最 高 行 政 法 院 判 決
105年度判字第573號上 訴 人（即原審原告）
黃胤鴒訴訟代理人 黃俊嘉 律師
孫安妮 律師蕭偉松 律師上 訴 人（即原審被告）
高雄市政府代 表 人 陳菊訴訟代理人 王怡雯 律師上列當事人間區域計畫法事件，上訴人各對於中華民國105年4月28日高雄高等行政法院104年度訴字第197號判決不利部分，提起上訴，本院判決如下：
主 文兩造上訴均駁回。
上訴審訴訟費用由兩造各自負擔。
理 由
一、緣上訴人黃胤鴒（即原審原告，下稱原審原告）所有坐落高雄市○○區○○段（下稱○○段000000000000000000000號等4筆土地（重測前為圓潭子段655、655-6、655-7、655-10地號，下合稱系爭土地），均屬非都市土地特定農業區農牧用地，前因遭盜濫採土石遺留坑洞而遭上訴人高雄市政府（即原審被告，下稱原審被告）列管。原審原告為回填坑洞而在系爭土地堆置轉爐石級配料，前經高雄市政府農業局（下稱農業局）會同臺灣高雄地方法院檢察署於民國102年11月20日現地會勘後，以102年11月22日高市農務字第10233237100號函請高雄市政府地政局（下稱地政局）就系爭土地回填堆置與農業經營無關之轉爐石級配料部分依權責卓處。嗣高雄市旗山區公所（下稱旗山區公所）於102年12月2日赴現地勘查後，向原審被告函報系爭土地上堆置回填轉爐石級配料等情，原審被告審認原審原告於系爭土地回填轉爐石級配料，非屬農牧用地之容許使用項目，違反區域計畫法第15條第1項規定，遂依同法第21條第1項規定，以103年12月9日高市府地用字第10333845200號違反區域計畫法案件裁處書（下稱原處分）裁處原審原告新臺幣（下同）30萬元罰鍰，並限期於104年3月20日前移除回填之轉爐石級配料。原審原告不服，提起訴願，遭決定駁回，提起行政訴訟，經高雄高等行政法院104年度訴字第197號判決訴願決定及原處分關於罰鍰部分均撤銷；原審原告其餘之訴駁回。原審原告及原審被告均表不服，遂各對其不利部分，提起上訴。
二、本件原審原告主張︰原審原告自102年5月間起購買轉爐石級配料回填系爭土地及坐落大林段1080、1081、1082、1083、1084地號等5筆土地（重測前為圓潭子段655-5、655-15、655-16、655-17、655-18地號，下合稱前案5筆土地）等共9筆土地（下稱全部9筆土地），作為設置太陽光電發電設備裝置之用。原審原告於全部9筆土地回填轉爐石級配料行為，除遭原審被告裁罰外，另遭檢察官提起公訴，業經臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）103年度訴字第789號、104年度訴字第135號違反廢棄物清理法案件（下稱系爭刑事案件）判處徒刑併科罰金。依行政罰法第26條第1項規定，顯係一行為觸犯刑事法及行政罰法，應僅接受刑事處罰，則原處分關於罰鍰部分，自屬違誤。又原審原告於全部9筆土地回填轉爐石級配料，本件刑事案件既認屬刑法上之一行為，則亦屬行政法上單一繼續行為，詎原審被告分拆為系爭土地及前案5筆土地之二行為，法理上顯然有誤，顯有違一事不二罰原則。另原審原告購買系爭土地之目的，係作為設置太陽光電發電設備裝置之用，亦申請經濟部許可，故以轉爐石級配料回填整地，而轉爐石級配料，在國外如日本之再利用用途，亦包含肥料或土壤改良用，其使用並無違反區域計畫法第15條第1項土地使用管制規定。又系爭土地自102年11月起至104年3月止，即經高雄市政府環境保護局（下稱環保局）檢測土壤及地下水均無異常，原審被告僅以臆測推斷回填恐有污染環境之虞，作為裁罰最高額罰鍰之理由，顯有違行政程序法第36條規定及有裁量濫用、違反比例原則之違誤。再者，原審被告作成原處分時，原審原告已非系爭土地之所有權人，亦非使用人，對系爭土地已無事實之支配管領力，參諸本院103年度判字第259號判決意旨，原審被告命原審原告限期移除回填之轉爐石級配料，顯有無履行可能之瑕疵存在云云。為此，求為判決訴願決定及原處分均撤銷。
