最 高 行 政 法 院 判 決
105年度判字第568號上 訴 人 新北市政府工務局代 表 人 朱惕之訴訟代理人 陳啟聰被 上訴 人 黃亮熹訴訟代理人 邵華 律師上列當事人間建築師法事件，上訴人對於中華民國104年9月3日臺北高等行政法院103年度訴字第1783號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、緣被上訴人於民國96年6月30日以築佳國際工程有限公司（下稱築佳公司）代表人名義與業主張惠宜（現更名為張蓁琦）簽訂「房屋統包承攬興建合約書」，約定張蓁琦委託築佳公司於新北市○○區○○段○○小段38-1地號土地興建坐落於新北市○○區○○路0段0號等地上3層鋼筋混凝土構造建築物（下稱系爭房屋），上訴人核發系爭房屋100林使字第00215號使用執照，其起造人為張蓁琦，設計及監造人為被上訴人，承造人於97年11月28日由邑通營造有限公司（下稱邑通公司）變更為東竑營造有限公司（下稱東竑公司）。嗣上訴人103年2月27日北工建字第10303126621號函送之新北市建築師懲戒委員會103年3月3日北工(103)建懲字第006號決議書（下稱原處分），以被上訴人違反建築師法第25條第2款規定，依同法第46條第3款之規定，處停止執行業務2個月，被上訴人不服，申請覆審，經內政部建築師懲戒覆審委員會103年9月25日(103)建台懲字第107號覆審決議駁回，提起行政訴訟，經臺北高等行政法院103年度訴字第1783號判決（下稱原判決）撤銷覆審決議及原處分，上訴人不服，遂提起本件上訴。
二、被上訴人起訴主張：㈠被上訴人雖以築佳公司代表人名義與業主張蓁琦簽訂「房屋統包承攬興建合約書」及「合約增訂條款」，惟依營造業法第3條第2款規定，築佳公司非營造業，縱被上訴人以築佳公司負責人身分與業主張蓁琦簽約，亦不得據此認被上訴人有兼營營造業之事，違反建築師法第25條第2款規定。又依內政部101年9月21日內授營中字第1010808760號函釋，被上訴人是否有兼營營造業之情事，仍應就被上訴人是否有實際進行工程施作之具體事實，然相較築佳公司與東竑公司簽訂之「房屋承攬興建副約」，及築佳公司與業主張蓁琦簽訂之房屋統包承攬興建合約書，其中部分條款相同或類似，足證系爭營造工程之實際施工者為東竑公司。再者，被上訴人與業主張蓁琦於96年6月30日簽訂「房屋統包承攬興建合約書」，惟早在96年5月24日，築佳公司即已代替業主張蓁琦與邑通公司簽訂「工程承攬協議書」，此與實務上之統包慣例不一致，足證築佳公司僅係代替業主張蓁琦對外簽約之工具，非原處分認定之被上訴人與築佳公司統包系爭營造工程。另築佳公司並未因出面簽約而獲有商業習慣上「統包」差額利益，故本件確實與實務上之「統包」工程有別。㈡按建築師法第25條第2款、第45條第1項及第46條第3款規定，如非僅以建築師單純違反建築師公會章程等內部紀律規定為由，而係對於建築師違反建築師法第25條規定，經由主管機關依同法第47條、第49條所設置之建築師懲戒委員會及內政部建築師懲戒覆審委員會，依同法第45條第1項、第46條第3款所為之「懲戒」，核屬行政罰法第2條規定「違反行政法上義務」所為之「裁罰性不利處分」無疑，仍為行政罰法之規範範疇，而有該法之適用。本件被上訴人與業主張蓁琦於98年10月31日業已簽立「解約協議書」，依行政罰法第27條規定之3年裁罰時效，並自違反行政法上義務之行為終了時起算，應自98年10月31日起算3年即至101年10月31日止，是103年3月3日作成之原處分及嗣後作成之覆審決議，已逾行政罰法第27條3年裁罰時效之規定等語，求為判決撤銷覆審決議及原處分。
