最 高 行 政 法 院 判 決
105年度判字第563號上 訴 人 台北富邦商業銀行股份有限公司代 表 人 陳聖德訴訟代理人 黃日燦律師
陳博建律師被 上訴 人 教育部代 表 人 潘文忠訴訟代理人 謝天仁律師上列當事人間有關彩券事務事件，上訴人對於中華民國103年9月11日臺北高等行政法院102年度訴字第440號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、被上訴人代表人原為吳思華，於民國（下同）105年5月20日變更為潘文忠，茲據其承受訴訟，爰予准許。
二、事實概要：㈠本件彩券事務原以行政院體育委員會（已於102年1月1日改
制為教育部體育署，下稱體委會）為主管機關，依101年2月3日修正公布之「教育部體育組織法」及行政院101年3月8日院授研綜字第1012260345號令，於102年1月1日主管機關變更為教育部。
㈡上訴人前經財政部96年10月2日台財庫字第09603514141號公
告（下稱財政部徵求公告）指定擔任運動特種公益彩券發行機構，發行期間至102年12月31日止。上訴人於97年5月2日起發行至99年10月間止，銷售方式包括會員通路，但未開辦直營店通路，而銷售佣金回饋方式則循體委會97年8月5日體委綜字第0970013450號函所核定者辦理。嗣上訴人於100年10月26日檢送101年度運動彩券發行計畫（下稱發行計畫第1版）報體委會核准，該會以100年12月20日體委綜字第1000033447號函（下稱100年12月20日函）核復，並修正發行計畫第1版內容如下：101年度發行仍應以含有會員通路之方式辦理，直營店設置計畫應儘速報會，以及本年度銷售目標核定為新臺幣（下同）422億元。上訴人不服，循序提起行政訴訟，終經本院103年度判字第700號判決駁回確定。
㈢上訴人嗣以101年1月6日北富銀總彩字第1010000060號函檢
送修正後之101年度發行計畫及修訂對照表（下稱發行計畫第2版）報請核准。經體委會以101年1月20日體委綜字第1010000758號函核復，說明三至五略謂：101年度發行銷售應以含有會員通路之方式辦理，銷售目標仍應以422億元核列，至於直營店設置計畫一節，未檢具相關資料，無從審議等語。上訴人不服，循序提起行政訴訟，終經本院105年度判字第74號判決駁回確定。
㈣上訴人復於101年5月8日檢送101年度運動彩券發行計畫修訂
本及對照表、運動彩券會員投注作業管理要點及對照表、投注辦法及對照表（下合稱發行計畫第3版）暨發行機構會員（虛擬）通路銷售佣金收入回饋計畫等，雖辦理會員通路，但銷售目標仍未依體委會100年12月20日函修正，再度報請體委會核准。體委會乃以101年5月23日體委綜字第1010011868號函（下稱原處分）復上訴人以：「主旨：同意所報恢復101年度運動彩券會員（虛擬）銷售通路案並限於『7月31日前』完成，另相關計畫要點核定如說明，請查照。說明：一、……。二、……。三、本次提報修正101年度運動彩券發行計畫、運動彩券會員投注作業要點、運動彩券投注辦法、發行機構會員通路銷售佣金回饋計畫等，經核定內容如下：㈠101年度發行計畫修訂本：1.前言部分與101年度發行計畫內容無關，應予刪除。2、……。3、……4、另所報第五章及第九章涉及財務規劃內容，則依本會100年12月20日體委綜字第1000033447號函核定之101年度銷售目標新臺幣422億元核列。㈡……㈢……。㈣回饋計畫：案內調整部分已降低回饋比例部分，仍請貴公司本最大誠意與經銷商協商並循貴公司97年6月間提具本計畫之程序、對象或方式辦理，協商完成前則依本會97年8月5日體委綜字第0970013450號函核定方式辦理。四、考量會員通路之必要性及2012年奧運之時間性，經參據貴公司提報會員通路恢復及回饋協商規劃時程均為2個月，有關會員銷售通路應依限恢復，逾期依運動彩券發行條例第24條第1款規定進行本年度第4次裁處。」上訴人不服，循序提起行政訴訟，經原判決駁回後，上訴人仍不服，提起本件上訴。