三、原審被告則以︰以原審原告為代表人之旗揚國際開發有限公司雖取得經濟部99年11月30日太陽光電發電設備許可函，惟迄今未完成該函規定之事項，況該函認定之場址為前案5筆土地，並非系爭土地。又系爭土地現況為回填堆置與農業經營無關之轉爐石級配料，確未依照有關農牧用地容許使用項目作農作使用，違反區域計畫法第15條第1項規定。且轉爐石級配料非屬經濟部「陸上盜濫採土石坑洞善後處理計畫」所允許之回填物及種類，經濟部102年4月15日經授務字第10220107560號函（下稱經濟部102年4月15日函釋）亦說明轉爐石級配料不得作為農業用地之盜濫採土石遺留坑洞回填物，原審原告竟以轉爐石級配料作為回填材料，且回填面積、數量甚鉅，違規情節重大，爰裁處最高額度罰鍰。另前案5筆土地與系爭土地雖屬相鄰土地，但受理違規案件之依據、來源及時間不同，非屬一行為，無重複裁處而違反一行為不二罰之問題。再者，行政罰係處罰行為人為原則，原審原告係回填轉爐石級配料之實際行為人，負有清除系爭土地轉爐石級配料之責任，不因事後移轉土地所有權而免除其清除責任云云，資為抗辯，求為判決駁回上訴人之訴。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：㈠按區域計畫法第15條第1項、第21條、103年12月31日修正發布前之（下稱行為時非都市土地使用管制規則）第1條及第6條第1項前段、第3項及其附表1及農業用地作農業使用認定及核發證明辦法第5條規定，可知於農牧用地上堆置回填與從事農業無關之物品，核屬違反土地使用管制規定之行為，主管機關即得依區域計畫法第21條第1項規定，對違反法規制使用土地者，裁處罰鍰，並得令其限期改善。㈡經查，原審原告於系爭土地上堆置回填轉爐石級配料，而轉爐石級配料不適合植物根系之生長，不得作為農業用地之盜濫採土石遺留坑洞回填物，有經濟部102年4月15日函釋可參，且農業局亦認農地尚未移除回填轉爐石級配料前，仍非屬農業使用之範疇，足信在特定農業區農牧用地上之堆置回填物，宜與原用地相近性質之土壤，始能確保優良農地之永續活用，原審原告回填轉爐石級配料，已使系爭土地不適於農業生產環境，顯非做農作使用，已有違反農牧用地之使用管制規定。原審原告另主張於系爭土地上堆置轉爐石級配料，係為供將來設置太陽光電發電設備之用云云。惟依上開管制規則第6條第3項附表1之許可使用細目規定，農牧用地雖可作為設置再生能源發電設施使用，然需先經有關機關之許可，而原審原告迄未取得許可，自不能供作再生能源發電設施使用，其此部分主張，洵屬無據。是原審原告於系爭土地堆置回填轉爐石級配料之行為，已違反區域計畫法第15條第1項規定之土地使用管制。原審被告依法自得依區域計畫法第21條第1項規定，對原審原告裁處罰鍰，並得限期命其移除回填之轉爐石級配料。㈢按行政機關倘已介入規制而區隔為一次違規行為，則已發生切斷繼續性違規行為單一性之效力，行為人於接獲處分書後所為之違規行為，顯係主觀上另行起意之違規行為，自應重新評價。經查，原審原告於前案5筆土地堆置回填轉爐石級配料之行為，前經原審被告以其違反區域計畫法第15條第1項規定，依同法第21條第1項規定，於102年9月18日裁處6萬元罰鍰並限期恢復原狀或作依法容許使用項目之使用，因原審原告未提起行政爭訟而告確定在案。復因屆期未改善，遭原審被告於103年11月27日再次裁處罰鍰30萬元。