三、上訴人則以：㈠系爭房屋營造工程係由被上訴人與業主張蓁琦簽約後，再由被上訴人以業主張蓁琦之身分，轉包予東竑公司施作，東竑公司自屬被上訴人之履行輔助人，而仍為被上訴人所承攬施作。且參酌新北市營造業審議委員會102年10月14日新北市營懲字第1020030號決議書，理由及其法令依據第三項所載可知本件被上訴人所承攬系爭房屋興建工程確有違反建築師法第25條第2款「不得兼營營造業」之規定甚明。㈡依最高法院102年度台上字第1147號判決見解，顯係認以統包方式承攬工程之法律性質為承攬契約，其工作內容為設計、建造、製造、供應、交付、運載、安裝及測試、試運轉及功能保證、訓練及保固等事項。再者依最高法院95年度台上字第1722號判決顯認築佳公司係以統包方式承攬業主張蓁琦之房屋興建工程，嗣後再將工程施作之部分轉包由東竑公司承作。是築佳公司與東竑公司間之承攬契約係獨立存在，自不影響築佳公司與業主張蓁琦間之承攬關係。另依房屋統包承攬興建合約書第6條規定及證人張蓁琦之證詞，皆可證明，築佳公司確對業主張蓁琦負有建造房屋之義務。㈢觀諸內政部98年11月16日台內營字第0980200314號函及99年2月11日台內營字第0990026102號函（下稱內政部函釋）可知，因建築師之管理、懲戒有其特殊性存在，當無適用行政罰法第27條第1項所規定之裁處權時效規定。行政罰法所適用之範圍應不包含為維護內部秩序而制定之懲戒罰，故行政罰法第27條第1項所規定之裁處權時效規定，對於懲戒罰亦應無適用等語，資為抗辯，求為判決駁回被上訴人之訴。
四、原判決略以：㈠被上訴人於96年6月30日以築佳公司代表人名義與業主張蓁琦簽訂「房屋統包承攬興建合約書」，約定張蓁琦委託築佳公司於新北市○○區○○段○○小段38-1地號土地興建系爭房屋，觀諸該契約第2條、第3條及第5條約定（見原處分卷第64頁至第68頁）可知張蓁琦將系爭房屋新建工程委由築佳公司施作。嗣築佳公司於97年10月30日與東竑公司簽訂房屋承攬興建合約書、房屋承攬興建副約，約定由東竑公司承攬新北市○○區○○段○○小段38-1地號土地上住宅新建工程，工程單價以每坪新臺幣（下同）60,000元計價，有林口仁愛路一般零售業住宅新建工程合約書及房屋承攬興建副約在卷可稽（參原處分卷第54頁至第62頁）。可知系爭房屋新建工程，嗣後由築佳公司委由東竑公司施作。嗣於98年9月17日，張蓁琦與築佳公司簽訂合約增訂條款，觀諸該合約增訂條款第1點、第2點及第5點約定，可知東竑公司係以築佳公司工地執行代表地位同意依工程進度交屋及負責收尾完成。其後因築佳公司對於工程之執行力不足，任意停工、工地管理不善，張蓁琦乃於98年10月31日與築佳公司簽訂解約協議書（參原審卷第166頁至第167頁），合意解除雙方所簽訂之系爭房屋統包承攬契約。復徵之證人張蓁琦於原審準備程序時之證稱（參原審卷第64頁至第69頁），足證系爭房屋新建工程，張蓁琦係委由築佳公司施作，而非東竑公司施作，張蓁琦與邑通公司或東竑公司均未簽訂任何承攬契約。築佳公司代表人為被上訴人，被上訴人且為該公司之實際負責人，相關款項實際上亦由被上訴人經手收付，此為被上訴人所不爭，亦有該公司設立登記表在卷為憑（參覆審卷第148頁至第150頁），依被上訴人以築佳公司代表人名義分別與張蓁琦及東竑公司所簽訂上開契約觀之，被上訴人係依實際結算以施工完成權狀登記總坪數乘以平均單價62,200元作為雙方找補之依據及設計依據，向張蓁琦收取承攬報酬。然被上訴人再按工程單價以每坪60,000元計價，發包給東竑公司施作，顯見被上訴人係立於營造或主承攬人之地位發包（轉包）予東竑公司施作，其承攬範圍包含營繕工程，核屬營造業法第3條第1款之土木、建築工程及其相關業務之營繕工程定義，且被上訴人亦經由轉包結果，獲取每坪2,200元之利潤，足見築佳公司與張蓁琦、東竑公司間之承攬契約係個別獨立存在，縱築佳公司將系爭房屋興建工程之部分轉包予東竑公司承作，亦不影響築佳公司與業主張蓁琦間統包承攬契約之效力，即築佳公司仍負有建造房屋之義務，並不因其將該部分轉包而失其效力，是以被上訴人有兼營營造業之事實甚明，已違反建築師法第25條第2款規定。