三、上訴人起訴主張：㈠會員通路銷售運動彩券依法乃上訴人之權利而非義務，體委會無權命上訴人辦理會員通路，更不得限期為之。㈡上訴人發行運動彩券，於101年間直營店通路並未開辦，且會員通路也未全年開通，原處分竟於說明三㈠4核定銷售目標應以422億元核列，屬最高額度，未考量相關不可歸責於上訴人之事由而就數額加以調整，有明顯錯誤。㈢會員通路之回饋計畫應按年檢討，上訴人於99年停辦會員通路後，原97、98年所特別約定之回饋計畫之效力無從續行。上訴人於101年度重啟會員通路係以發行企劃書為依據，故101年7月底上訴人重啟會員通路後，回饋計畫自應回歸發行企劃書中之規劃。原處分說明三、㈣命上訴人就回饋計畫協商完成前，依97年8月5日體委綜字第0970013450號函（下稱體委會97年8月5日函）核定方式辦理，顯非適法云云。聲明求為判決：訴願決定及原處分均撤銷﹔被上訴人應准予核備上訴人所提101年度發行計畫第3版及發行機構會員通路銷售佣金回饋計畫。
四、被上訴人則以：㈠原處分係依上訴人101年5月8日恢復會員通路之申請而予核定，並限於7月31日前完成。上訴人竟稱體委會命限期開辦會員通路，欠缺法律依據，顯然前後反覆。㈡原處分依上訴人甄選企劃書所載預計發行目標及保證盈餘數額，依法核定101年年度銷售目標為422億元，自為適法，並無裁量濫用之處。㈢關於回饋金比例，係由上訴人與相關團體協商後產生共識，進而報體委會同意，並非體委會逕自核定。上訴人於99年11月未經體委會同意逕自停辦會員通路，於101年5月8日申請恢復，自應恢復與未停辦會員通路前相同之狀態，是以原處分要求上訴人依體委會97年8月5日函核定方式辦理，並無違誤等語資為抗辯。並聲明求為判決駁回上訴人之訴。
五、原判決以：㈠上訴人在99年1月1日運動彩券發行條例施行後，仍負有依該條例第28條第1項及授權訂定之運動彩券管理辦法第2條第1項、第3項，提出101年度發行計畫供主管機關審核之義務，而主管機關為達成其甄選發行機構發行運動彩券之公益目的，依法當有以行政處分核定（變更或修正）101年度發行計畫之權限。而此核定，乃容許主管機關審酌具體個案情況而得選擇作成不同法律效果之行政處分，係屬裁量處分。依行政程序法第93條及第94條規定，主管機關於不違反行政處分之目的及具有正當合理關聯下，自得對於核定彩券發行機構所提出年度發行計畫之處分附加條款，原處分核定上訴人恢復會員通路及回饋協商規劃時程為2個月，並限期101年7月31日前辦理會員通路開通，已考量上訴人辦理相關事項所需時程，並無違法。㈡上訴人係以其參與甄選所提出發行企劃書第16章財務規劃及目標之「重點說明」揭示採行模式一（含實體通路及電話投注、網路投注之會員通路）之銷售型態模式，及依該銷售型態模式列載之發行期間各年度運動彩券總銷售收入、發行盈餘與盈餘保證金額，經評選委員會認為具有擔任發行機構之最佳條件，並因此獲指定為運動彩券發行機構，自應依其甄選時所提之銷售型態模式發行運動彩券，並按預估之銷售收入據以計算相關應繳納之盈餘保證金，未經主管機關同意，不得任意變更或自行調整銷售型態模式及銷售收入。故原處分為確保發行運動彩券之公益目的，依上訴人被指定為發行機構之處分內容及上訴人參與甄選所提發行企劃書財務規劃目標，核定上訴人101年度銷售目標為422億元，自屬有據。而上訴人所稱未開辦直營店及停辦會員通路，係因主管機關延宕及經銷商反對而不可歸責於上訴人，縱認屬實，亦非不可抗力，僅屬是否因無可歸責事由，而不應受主管機關依運動彩券發行條例第24條第1款規定予以處罰之問題，而非銷售目標是否應核定為422億元的問題。㈢再依上訴人97年6月2日函及體委會97年8月5日函可知，關於回饋計畫之比例，係由上訴人與相關團體協商後產生共識，進而報體委會同意辦理，並非體委會逕自核定。嗣體委會於98年3月3日召開「運動彩券發行機構虛擬（會員）通路銷售佣金收入回饋計畫」檢討座談會，會議決議因虛擬通路發行時間過短，相關數據參考性極低，難以作為具體性與建設性之觀察與檢討。98年8月上訴人自行提出「運動彩券虛擬（會員）通路銷售佣金收入回饋計畫檢討報告」，結論則載明上訴人仍傾向維持現有回饋金提撥比例而不予調降。惟上訴人嗣於99年11月未經被上訴人同意逕自停辦會員通路，並於101年5月8日始申請恢復，則原處分就回饋比例部分載明請上訴人先行協商，並於協商完成前，恢復至未停辦會員通路前相同之狀態，亦即要求上訴人依體委會97年8月5日函核定方式辦理，並無不合。綜上為由，因將訴願決定及原處分均予維持，駁回上訴人之訴。