再參諸證人即旗山區公所查報員王元良之證稱、高雄市政府經濟發展局103年2月7日系爭土地勘查照片及環保局103年2月11日系爭土地其中大林段1066地號等土地稽查時所填製之稽查記錄工作單，足以認定原審原告就前案5筆土地所為之違規行為，在102年9月18日遭原審被告裁處後，原審原告於相鄰之系爭土地上，另有繼續發生之堆置回填轉爐石級配料行為。則原審原告於收受前案5筆土地之裁處書後，仍決意繼續其堆置回填轉爐石配料，顯係另行起意之違規行為，自應切斷為二個違規行為而分別評價，故原審原告主張兩者係法律上一行為云云，尚無可採。㈣按行政罰法第26條第1項及第2項、第2條規定，可知罰鍰處分非屬行政罰法第2條所指其他種類行政罰，自無同法第26條第1項後段規定得與刑罰處分一併裁處之適用。次按行政罰法第32條第1項、第2項規定，可知一行為同時觸犯刑事法律及違反行政法上義務規定者，行政機關得否裁處與刑罰相類之罰鍰，端視該行為之刑事訴追或審判程序終局結果而定，亦即於刑事訴訟判決確定前，無從判斷是否符合行政罰法第26條第2項情形，行政機關自不得逕予裁處罰鍰。本件原審原告與訴外人戴文慶共同基於非法提供土地回填廢棄物，及非法從事清除、處理廢棄物之單一集合犯意聯絡，於102年間迄於103年6月間，僱用司機將購自中聯資源股份有限公司（下稱中聯公司）之轉爐石載往系爭土地上堆置，再行僱工操作機具將轉爐石傾倒於系爭土地及前案5筆土地之坑漥處，復以標購得來之土石覆其上，累計回填997,947.84噸一般事業廢棄物轉爐石之犯罪事實，業經檢察官提起公訴，由高雄地院103年度訴字第789號、104年度訴字第135號違反廢棄物清理法案件，核認原審原告所為係犯廢棄物清理法第46條第3款、第4款之罪，並依刑法第55條規定，從情節較重之廢棄物清理法第46條第4款之非法清理廢棄物罪處斷，判處有期徒刑併科罰金。是原處分認定原審原告違反區域計畫法第15條第1項行政法上義務之行為，經核與上開刑事判決評價之犯罪行為係屬同一行為。而該刑事案件仍在上訴程序中，尚未確定，是原審被告於刑事判決確定前，逕依區域計畫法第21條第1項規定，以原處分裁處原審原告罰鍰，即有違一事不二罰原則及違反行政罰法第26條第2項規定之違誤，應予撤銷。㈤按區域計畫法第21條第1項後段規定之限期改善處分，性質上核屬預防性不利處分，而非裁罰性不利處分，並無行政罰法第26條規定之適用。經查，關於前案5筆土地之違規行為，原審被告限期命恢復原狀或依法作容許項目之使用，惟原審原告迄未移除，且原處分僅命移除轉爐石級配料，不包括再回填農業用土壤，倘委由專業廢棄物清除公司，則於3個月內尚非完全不能實現。從而，原審被告審酌本件違章行為所生危害之繼續狀態，有盡速移除轉爐石級配料以保護農地環境之必要、客觀上尚非不可能於短期內實現、原審原告並無積極改善意願、原審原告為行為時之系爭土地所有人之資力情形各等情，以原處分命原審原告於104年3月20日前移除轉爐石級配料，給予逾3個月履行期間，所為裁量尚無權力濫用或違反比例原則。原審原告雖主張原處分作成前，早將系爭土地所有權移轉他人，已無事實上管領能力，不能擅自移除轉爐石級配料云云。惟依區域計畫法第21條第1項規定，違反區域計畫法第15條第1項之土地使用管制規定而應負責之行政責任義務人，包括行為責任人及狀態責任人，而主管機關選擇行政責任義務人並無優先次序，然應合比例原則下，選擇有利達成管制目的之對象。經查，原審原告於系爭土地上堆置回填轉爐石級配料之行為期間，亦同時為系爭土地所有人，除應負行為人責任外，於轉讓系爭土地與他人前，亦應負狀態責任。再衡諸原審原告係違規行為人，理應負擔最終責任，不因嗣後轉讓系爭土地由他人繼受狀態責任而卸免之。