㈡觀諸本院100年度判字第557號判決、101年度判字第1094號判決、建築師法第16條、第17條、第18條第1款、第25條第2款、第45條第1項及第46條第3款可知，如非僅以建築師單純違反建築師公會章程等內部紀律規定為由，而係對於建築師違反前揭建築師法第25條第2款所課予之不得兼營營造業義務，經由主管機關依同法第47條、第49條所設置之建築師懲戒委員會依同法第45條第1項、第46條第3款所為之「懲戒」，核屬行政罰法第2條規定「違反行政法上義務」所為之「裁罰性不利處分」，是雖名為「懲戒處分」，惟實屬行政罰，仍為行政罰法之規範範疇，而有該法之適用。經查，被上訴人身為系爭房屋之建築師，依建築師法第16條至第18條之規定，本負有監造、估價、檢查、擬定施工契約、設計內容應能使營造業得以正確估價，按照施工，辦理監造時，並應監督營造業依設計圖說施工。是建築師與負責施工之營造業，權責分明，建築師負責監督營造業正確施工，如允許建築師兼營營造業，將混淆建築師之角色，亦有違建築師之職責。準此，建築師法第25條第2款乃明定建築師不得兼任或兼營營造業，如有違反自屬違反行政法上義務。本件原處分係以被上訴人違反建築師法第25條第2款規定為由，依同法第46條第3款規定處以「停止執行業務2個月」，核其懲戒之內容及目的係認定被上訴人違反行政法上義務所為之裁罰，而非以被上訴人違反建築師公會章程之規定等內部紀律為由予以懲戒，原處分並以被上訴人違反上開行政法上義務之情節，科以「停止執行業務2個月」之裁罰性處分，揆諸前揭本院判決意旨及規定，本件處分雖名為「懲戒」，惟仍屬行政罰。原處分自屬行政罰法第2條第1款限制或禁止行為之不利處分，自有行政罰法規定之適用。㈢原處分據以處罰被上訴人係以其違反建築師不得兼營營造業之規定，其主要依據係被上訴人以築佳公司名義向張蓁琦承攬興建系爭房屋，並與張蓁琦簽訂「房屋統包承攬興建合約書」等情為憑，然被上訴人已於98年10月31日以築佳公司代表人名義與張蓁琦簽訂解約協議書（見原審卷第166頁至第167頁），合意解除雙方所簽訂之系爭房屋統包承攬興建合約書，此亦為上訴人所不爭，另案築佳公司違反營造業法事件之內政部103年4月23日台內訴字第1030133292號訴願決定（案號：0000000000）亦同為肯認（見原處分卷第137頁至第143頁），足見被上訴人兼營營造業之行為至遲於98年10月31日已終了，依行政罰法第27條第2項規定，被上訴人違反建築師法上義務應受處罰之行為，上訴人應自被上訴人行為終了時即98年10月31日起算3年內行使裁處權，惟上訴人遲至103年3月3日始對被上訴人作成原處分，已逾越行政罰之裁處權時效，因將覆審決議及原處分均撤銷。
五、上訴主張略以：按本院103年度判字第517號判決可知，懲戒之內容及目的具有違反行政法上義務之制裁性質，應由其立法目的、淵源分別考量，判斷是否具有行政秩序罰性質而適用行政罰法。復按內政部函釋可知，倘建築師之懲戒須適用行政罰法第27條第1項裁處權時效之規定，無異架空建築師法對於建築師之監督、管理，而無從維持建築師內部之秩序。
六、本院按：㈠按「建築師不得兼任或兼營左列職業：……營造業、營造
業之主任技師或技師，或為營造業承攬工程之保證人。」、「建築師之懲戒處分如下：警告。申誡。停止執行業務二月以上二年以下。撤銷或廢止開業證書。」、「建築師違反本法者，依下列規定懲戒之：……違反第二十五條之規定者，應予停止執行業務，其不遵從而繼續執業者，應予廢止開業證書。……。」建築師法第25條第2款、第45條第1項及第46條第3款分別定有明文。前揭有關建築師不得兼營營造業或兼任營造業之主任技師或技師，或為營造業承攬工程之保證人等限制之立法目的，主要在於避免建築師因兼營上述業務，致生損害於委託人（即起造人）之權益，核其性質，乃屬維護公益目的之行政管制措施，此種對於特定職業人民工作權之限制，與建築師法立法目的相符，亦無違比例原則及必要性原則。