六、上訴意旨略以：㈠原處分說明三㈠4關於「101年度銷售目標422億元核列」部分，無非重申體委會100年12月20日函內容，不具規制效力，不應為原審審理範圍，原審卻加以審理，並當成行政處分之附款，顯有錯誤適用行政程序法第92至94條之違法。㈡原處分說明四命上訴人於（101年）7月31日前完成辦理會員通路，係以運動彩券發行條例第24條規定為依據，原判決未依上開規定審查其合法性，而以行政程序法第94條關於附款之規定審查其合法性，顯有違法。㈢原處分說明三㈣命上訴人在協商前繳付較高額度之回饋金比例，已直接變更或修正回饋金比例，為形成處分，原判決認此為行政處分之「負擔」，依此標準審查其合法性，亦有違法。㈣原判決未附具理由，即擴張解釋為被上訴人得「變更或修正」101年度發行計畫，有違反處分作成時之運動彩券管理辦法第2條第1項及判決未載理由之違法。㈤原判決認定僅有「不可抗力」事由始得調整發行企劃書所載保證盈餘，未審酌直營店未開通足以影響保證盈餘之計算基礎，違反平等原則、誠信原則，且未正確適用民法第98條，與上訴人甄選時發行企劃書之記載不符，違背證據、論理法則。㈥上訴人97年12月5日所提出之會員通路回饋計畫，效力最初僅及於97年度發行期間，後上訴人98年8月所提回饋計畫檢討報告同意98年度以同樣比例回饋經銷商，並非代表以後（99）年度仍同意以逾2倍之回饋比例辦理會員通路，99年度後回饋計畫自應回歸發行企劃書中之規劃，上訴人101年5月8日依發行企劃書所示比例提出回饋計畫自屬合法有據，原判決未審酌上開事實，逕認上訴人重啟會員通路後應依停辦會員通路前之回饋計畫辦理，有認定事實未依證據、違反證據法則之違法。
七、本院核原判決結論並無違誤，茲再就上訴意旨論述如次：㈠按運動彩券發行具有博奕性質，為刑法規範上犯罪行為（刑
法第269條參照），人民非經特許不得為之，乃基於法律之國家保留事項。而此種由國家獨占之彩券發行，不以營利為目的，盈餘應撥入發行彩券所據法律之指定用途，而為公益之挹注。是國家對彩券發行機構之特許與後續監督，主要著眼於公益目的之達成，參與競逐發行的民間機構是否具備足夠發行彩券的主客觀條件，除有無充分之資力、人才及軟硬體設備外，其「信用」是否足以確保因應時序情事變化達成彩券發行目的，更為考量重點；故應容許主管機關以處分方式委託發行機構行使國家彩券發行專屬權，資以界定所委託發行之彩券具體內容，並於發行期間，得持續監督、促使並協助發行機構達成其甄選時所承諾之公益效能。是以，運動彩券發行條例第5條授權制定之運動彩券管理辦法第2條第1項「發行機構應於首次發行運動彩券前2個月提出發行計畫，經主管機關核准後始得發行，其後應於次年度發行前2個月提出。」之規定，雖未明文主管機關對於首次發行後之年度發行計畫，得斟酌一切情事以裁量變更、修正或於核定處分附加條款，然此解釋，揆諸前揭說明，誠屬當然。只是，主管機關就發行機構年度計劃之提出，不論係作成變更、修正之處分或予核定而附加條款，均不得恣意，應嚴守行政程序法上所揭示之各項原則（比例原則、誠信原則等），其附款並不得違背主處分之目的，須與主處分有正當關聯性（行政程序法第94條參照），亦屬當然。
㈡上訴人前經財政部徵求公告指定擔任運動特種公益彩券發行
