最 高 行 政 法 院 判 決
105年度判字第590號上 訴 人 新北市政府工務局代 表 人 朱惕之訴訟代理人 李承志 律師
黃文承 律師上 訴 人 華泰商業銀行股份有限公司代 表 人 林博義訴訟代理人 胡坤佑 律師被 上訴 人 大學詩鄉社區公寓大廈管理委員會代 表 人 方寶柱訴訟代理人 高烊輝 律師上列當事人間建築法事件，上訴人對於中華民國104年11月18日臺北高等行政法院103年度訴字第634號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、本件被上訴人原代表人林淑美於案件繫屬本院時變更為方寶柱，業經其聲明承受訴訟，經核並無不合，合先敘明。
二、緣上訴人華泰商業銀行股份有限公司（下稱華泰商銀）向上訴人新北市政府工務局（下稱工務局）申請於新北市○○區○○段○○○小段123-5、123-6、124、125等地號之山坡地（下合稱系爭基地）上，興建1幢7棟地上7層、地下3層之建築物，經上訴人工務局於民國102年9月9日核發99店建字第00000-00號之建造執照（下稱原處分）。被上訴人以系爭基地中之123-6地號土地（下稱123-6號土地）下方，有其擔任管理委員會之大學詩鄉社區公寓大廈（下稱大學詩鄉社區）之重要排水設施，原處分核准上訴人華泰商銀在123-6號土地上興建建物，與改制前臺北縣政府於78年12月18日核准之「景文工專學園區及社區開發建築局部變更計畫說明書」（下稱78年變更開發計畫）規定：123-6號土地僅得作為空地使用者不符，且破壞山坡地排水設施，危及大學詩鄉社區居民生命財產安全為由，提起訴願，嗣因訴願機關逾3個月未為決定，亦未通知延長訴願決定期間，遂向臺北高等行政法院（下稱原審）提起行政訴訟。惟訴願機關於原審訴狀送達後，駁回被上訴人所提訴願，嗣原審以103年度訴字第634號判決（下稱原判決）撤銷訴願決定及原處分，上訴人等不服，遂提起本件上訴。
三、被上訴人起訴主張：123-6號土地依78年變更開發計畫僅得作為空地使用，上訴人工務局竟未依職權調查，逕以原處分核准上訴人華泰商銀於該土地上興建建物，並增加78年變更開發計畫許可在系爭基地興建建物之樓地板面積，自屬違法等語，求為判決撤銷訴願決定及原處分。
四、上訴人工務局則以：78年變更開發計畫記載123-6號土地只當空地使用，其意係指不得計入建築基地而增加樓地板面積，非如被上訴人所稱不得興建建物等語，資為抗辯，求為判決駁回被上訴人之訴。
五、上訴人華泰商銀則以：前因上訴人工務局會勘後發現系爭基地下方有箱涵經過，嗣因變更箱涵部分設計，經新北市政府水利局審查確認符合相關水利法規，復由上訴人工務局核發原處分，則原處分自無違法。
六、原判決略以：㈠觀諸78年變更開發計畫第1頁至第4頁對原開發計畫之異動說明所述：就學園區之基地部分，於原許可○○段○○○小段247-7、247-10、247-15等3筆及同段○○○小段123-5等地號土地外，增加123-6號之國有地1筆，並註明：「123-6地號於申請雜項執照時，因取得國有財產局土地同意書，並併入申請範圍，然增加之123-6地號當空地使用，不增加原有許可之樓地板面積。」等語（參原審卷1第36頁）；及依改制前臺北縣政府98年7月1日北府城審字第09804990011號函核發「變更『景文工專學園區及社區開發建築局部變更計畫說明書』、變更『景文工專學園區及社區開發建築計畫』【釐清開發許可計畫書內有關社區中心（商業區）疑義】」（下稱98年變更開發計畫）案開發許可所載：
該次變更開發計畫之緣由，係為釐清系爭基地應屬免捐贈項目，及使開發計畫書之用語符合72年7月7日發布實施之山坡地開發建築管理辦法及當時施行之非都市土地使用管制規則規定，暨為解決原開發計畫及78年變更開發計畫內就系爭基地之土地使用，多處描述前後不符，致系爭基地無法開發使用之問題，故該次變更開發計畫與原開發計畫及78年變更開發計畫之差異，在於：1.敘明系爭基地屬免捐贈項目；2.變更「社區中心（商業區）」之用語為「社區中心（商業設施）」；3.