬2,650元及預估銷管費用28億8,440萬8,630元後，預估盈餘原為29億7,664萬8,920元，惟因考量市場景氣之變化，請求調降10％盈餘，而為26億7,898萬4,028元，再以預估盈餘之80％計算其盈餘保證數為21億4,318萬7,222元。經體委會以101年11月8日函復上訴人略以：「主旨……。說明：……旨揭計畫（即102年度發行計畫）內容無涉財務規劃章節部分，請依說明進行修正後據以辦理，並請審慎處理運動彩券投注標的智財權及媒體公關事宜：……。以主計處101年8月17日發布預測102年經濟成長率為3.67％，所提因景氣因素調降102年度盈餘保證10％，歉難同意。為符貴公司當初參與財政部徵選發行機構時所提企劃書財務規劃目標，旨揭發行計畫涉及財務規劃章節應以102年度發行目標450億5千萬元核列。本次來文及附件未含直營店設置業務審議應備資料，無從審議。為維護政府發行運動彩券公正性，請致力維持高水平之商業道德標準、有效之權責機制、在業務各環節保持高水準之公司治理，憑以持續有效經營運動彩券發行業務。」等語。嗣被上訴人於103年5月26日以原處分通知上訴人，於文到30日內繳納102年度盈餘差額2,176,092,813元等情，為原判決經調查證據、言詞辯論後依法認定之事實，核與卷證資料相符，復為兩造所不爭。依行政訴訟法第254條第1項規定，自得為本院判決之事實基礎。
㈣觀諸體委會101年11月8日函之內容，該函已就上訴人基於景
氣因素調降102年度盈餘保證10％之申請予以否准，並核定102年度發行目標為450億5,000萬元。而上訴人因不服體委會101年11月8日函所為之核定，曾循序提起行政訴訟（下稱102年度發行計畫爭議案），訴請受理該案之法院為「1.撤銷訴願決定及原處分。2.被上訴人對上訴人提出之102年度發行計畫，應作成核准之行政處分。」之判決。原審法院以102年度訴字第1038號審理後判決駁回其訴，並經本院以105年度判字第505號判決維持而告確定，此有上開判決足稽。依前開規定及說明，有關102年度發行計畫爭議案之判決，即具有既判力，對於兩造及本院均具拘束力。而上開102年度發行計畫爭議案之確定判決，已就兩造間之攻擊方法為下列認定：「1.財政部96年10月公告屬行政處分。2.上訴人應於發行102年度運動彩券前2個月提出提出102年度發行計畫供主管機關核定，且經核准後始得發行，主管機關有以行政處分核定（變更或修正）102年度發行計畫內容之權限。3.上訴人不論採行何種通路模式銷售彩券，均應包含有直營店之銷售型態模式，並按預估之銷售收入據以計算相關應繳納之盈餘保證金，且受財政部徵求公告及該部答復說明所建置之規範限制及拘束，未經主管機關同意，不得任意變更或自行調整銷售型態模式及銷售收入。4.上訴人未依主管機關指定之方式提報直營店相關作業要點及計畫，亦未依主管機關要求修正原擬聘僱計畫及於報經同意前會同相關團體協商，致主管機關無從審核同意，是直營店未開辦非因主管機關行政延宕所致，非不可歸責上訴人。5.體委會未以98年3月2日體委綜字第0980004515號、98年6月22日體委綜字第0980012135號、98年9月11日體委綜字第0980022019號、98年12月22日體委綜字第0980032665號等函文同意上訴人調整財務臆測。
6.上訴人應達102年度發行計畫財務規劃盈餘80％，如未達成，應予補足，且除得以『不可抗力』及『景氣變化』因素請求調整發行計畫書中財務規劃盈餘外，並無其他因素可資請求。7.102年度之經濟景氣並無上訴人所指低迷致影響彩券之銷售情形，被上訴人否准上訴人調降102年度預計運動彩券發行盈餘10％之請求，核屬有據。」依前述說明，102年度發行計畫爭議案就上開爭點所為判斷，除所為判斷顯然有違背法令、或兩造提出新訴訟資料足以推翻原判斷、或判斷顯失公平等情形外，兩造及本院就上開該經法院判斷之重要爭點之法律關係，均不得為相反之主張或判斷。
㈤102年度之保證盈餘係以其發行目標450億5,000萬元為前提
，上開目標既經體委會101年11月8日函核定在案，被上訴人本諸該核定通知上訴人繳納差額，足見體委會101年11月8日函之核定，對於原處分具有構成要件效力。而其合法性業經原審法院102年度訴字第1038號、本院105年度判字第505號判決審認無訛，判決確定，兩造對於102年度保證盈餘之金額即不得再為爭議，被上訴人亦無裁量空間，況且其僅以原處分通知上訴人繳納而已，並非另行核定，自不容上訴人再執其不服體委會101年11月8日函之理由，於本件復為爭議原處分之合法性，原判決據以維持，其認事用法並無違誤。上訴論旨執詞指摘原判決違背法令，求予廢棄，無非對於業經原判決詳予論述不採之事項再予爭執，難認有理由，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 10 月 27 日
最高行政法院第二庭
審判長法官 藍 獻 林
法官 黃 淑 玲法官 鄭 小 康法官 林 文 舟法官 姜 素 娥以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 105 年 10 月 27 日
書記官 莊 俊 亨