況原處分命移除回填之轉爐石級配料，對原審原告尚非客觀上不能實現，且移除後恢復合法土地使用狀態，就嗣後取得系爭土地之所有權人而言，將可卸免因繼受而承擔之狀態責任，衡情不可能反對原審原告履行其義務。故原處分課予移除轉爐石級配料之義務，既非不能實現，亦無裁量怠惰或違反比例原則，原審原告此部分主張，並無可採。綜上，原審被告以原處分命原審原告應於104年3月20日前移除回填之轉爐石級配料部分，並無違誤，此部分訴願決定予以維持，亦無不合，原審原告訴請撤銷，為無理由；至原處分對原審原告裁處30萬元罰鍰部分，則有違反行政罰法第26條第2項規定之違法，此部分訴願決定予以維持，即有違誤，爰判決原審原告一部勝訴，一部敗訴。
五、原審原告上訴理由略謂：㈠本件原處分就行政法上一行為，拆分為2個處分而分別裁處原審原告，本即有違一行為不二罰之疑慮。且依本院103年度判字第259號判決意旨，對土地具有事實上管領力，其判別標準係能否有效為停止使用之給付。本件原審原告於原處分裁處時，已非系爭土地之所有權人，亦無與後手有租賃或使用等法律關係，其對系爭土地已無事實之支配管領力，無法為有效停止使用之給付。是原審被告命回復原狀之處分顯有瑕疵，應予撤銷。原判決遽為不採上開本院判決意旨，實有適用法則不當及不適用法則之違誤，並有理由不備之違法云云。㈡原判決所持認定本案轉爐石不適於回填於農地、故回填非屬作農業使用之推論，係基於經濟部102年4月15日函釋。而該函釋之作成欠缺實證，僅憑財團法人成功大學研究發展基金會執行之「中龍公司轉爐石長期環境溶出特性之研究」之成果報告任意摘取章節、恣意詮釋而為，而該實驗結果證實轉爐石物化性十分穩定，為無毒、無害且具長期穩定性與環境相容性之資源材料。上開經濟部函釋存有重大瑕疵。又經濟部102年4月15日函釋係依據「陸上盜濫採土石坑洞善後處理計畫」所為之解釋，惟該計畫適用之法規皆對於採取後之坑洞如何回填並無規範，尚不足作為該計畫之授權依據，是該計畫作為職權命令違反法律保留原則，經濟部102年4月15日函釋依據違憲之「陸上盜濫採土石坑洞善後處理計畫」作成，於效力上同屬違憲。是以，經濟部102年4月15日函釋存在事實上及法律上重大瑕疵，原判決未予查明即逕予適用，顯有未予調查證據之違誤。㈢原審原告以轉爐石回填農地坑洞，係藉由轉爐石之特性以使系爭土地先予初步填平回復地利，而屬農業使用之前階段行為，且由原審原告已覓得優良土石方乙節，亦可見其確係朝向回復農地利用之目標執行整地計畫，可謂原審原告回填轉爐石之行為恰為作農業使用。詎原判決對上情未予審酌，逕謂上訴人所為違反區域計畫法，顯有判決適用法規不當之違背法令。㈣因經濟部102年4月15日函釋欠缺科學基礎支持，為此，前行政院長江宜樺曾於103年8月14日「工業團體負責人與政府首長座談會」指示應由專家判斷，以釐清爐渣等對農作物及環境究竟有無危害，惟就由臺灣鋼鐵工業同業公會研擬之「轉爐石及脫硫渣回填陸上盜濫採土石坑洞試驗計畫」遲未獲主管機關積極回應，中聯公司乃委請學者專家進行「以轉爐石及脫硫渣復育土石坑對植生之影響」研究，該實驗結論足證轉爐石上覆土種植植物，仍適合植物根系之生長，且所種植之作物並未殘留重金屬，且轉爐石對於其上覆土之pH值及重金屬含量亦無影響，是將坑洞回填轉爐石後覆以土壤之土地，確實可續供農業使用。迺原判決未予調查明辨，逕採經濟部102年4月15日函釋作為認定農地不得回填轉爐石之依據，其事實認定顯有違誤。㈤系爭土地所回填之轉爐石是否係農業使用，為本件爭執所在。原判決對於原審原告於原審所提出足以證實轉爐石確實得使用於農業等證據並未實質審酌，如原證5盜濫採土石之坑洞所允許之回填物本即不限於天然土石，且於坑洞回填物之上覆土150公分以上即得作為農業使用、原證6日本應用轉爐石於農業方面之資料及原證7轉爐石作為產品之環保標章使用證書及轉爐石級配料之相關檢測報告等，顯有未調查轉爐石是否確實造成影響系爭土地而無法作為農業使用之違誤，更係誤用區域計畫法第15條第1項及其施行細則之規定，顯有判決適用法規不當之違背法令。