機構，發行期間自97年至102年12月31日止。上訴人於100年10月26日檢送發行計畫第1版，經體委會100年12月20日函核定及修正相關內容：101年度發行部分應以含有會員通路之方式辦理，直營店設置計畫應請速報會，以及本年度銷售目標為422億元。嗣上訴人就體委會上開函陸續檢送發行計畫第2版、第3版之事實，已據原判決認定在案，核與卷證相符。是以，上訴人發行計畫第3版，所送請核定者其實乃因體委會100年12月20日函就發行計畫第1版所為修正、變更及命負擔部分因應之計劃增刪，原處分所審核者限此部分，且審核並應以體委會100年12月20日函所示為基準。易言之，原處分所示101年度銷售目標仍列為422億元、限期恢復會員通路之決定，並非就上訴人發行計畫第1版為重複裁決，而係就上訴人發行計畫第3版是否已依體委會100年12月20日函所指示：「辦理會員通路，直營店設置計畫以及本年度銷售目標為422億元」等節而為相應計畫提出所為之審查決定。㈢上訴人提起本件課予義務訴訟，求命被上訴人對發行計畫第
3版及回饋計畫作成核定處分，以質疑原處分作成之基礎，即體委會100年12月20日函之合法性為基礎，以爭執原處分之審核是否合法。惟體委會100年12月20日函指示：「辦理會員通路以及本年度銷售目標為422億元」等節，前者定性為上訴人發行計畫第1版核定之負擔，後者定性為具形成效力之核定處分，均且具合法性，終為本院103年度判字第700號判決所確認，有該判決附卷為憑，而為既判力事項，當事人已不得於本件訴訟中為與此確定判決意旨相反之主張。原判決作成時，本院103年度判字第700號判決尚未作成，未能審酌於此，仍就上開各節為實體合法之論述，雖屬贅論，但其結論與本院前揭確定判決並無不合。上訴人於本案中仍以質疑主管機關對其發行計畫是否有修正變更之權限為據，指摘體委會100年12月20日函所示「辦理會員通路及本年度銷售目標為422億元」節之合法性，核係對原處分審查核定範疇有所誤解，且有悖於本院103年度判字第700號判決之既判力，以此指摘原判決就此部分之認定，為無理由。
㈣第查，原處分審查上訴人發行計畫第3版，決定「101年度銷
售目標仍列為422億元、限期恢復會員通路及回饋協商規劃，以及與經銷商協商回饋比例」，原判決均為合法之認定，茲再就細繹其內容而為論述：
1.關於101年度銷售目標仍列為422億元部分：體委會100年12月20日函就上訴人發行計畫第1版已作成「核列101年度銷售目標為422億元」之決定，經本院103年度判字第700號判決定性為形成處分，並肯認其合法確定。惟上訴人發行計畫第3版所列101年度銷售目標仍不及上開數額，無異於申請撤銷體委會100年12月20日函該部分處分，並作成新處分；而原處分就此重申「101年度銷售目標仍列為422億元」，乃於無情事變更之情狀下，基於體委會100年12月20日函該部分處分構成要件效力，而否准其申請，並無不合。原判決就確保發行運動彩券之公益目的，以及上訴人參與甄選所提發行企劃書財務規劃目標事證，實體論述原處分此部分之合法，致上訴人誤認原處分關於銷售目標之核列乃體委會101年12月20日函之重複裁處，雖有不當，但結論尚無不合。上訴人仍執詞指摘銷售目標之估算核定未審酌會員通路未開通等事由，乃為違法云云，牴觸本院103年度判字第700號判決既判力，為無理由。
2.關於限期恢復會員通路及回饋協商規劃部分：⑴運動彩券主管機關就發行機構年度發行計畫之核定具有
裁量權，業如前述。原處分就上訴人發行計畫第3版恢復會員通路及回饋協商規劃之檢送，予以核定，然為完成時程之附加，核屬負擔附款，促使處分之目的儘速達成，依行政程序法第93條、第94條規定，自非法所不許。
⑵原判決據此，並審查上訴人於101年5月8日所提出之發
行計畫第3版說明二載明「本行預計於收到貴會函復核備後2個月內，開始辦理會員投注運動彩券業務」等語，則原處分核定上訴人恢復會員通路及回饋協商規劃時程為2個月，並限期101年7月31日前辦理會員通路開通，已考量上訴人辦理相關事項所需時程，並無違法等節，洵無違誤。至於裁處時運動彩券發行條例第24條第1款乃就發行機構違反有關發行等規範所為之處罰規定，原處分說明四限期為開通會員通路及回饋規劃，引用上開規定，核為法律狀況之指示，促請上訴人如期完成，並非以上開法文作為負擔之依據至明。原判決無須以該規定作為審查上開負擔是否合法之標準，上訴人指摘原判決僅以行政程序法第94條關於附款之規定審查此負擔之合法性，而未審酌裁處時運動彩券發行條例第24條，乃有違法云云，對處分文義顯然有所誤解，不足為採。