調整社區中心（商業設施）使用計畫之文字敘述，至其餘開發許可土地使用計畫面積及位置均未改變等情（參原審卷1第52頁、第56頁、第63頁、第65頁），可知系爭基地雖由川成建設股份有限公司（下稱川成公司）於97年、98年間申經改制前臺北縣政府以98年變更開發計畫許可開發，惟該次變更開發許可關於系爭基地許可使用之土地面積與位置，係沿用78年變更開發計畫之內容；易言之，123-6號土地在改制前臺北縣政府核可之98年變更開發計畫中，仍應依78年變更開發計畫作為空地，該筆土地於98年變更開發計畫中，並未經許可作為建築使用，則上訴人華泰商銀嗣向上訴人工務局申請核准在系爭基地上興建建物時，將123-6號土地規劃為建地，自屬違反98年變更開發計畫，上訴人工務局未依建築法第35條規定，通知上訴人華泰商銀改正上述妨礙區域計畫相關規定之處，逕以原處分核准上訴人華泰商銀於該筆土地上興建建物，揆諸前揭說明，自屬違誤。㈡觀諸78年變更開發計畫㈡異動緣由所載：「社區部分：a.基地因素：原許可範圍內國有狹小畸零地取得使用，致使許可基地面積變更，但原核准樓地板面積不擬增加。b.地形及實際需求因素：因應實地現況及社會變動之需求在建築面積及樓地板面積不動之下，將原許可建築型態作一局部修正……增設一必要性之服務設施─鄰里管理中心。」等語（參原審卷1第33頁、第34頁），僅係就原開發計畫因取得國有狹小畸零地，致許可基地面積變更，惟經核准建築之樓地板面積並未因此增加，故78年變更開發計畫擬增設之鄰里管理中心，亦須在建築面積及樓地板面積不變之前提下完成一事，加以說明，其中並無隻字片語提及123-6號土地得作為建築基地。再者，78年變更開發計畫第10頁㈥附則之「社區部分」所載：
「在建築面積、總樓地板面積不變之原則下，建築型態及配置，可因應事實需要而調整，請免再辦理開發許可變更，由建築主管機關逕行核可。」（參原審卷1第42頁）等語，同係強調依該開發許可所興建建物，僅得在建築面積及總樓地板面積不變之條件下，調整其「建築型態及配置」，該段文字內容，並無任何關於申請人可將建物基地擴及僅得作為空地之123-6號土地之意思，訴願決定據此認定原處分核准在該筆土地上建築房屋為合法（參見訴願決定理由第5項，原審卷1第179頁反面），並非的論，因將訴願決定及原處分均予撤銷。
七、上訴人工務局上訴意旨略以：㈠觀諸78年變更開發計畫第4頁「基地：……123-6地號於申請雜項執造時，因取得國有財產局土地同意書，並併入申請範圍，然增加之123-6地號土地祇當空地使用，不增加原有許可之樓地板面積」，究應解釋為123-6號土地確係併入建築基地範圍內，而得作為建築使用，僅係原許可樓地板面積不因開發計畫許可範圍之擴大而增加，亦或解釋為123-6號土地不得作為建築基地使用，尚有疑義，惟原判決對此未職權函詢主管機關新北市城鄉發展局，亦未使當事人為完全之陳述及辯論，即逕自依78年變更開發計畫之片段字句，即遽認原處分違法，顯有應調查證據而未調查及違背行政訴訟法第125條第2項及第3項規定之違法。㈡觀諸78年變更開發計畫第10頁「㈥附則：……在建築面積、總樓地板面積不變之原則下，建築形態及配置，可因應事實需要而調整，請免再辦理開發許可變更……」，是123-6號土地亦應可為因應事實而為調整作為建築基地使用，惟原判決忽略依78年變更開發計畫之文義及體系解釋作出上開推論，顯違背經驗及論理法則。
八、上訴人華泰商銀上訴意旨略以：㈠綜觀78年變更開發計畫第10頁「㈥附則：……在建築面積、總樓地板面積不變之原則下，建築形態及配置，可因應事實需要而調整，請免再辦理開發許可變更，由建築主管機關逕行核可。」及第4頁「增加之123-6地號土地祇當空地使用，不增加原有許可之樓地板面積」可知，123-6號土地雖作為空地使用，但在不增加樓地板面積之前提下，建築形態及配置，可因應事實需要再調整，免再辦理變更開發許可，從而上訴人工務局可在不增加樓地板面積情形下，本於78年變更開發計畫授權範圍內核發原處分，並無逾越權限及濫用權力情事，原判決忽視附則規定而做出錯誤解釋，顯違背行政訴訟法第201條規定。㈡觀諸123-6號土地之「土地登記第二類謄本」中之「使用地類別」欄位為「丙種建築用地」，該土地使用本質上本可作為建築用地，徵之123-6號土地為一長條型且不規則，在78年變更開發計畫書加以列入，無非係為與周邊土地合為一整體性，若該土地僅能作為「空地使用」則喪失將該土地列入開發計畫之意義，原判決之解釋有違當事人真意且不符公平正義，違反民法第98條及最高法院18年上字第1727號、19年上字第28號、19年上字第58號、19年上字第453號、39年台上字第1053號、83年台上字第2118號判例及96年度台上字第286號判決。
九、本院按：㈠按建築法第97條之1規定：「山坡地建築之審查許可、施工