㈥系爭土地經以轉爐石回填並覆以土石後，現況已回復正常土地樣貌可為利用，經將野生香蕉樹、現地栽種蔬菜送往檢驗機構，均證實所種植之作物未殘留重金屬，且就今年8月採收之蔬菜，更經大仁科技大學及屏東科技大學研究團隊作成「轉爐石復育土石坑場址作物栽培試驗期末報告」，足證經轉爐石上覆土種植植物，不僅仍適合植物根系生長，種植植物更無毒無害，原處分與訴願決定所稱恐有污染環境之虞，顯非事實云云。
六、原審被告上訴理由略謂：㈠依行政罰法第1條規定，區域計畫法應係行政罰法之特別法，就違反區域計畫法之違規行為同時有行政罰與刑事罰之規定，且無如行政罰法第26條第1項、第2項刑罰優先之規定，基於特別法優於普通法之原則，自應優先適用區域計畫法之規定，行政機關依該法第21條規定裁處罰鍰，應無待刑事判決之結果，可併處行政罰。原判決未審酌區域計畫法特別法之地位，逕予適用行政罰法第26條第1項、第2項，認定上訴人之罰鍰處分違背行政罰法之規定，有判決適用法規不當之違誤。㈡原判決認定原審原告就本案之違規行為，係在前次違規行為遭裁處罰鍰後，另行起意之行為。該前後二次行為雖各自獨立，然行為內涵及行為人均相同，原審被告就後行為(即本案違規行為)復予處罰，實兼具秩序罰與執行罰效果之處分，不僅就違規行為處罰，亦同有督促行為人儘速履行清除義務之內涵存在，即不能認屬行政罰法第26條第1項、第2項規範之單純秩序罰。故原處分罰鍰部分，應不受行政罰法第26條第1項、第2項之拘束，而可與刑事處罰併存，並無刑事處罰優先適用之情形。是原判決認原審被告依區域計畫法第21條規定裁處原審原告罰鍰，違反行政罰法第26條第1項、第2項規定，容有判決適用法規不當之違法云云。
七、本院查：
甲、關於原審原告上訴部分：
（一）按「為促進土地及天然資源之保育利用，人口及產業活動之合理分布，以加速並健全經濟發展，改善生活環境，增進公共福利，特制定本法。」「區域計畫公告實施後，不屬第11條之非都市土地，應由有關直轄市或縣（市）政府，按照非都市土地分區使用計畫，製定非都市土地使用分區圖，並編定各種使用地，報經上級主管機關核備後，實施管制。……。」、「（第1項）違反第15條第1項之管制使用土地者，由該管直轄市、縣（市）政府處新台幣6萬元以上30萬元以下罰鍰，並得限期令其變更使用、停止使用或拆除其地上物恢復原狀。（第2項）前項情形經限期變更使用、停止使用或拆除地上物恢復原狀而不遵從者，得按次處罰，並停止供水、供電、封閉、強制拆除或採取其他恢復原狀之措施，其費用由土地或地上物所有人、使用人或管理人負擔。」分別為區域計畫法第1條、第15條第1項及第21條第1項、第2項所明定。次按「非都市土地經劃定使用分區並編定使用地類別，應依其容許使用之項目及許可使用細目使用。」、「各種使用地容許使用項目、許可使用細目及其附帶條件如附表1。」為區域計畫法第15條第1項授權訂定之行為時非都市土地使用管制規則第6條第1項前段、第3項所規定。又依上開管制規則第6條第3項附表1「各種使用地容許使用項目及許可使用細目表」規定：「使用地類別：五、農牧用地：容許使用項目：