㈡次按，行政罰法第1條、第2條分別規定：「違反行政法上義
務而受罰鍰、沒入或其他種類行政罰之處罰時，適用本法。但其他法律有特別規定者，從其規定。」「本法所稱其他種類行政罰，指下列裁罰性之不利處分：限制或禁止行為之處分：限制或停止營業、吊扣證照……或其他限制或禁止為一定行為之處分。……」揆諸第1條之立法理由載明：「……依本條規定，本法所稱之行政罰，係指行政秩序罰而言，不包括『行政刑罰』及『執行罰』在內。至『懲戒罰』與『行政罰』之性質有別，懲戒罰著重於某一職業內部秩序之維護，故行政罰之規定非全然適用於懲戒罰，從而行政罰法應無納入懲戒罰之必要。另懲戒內容如兼具行政法上義務違反之制裁與內部秩序之維護目的，則是否具有行政秩序罰性質，而屬本法第二條之範疇，應由其立法目的、淵源等分別考量。……」可知，懲戒罰之作用固係著重於某一職業內部秩序之維護，與行政秩序罰（行政罰）在對於違反行政法義務者之制裁有別；惟如懲戒之內容及目的係因違反行政法上義務所為之制裁，仍屬於行政罰法第2條之裁罰性不利行政處分者，即應有行政罰法規定之適用。
㈢經查，本件被上訴人為築佳公司代表人，且為該公司之實際
負責人，其於96年6月30日以築佳公司代表人名義，與業主張蓁琦簽訂「房屋統包承攬興建合約書」，由張蓁琦以每坪平均單價62,200元委託築佳公司興建系爭房屋，嗣築佳公司另與東竑公司簽訂房屋承攬興建合約書、房屋承攬興建副約，由築佳公司以每坪60,000元委託東竑公司興建系爭房屋，而築佳公司因系爭房屋興建工程與張蓁琦及東竑公司間相關款項往來實際上則均由被上訴人經手收付。嗣因築佳公司對於工程之執行力不足，任意停工、工地管理不善，張蓁琦乃與築佳公司簽訂解約協議書以結束契約關係。綜觀上述過程，可知張蓁琦自始既係委由築佳公司施作系爭房屋新建工程，而非由東竑公司施作，張蓁琦與邑通公司或東竑公司間亦未簽訂任何承攬契約，顯見築佳公司係立於營造或主承攬人地位與張蓁琦簽約後再發包（轉包）予東竑公司施作。總體而言，築佳公司所承攬範圍顯然包含營繕工程部分，核屬營造業法第3條第1款之土木、建築工程及其相關業務之營繕工程定義，且築佳公司經由轉包結果，獲取每坪2,200元之利潤，足見築佳公司與張蓁琦、東竑公司間之承攬契約係各別獨立存在，縱築佳公司將系爭房屋興建工程之部分轉包予東竑公司承作，亦不影響築佳公司與業主張蓁琦間統包承攬契約之效力。上開事實乃原審調查證據資料認定之結果，並有卷內所附資料可相互勾稽，經核尚無違誤。是被上訴人既具有建築師執照，復身為築佳公司代表人，卻代表築佳公司與張蓁琦簽訂系爭承攬興建契約，雖其嗣將施作之工程部分轉包予東竑公司，惟實際上築佳公司仍為真正營造商，被上訴人身為系爭房屋興建工程之建築師，兼營營造業務，顯已違反建築師法第25條第2款規定。
㈣承前所述，本件被上訴人因已違反建築師法第25條第2款規
定，則上訴人依同法第46條第3款之規定，處被上訴人停止執行業務2個月之處分，尚非無據。惟原判決以被上訴人既已於98年10月31日以築佳公司代表人名義與張蓁琦簽訂解約協議書（見原審卷第166頁至第167頁），足見被上訴人違反建築師法之行為已於上開日期終了，依行政罰法第27條第2項規定，同法條第1項之裁處權時效，自應自被上訴人行為終了時即98年10月31日起算，於3年內即101年10月31日前行使裁處權，惟上訴人遲至103年3月3日始對被上訴人作成原處分，認上訴人所為處分已逾越行政罰之裁處權時效，因將覆審決議及原處分均撤銷。上訴人不服原判決，提起本件上訴，其上訴理由主要僅在於請求釐清建築師之懲戒是否須受行政罰法第27條第1項裁處權時效規定之拘束，認為倘須受拘束，則無異架空建築師法對於建築師之監督、管理云云。經查，建築師法第25條第2款明定建築師不得兼任或兼營營造業、營造業之主任技師或技師，或為營造業承攬工程之保證人；同法第46條第3款復規定建築師違反第25條之規定者，應予停止執行業務，其不遵從而繼續執業者，應予廢止開業證書；第45條第1項又規定：「建築師之懲戒處分如下：