3.關於與經銷商協商回饋金比例部分：⑴揆諸運動彩券發行條例第3條第2款關於發行機構之定義
，可知本條例所謂發行，係指辦理運動彩券之發行、銷售、促銷、賽事過程與其結果之公布、兌獎、管理及其他相關事項，回饋機制並未與焉。惟運動特種公益彩券管理辦法第10條及財政部徵求運動彩券發行機構公告事項一（十一）規定，上訴人如規劃以直接銷售通路銷售運動彩券，應研提對具有工作能力身心障礙者、原住民及低收入單親家庭之雇用計畫或回饋機制，並擬具相關作業管理要點報經主管機關同意後實施。基此，運動彩券之發行，回饋弱勢之機制並非必要事項，如何形成回饋機制以及回饋金之比例，原非發行計畫必要內容，與銷售目標直接涉及發行計畫核心不同。是以，主管機關就發行計畫中銷售目標之變更核定，乃就發行計畫內容直接為主處分之形成（本院103年度判字第700號判決意旨參照），而於發行計畫第3版關於會員通路之核定中，如何因應通路開發而形成回饋機制以及回饋比例之指示，則係附隨於核定發行計畫第3版此授益處分，而對上訴人所設之作為義務，核屬負擔處分。其合法與否，其審查除應循行政程序法上所揭示之比例原則、誠信原則外，其既屬行政處分附款之一種，並應審查其是否與主處分有正當關聯性，且不與主處分之目的有違。上訴人誤認原處分此部分直接涉及回饋金比例之指示，即認屬於形成之主處分，因指不應以附款合法性為其審查標準云云，並非可採。
⑵原判決依上訴人97年6月2日函、體委會97年8月5日函、
體委會98年3月3日召開「運動彩券發行機構虛擬（會員）通路銷售佣金收入回饋計畫」檢討座談會決議以及上訴人98年8月所提出「運動彩券虛擬（會員）通路銷售佣金收入回饋計畫檢討報告」等歷史文件；以及上訴人於99年11月未經被上訴人同意逕自停辦會員通路，迄101年5月8日始申請恢復等情狀，肯認原處分作成循往例由上訴人與經銷商協商回饋金比例，協商完成前，亦循未停辦會員通路前往例為回饋金比例之適法性，核與上訴人自行形成之回饋機制慣例相符。上訴人於提出本件回饋計畫前，未循往例與經銷商協商回饋金比例，逕行規劃，本就刻意忽略回饋機制中相關人士必要之意見彙集、討論、妥協等形成過程，以致主管機關無從檢驗回饋金比例之合理性，乃以過往協商結果代之，並促其重起新協商以建立回饋金比例，上訴人猶以欠缺正當形成過程之回饋計畫，指摘原判決未審酌舊協商結果後之情事變更，認定事實未依證據、違反證據法則云云，殊亦無據。
⑶原判決前揭就上開負擔處分之審查，嚴格言之，僅單就
「與經銷商協商回饋金比例，以及協商未果前，以過往之比例代之」此行政處分之合法與否而為檢討，並未從其作為主處分（發行計畫第3版核定）負擔是否合法而為論述。惟核，就上開原判決確定之事實，因應會員通路辦理所作成之回饋計畫，其計畫形成機制及回饋金比例之負擔指示，當然無悖於開辦會員通路此核定之意旨，且與該核定具有正當關聯性，亦至灼然，併此敘明。
原處分關於與經銷商協商回饋金比例部分，於法無違，原判決同此結論，雖略有疏漏，仍應維持。
㈤綜上，原判決以原處分及訴願決定均無違誤，因此駁回上
訴人求為被上訴人另作成不附負擔之發行計畫第3版核定處分以及回饋計畫核定處分之請求，洵屬合法。雖原判決理由論述，稍有未盡完備之處，但不影響判決之結果，仍應予維持。上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
八、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 10 月 28 日
最高行政法院第三庭
審判長法官 侯 東 昇
法官 林 樹 埔法官 江 幸 垠法官 沈 應 南法官 楊 得 君以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 105 年 10 月 28 日
書記官 吳 玫 瑩