……（七）採取土石：1.土石採取（需經目的事業主管機關、使用地主管機關及有關機關許可使用細目，附帶條件：一、本款各目不得位於全國區域計畫規定之沿海自然保護區。二、事業計畫使用面積不得超過2公頃）……。(十三)再生能源相關設施：1.再生能源發電設施（需經目的事業主管機關、使用地主管機關及有關機關許可使用細目，附帶條件：限於風力發電及太陽光電發電設施點狀使用，點狀使用面積不得超過6百60平方公尺）」。準此，在農牧用地採取土石或再生能源發電設施之設置，均需經申請許可，且有面積限制，並非屬免經申請許可使用之範圍，而僅係有條件容許為上開使用。因此，農牧用地未合法取得許可，所為土石採取，或為再生能源發電設施之設置，或為與農牧用地容許使用不相容之前置措施，均屬違反區域計畫法第15條第1項之管制。再者，農牧用地指供農牧生產及其設施使用者，為區域計畫法施行細則第13條第1項第5款之規定，則區域計畫法第21條所稱「恢復原狀」，自係指回復作為農牧用地使用之適合狀態而言。換言之，以回填作為農牧用地「恢復原狀」之手段時，並非用以回填之物未達污染之管制標準，不發生「土壤污染」、「地下水污染」為已足，尚須「恢復原狀」之結果，能使該農牧用地能回復至與違反管制行為發生前相近之狀態，始為相當。因此，縱轉爐石埋藏於地下毒性溶出實驗結果，重金屬溶出濃度低於有害認定標準，而未達土壤污染管制標準，及地下水污染管制標準時，僅生回填轉爐石級配料之行為人、土地管理人及其所有權人無須負土壤及地下水污染整治法所課之義務與責任，尚難即認以轉爐石級配料回填農業用地之盜濫採土石遺留坑洞，為合法且適當之「恢復原狀」行為。
（二）次按經濟部102年4月15日函釋，略以：一般農業區農牧用地遭盜採土石，其回填物宜應為原用地相近性質之土壤，以避免環境之污染與破壞，轉爐石級配料之PH值高達12.4，即使是半動態反應平衡試驗，亦顯示土層之PH值雖隨土深度逐漸降低，但在深僅130cm處之PH值仍高達9.2，顯示全土層均不適合植物根系之生長，為確保永續農業生產環境，避免地下水或鄰近土層土壤遭受污染，轉爐石級配料不得作為農業用地之盜濫採土石遺留坑洞回填物。該函係經濟部對於轉爐石級配料是否得作為農業用地之盜濫採土石遺留坑洞回填物，為協助下級機關認定事實，依職權所作成，核其內容，與依區域計畫法第15條第1項規定對農牧用地所為之管制，及同法第21條所稱「恢復原狀」之規範意旨，並無牴觸，自得援引作為於農牧用地是否得以轉爐石級配料回填之依據，不因經濟部102年4月15日函說明二有「查『陸上盜濫採土石坑洞善後處理計畫』伍-三-（五）-1-（1）回填物來源及種類之規定：『行為人或義務人得委由民間專業機構……」，而「陸上盜濫採土石坑洞善後處理計畫」，未對於採取後之坑洞應如何回填有明文規定，而生影響，原審原告指原判決援引上開函釋，作為判決論述之依據，有違反法律保留等之違背法令情事，尚難認屬有據。
（三）系爭土地屬非都市土地特定農業區農牧用地，因遭盜濫採土石遺留坑洞，而由原審被告列管，原審原告為回填坑洞在系爭土地堆置轉爐石級配料；又轉爐石級配料之PH值高達12.4，即使是半動態反應平衡試驗，亦顯示土層之PH值雖隨土深度逐漸降低，但在深僅130cm處之PH值仍高達9.2等事實，為原審所認定之事實。原審為此事實之認定，並無不依證據；或認定事實與經驗、論理法則相違背情事。
原判決基於上開事實，採經濟部102年4月15日函釋對於轉爐石級配料，不得作為農業用地之盜濫採土石遺留坑洞回填物之見解，認系爭土地未移除回填轉爐石級配料前，使系爭土地不適於農業生產環境，已違反農牧用地之使用管制規定，揆諸前開說明，尚無不合。
（四）至原審原告以陸上盜濫土石坑洞善後處理計畫第伍實施內容第（五）回填作業方法、1.回填物來源及種類（2）：