……停止執行業務二月以上二年以下。……。」由是可知，主管機關對於違反建築師法第25條第2款規定兼營營造業之建築師，得依同法第46條規定加以「懲戒」，倘「懲戒」內容為停止執行業務者，其停止期間為2月以上、2年以下，而對於此種處罰，法條名之為「懲戒罰」。惟按，行政罰法第2條亦規定：「本法所稱其他種類行政罰，指下列裁罰性之不利處分：限制或禁止行為之處分：限制或停止營業、吊扣證照……或其他限制或禁止為一定行為之處分。……」換言之，對於違反行政法義務所施以之裁罰亦包含限制或停止營業之處分，據此推論，對於違反建築師法第25條規定，而依同法第46條第3款規定所施予之懲戒，性質上亦有可能具有行政罰之特性。而依前述行政罰法第1條之立法理由意旨，可知行政罰法所稱之行政罰，乃指行政秩序罰而言，不包括「行政刑罰」及「執行罰」在內；至「懲戒罰」與「行政罰」之性質有別，懲戒罰著重於某一職業內部秩序之維護，故行政罰之規定非全然適用於懲戒罰，從而行政罰法應無納入懲戒罰之必要；另懲戒內容如兼具行政法上義務違反之制裁與內部秩序之維護目的，則是否具有行政秩序罰性質，而屬行政罰法第2條之範疇，應由其立法目的、淵源等分別考量。是以，判斷對於行為人所施予之處罰究竟係「懲戒罰」抑或「行政罰」，得依據該處罰所針對之行為究竟係違反該特定職業內部秩序，抑或係公法上外部管理規範而定，倘係前者，則其性質應屬懲戒罰，倘屬後者，則其性質上當屬於行政罰，即有行政罰法有關裁處權時效規定之適用。本件上訴人對被上訴人處以停止執行業務2個月處分（即原處分），係以被上訴人違反建築師法第25條第2款規定為由，核其行為態樣，顯與本款制定之目的在於避免建築師因兼營上述業務，致生損害於委託人（即起造人）權益有違，性質上乃屬行政法義務之違反，非僅係違反建築師公會內部秩序之行為，是本件上訴人原處分所據以處罰之建築師法第46條規定雖名為「懲戒」，惟就其所處罰之行為性質以觀，應屬行政罰，參酌前揭說明，其裁處權自仍應受行政罰法第27條第1項規範，而有3年之限制。是本件被上訴人既已於98年10月31日以築佳公司代表人名義與張蓁琦簽訂解約協議書，且無其他確切證據證明被上訴人仍有其他兼營營造業之行為，足見被上訴人違反建築師法之行為已於上開日期終了，依行政罰法第27條第2項規定，同法條第1項之裁處權時效，即應自被上訴人行為終了時即98年10月31日起算，於3年內即101年10月31日前行使裁處權，惟上訴人遲至103年3月3日始對被上訴人作成原處分，顯已逾越行政罰之裁處權時效，原處分自有違誤，上訴人此部分指摘，即非有據。
㈤至上訴人所稱倘建築師之懲戒須適用行政罰法第27條第1項
裁處權時效之規定，無異架空建築師法對於建築師之監督、管理，而無從維持建築師內部之秩序一節，顯屬多慮之詞。蓋主管機關對於不法行為之行為人所為之處罰，倘其處罰之行為性質上係違反特定職業內部秩序，則對該行為之處罰處分性質上即非行政罰，自無適用行政罰法第27條第1項規定餘地，當然亦無架空建築師法對於建築師之監督、管理，進而無從維持建築師內部秩序之疑慮。
七、從而，原審以原處分對被上訴人之裁罰，業已逾越行政罰法第27條第1項之時效，於法未合，覆審決議未予撤銷，亦有違誤為由，撤銷覆審決議及原處分，依上說明，應無違誤。上訴人上訴論旨，就原審已經審酌之事項再為主張，指摘原判決違背法令，求予廢棄改判，自無理由，應予駁回。
八、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 11 月 3 日
最高行政法院第一庭
審判長法官 劉 鑫 楨
法官 胡 方 新法官 程 怡 怡法官 張 國 勳法官 汪 漢 卿以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 105 年 11 月 3 日
書記官 莊 子 誼