「回填土地計畫作農業使用者，表層以可耕作且無污染之土壤回填150公分以上，不得伴存有土棲性病蟲源，並應特別注意土壤水份含量，作為水田使用者，應回填可耕作土壤至少50公分以上，次層……」可知，倘欲回填土地計畫「作農業使用者」，表層應以可耕作且無污染之土壤回填150公分以上。系爭土地原審原告買受時，並非規劃作農業使用，係欲向經濟部申請設置太陽光電發電設備總裝置之用，縱係欲作農業使用，其回填土壤亦僅要求可耕作且無污染之土壤，轉爐石級配料在國外如日本之廠外再利用，亦包含肥料或土壤改良用，主張以轉爐石級配料作為回填土壤，並不違背上開規定一節。查日本鋼鐵業製程產出高爐石101年再利用統計表，所載廠外再利用用途固有
0.95%係作「肥料或土壤改良用」，然作肥料或土壤改良用，係以小比例之高爐石加入使用於土壤中，本件原審原告以轉爐石級配料大量回填之情形顯不相同，尚難以日本有使用鋼鐵業製程產出高爐石為「肥料或土壤改良用」，作為引證其回填轉爐石級配料於農牧用地，仍可續供農業使用，並無違反農牧用地容許使用管制之依據。此外，系爭土地係因遭盜濫採土石遺留坑洞，原審原告予以回填是否規劃作設置太陽光電發電設備使用，並影響其得否以轉爐石級配料作為回填之認定。又轉爐石級配料既因上開原因不得作為回填物，原審原告是否於其上另回填150公分之土壤，並不影響本件之判斷。因此，原審原告以轉爐石級配料回填農地坑洞，係系爭土地初步填平作農業使用之前階段行為，且原審原告已覓得優良土方，可見其確係朝回復農地利用之目標執行整地計畫，原審原告回填轉爐石之行為係為作農業使用，認原判決對上情未予審酌，有適用法規不當之違背法令，即難以採取。
（五）對於違反同法第15條第1項之行為人，得為處罰外，並得限期令其變更使用、停止使用或拆除其地上物恢復原狀，為區域計畫法第21條第1項所明定，且該條項，並無命土地所有權人為恢復原狀之規定。依此，主管機關為達土地使用管制之目的，除客觀上行為人無為恢復原狀之可能外，限期令行為人變更使用、停止使用或拆除其地上物恢復原狀，於法即難謂有不合。原判決以原處分僅命移除轉爐石級配料，不包括再回填農業用土壤，倘委由專業廢棄物清除公司，則於3個月內尚非完全不能實現，認原處分命原審原告於104年3月20日前移除轉爐石級配料，給予逾3個月履行期間，所為裁量尚無權力濫用或違反比例原則。
經核，亦無不合。再者，原判決並就原審原告以原處分作成前，早將系爭土地所有權移轉他人，已無事實上管領能力，不能擅自移除轉爐石級配料之主張，何以不足採之理由，於判決中詳為指駁，所為之論述，核與經驗法則及論理法則相符，而原審原告亦未提出有利證據與說理，以證明其無依原處分為系爭土地上轉爐石級配料移除之可能，提起上訴，仍以前詞，再事爭執，自難認為有理由。此外，本院103年度判字第259號判決，係以行為人違反都市計畫法第79條第1項規定所作成，該條關於處罰對象之規定，與本件所涉區域計畫法第21條規定不同，且二者之事實互異，自難持本院於103年度判字第259號判決所表示之法律意見，為本件對原審原告有利之論述依據。
乙、關於原審被告上訴部分：
（一）按「（第1項）一行為同時觸犯刑事法律及違反行政法上義務規定者，依刑事法律處罰之。但其行為應處以其他種類行政罰或得沒入之物而未經法院宣告沒收者，亦得裁處之。（第2項）前項行為如經不起訴處分、緩起訴處分確定或為無罪、免訴、不受理、不付審理、不付保護處分、免刑、緩刑之裁判確定者，得依違反行政法上義務規定裁處之。」為行政罰法第26條第1項、第2項所規定。上開規定揭示行政罰與刑罰適用一行為不二罰原則及其具體內涵。且該規定係以「一行為同時觸犯刑事法律及違反行政法上義務規定」為要件，其重點在於「一行為」符合犯罪構成要件與行政罰構成要件時，使行政罰成為刑罰之補充，只要該行為之全部或一部構成犯罪行為之全部或一部，即有刑罰優先原則之適用。次按行政罰法之立法目的，在於制定共通適用於各類行政罰之統一性、綜合性法典，期使行政罰之解釋與適用有一定之原則與準繩。為明確其適用範圍，爰於首條明定，限於違反行政法上義務而受罰鍰、沒入或其他種類行政罰之處罰時，始有本法之適用。依本條規定，本法所稱之行政罰，係指行政秩序罰而言，不包括「行政刑罰」及「執行罰」在內（行政罰法第1條立法理由參照）。準此，違反區域計畫法第15條第1項之土地管制使用土地者，依該法第21條第1項前段規定，所處罰鍰，係違反行政法上義務而受罰鍰，屬行政秩序罰，有行政罰法規定之適用。又區域計畫法第21條第1項後段限期令變更使用、停止使用或拆除其地上物恢復原狀規定，與同條項前段之秩序罰得分別適用，二者間，並無相互依存之關係；且該條第2項連續處罰鍰規定，及同法第22條行政刑罰規定，均未以行為人經依區域計畫法第21條第1項前段裁處罰鍰為條件。自難將區域計畫法第21條第1項、第2項及同法第22條規定為合併觀察，而認此等規定，為行政罰法第1條所指「其他法律有特別規定」，而排除行政罰法之適用。
（二）再者，行為人違反區域計畫法第15條第1項之管制使用土地，經主管機關依同法第21條第1項前段處以罰鍰後，倘行為人於同一土地上，另有違反區域計畫法第15條第1項之管制使用土地之行為，或係於不同之土地上有違反區域計畫法第15條第1項之管制使用土地之情形，均屬另一行為，主管機關得依區域計畫法第21條第1項前段規定對行為人裁處罰鍰，此並不違反一行為不二罰規定，且所為之罰鍰處分，均屬秩序罰，非執行罰，而有行政罰法第26條第1項、第2項規定之適用。原審原告在前案5筆土地回填堆置轉爐石級配料，於102年9月18日遭原審被告裁罰後，原審原告於相鄰之系爭土地上，另有繼續回填堆置轉爐石級配料之事實，為原審所確定之事實，基於上開事實，原判決以原審原告於系爭土地回填堆置轉爐石之事實，業經檢察官對原審原告提起公訴，經高雄地院認原審原告所為係犯廢棄物清理法第46條第3款、第4款之罪，依刑法第55條規定，從情節較重之廢棄物清理法第46條第4款之非法清理廢棄物罪，判處有期徒刑4年，併科罰金300萬元，並以原處分認定原審原告違反區域計畫法第15條第1項行政法上義務之行為，與上開刑事判決評價之犯罪行為，係屬同一行為，而該刑事案件經一審判決有罪後，於原審言詞辯論終結時，仍在上訴程序進行中，尚未判決確定，認原審被告於刑事判決確定前，逕依區域計畫法第21條第1項規定，以原處分對原審原告裁處30萬元罰鍰，有違反行政罰法第26條第2項規定之違法，而將原處分關於罰鍰部分撤銷，揆諸前開說明，並無不合。原審被告以原判決未審酌區域計畫法特別法之地位，逕予適用行政罰法第26條第1項、第2項規定，認有判決適用法規不當之違背法令，尚難憑採。
八、綜上所述，原判決認原審被告以原處分命原審原告應於104年3月20日前移除回填之轉爐石級配料部分，並無違誤，訴願決定對此部分予以維持，亦無不合，而認原審原告撤銷此部分之請求為無理由，而駁回原審原告在第一審此部分之訴，原審原告以前開理由指摘原判決此部分，有不適用法規及適用法規不當之違背法令，難認為有理由。原判決另以原處分對原審原告裁處30萬元罰鍰，有違反行政罰法第26條第2項規定之違法，而將原判決此部分撤銷，原審被告仍執前詞指摘原判決此部分有判決適用法規不當之違背法令，亦屬無理由。從而，應認原審原告及原審被告分別對原判決不利部分上訴，均為無理由，分別予以駁回。
九、據上論結，本件兩造上訴均為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 11 月 3 日
最高行政法院第三庭
審判長法官 侯 東 昇
法官 林 樹 埔法官 江 幸 垠法官 楊 得 君法官 沈 應 南以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 105 年 11 月 3 日
書記官 吳 玫 瑩