管理及使用管理等事項之辦法，由中央主管建築機關定之。」內政部依前揭法律之授權，於72年7月7日訂定山坡地開發建築管理辦法，其第4條第1項規定：「山坡地開發建築，應向直轄市、縣（市）主管建築機關依下列順序申請辦理：一、申請開發許可。二、申請雜項執照。三、申請建造執照。」其後，因有關山坡地申請開發案，其開發許可之審查程序，內政部依區域計畫法第15條第1項之授權所訂非都市土地使用管制規則，已有規定，該部遂依行政院核定之「改進土地使用變更審議機制方案」所定具體改進措施，將有關土地使用變更條文調整至非都市土地使用管制規則，並將山坡地開發建築管理辦法於92年3月26日修正為山坡地建築管理辦法（參原審卷2第244頁、第245頁）。故在此之後，申請在山坡地開發建築者，應依序依非都市土地使用管制規則第13條第1項第1款：「非都市土地開發需辦理土地使用分區變更者，其申請人應依相關審議作業規範之規定製作開發計畫書圖及檢具有關文件，並依下列程序，向直轄市或縣（市）政府申請辦理：一、申請開發許可。……。」與山坡地建築管理辦法第3條第1項：「從事山坡地建築，應向直轄市、縣（市）主管建築機關依下列順序申請辦理：申請雜項執照。申請建造執照。」等規定，依序申請開發許可、雜項執照及建造執照。
㈡復按建築法第3條第1項第2款及第3項規定：「（第1項）本
法適用地區如左：……實施區域計畫地區。……（第3項）第1項第2款之適用範圍、申請建築之審查許可、施工管理及使用管理等事項之辦法，由中央主管建築機關定之。」內政部依建築法第3條第3項之授權，於75年3月12日修正發布之實施區域計畫地區建築管理辦法第8條規定：「依『非都市土地使用管制規則』規定經主管機關同意得為建築使用之土地，於申請建築執照時，應檢附有關主管機關同意之證明。」第14條規定：「實施區域計畫地區之山坡地，申請建築除依本辦法規定外並應依山坡地開發建築管理辦法之規定辦理。」（參原審卷2第246頁）準此，依非都市土地使用管制規則規定，申經直轄市或縣（市）政府許可開發山坡地者，該山坡地區域內得為建築使用之土地為何，應視上述主管機關於開發許可中同意作建築使用之範圍而定，申請人於申請建造執照時，並須向建築主管機關提出土地業經非都市土地使用管制規則主管機關同意供作建築之證明；從而，申請人若就開發許可中明定不得作為建築使用之土地，申請核發建造執照，即屬違反依區域計畫法及建築法授權制定之上開法規命令，建築主管機關本應依建築法第35條規定：「直轄市、縣（市）（局）主管建築機關，對於申請建造執照或雜項執照案件，認為不合本法規定或基於本法所發布之命令或妨礙當地都市計畫或區域計畫有關規定者，應將其不合條款之處，詳為列舉，依第33條所規定之期限，一次通知起造人，令其改正。」通知申請人限期改正，如逾期未改正，即應否准其申請；倘建築主管機關對該違反開發許可之建造執照申請遽予核准，該建造執照自非合法。
㈢本件上訴人華泰商銀向上訴人工務局申請於系爭基地上興建
7棟地上7層、地下3層之建築物，經上訴人工務局核發建造執照即本件原處分，嗣被上訴人以系爭基地中之123-6號土地下方有其擔任管理委員會之大學詩鄉社區重要排水設施，且原處分與78年變更開發計畫明定123-6號土地僅得作為空地使用之限制不符，且破壞山坡地排水設施，危及大學詩鄉社區居民生命財產安全為由，提起訴願，因訴願機關逾3個月未為決定，亦未通知延長訴願決定期間，被上訴人遂向原審提起行政訴訟，惟訴願機關亦隨之駁回被上訴人所提訴願，嗣原審以原判決撤銷訴願決定及原處分，上訴人等不服，遂提起本件上訴，主張：⒈78年變更開發計畫所謂123-6號土地只當空地使用，究應解釋為該筆土地得併入建築基地範圍內作為建築使用，僅原許可樓地板面積不擴大增加，或應解釋為不得作為建築基地使用，原判決並未函詢主管機關，亦未使當事人為完全之陳述，即遽認原處分違法，顯有應調查證據而未調查之違法；⒉依78年變更開發計畫，123-6號土地在不增加樓地板面積、建築形態及配置情形下，可因應事實需要調整作為建築基地使用，原處分並無逾越權限及濫用權力情事，原判決忽視附則規定而做出錯誤解釋，顯然違背經驗及論理法則；⒊123-6號土地為一長條型且不規則土地，78年變更開發計畫將之列入，目的在使之與周邊土地合為一整體性，若該土地僅能作為「空地使用」則喪失將該土地列入開發計畫之意義，原判決之解釋有違當事人真意且不符公平正義云云。經查：
⒈改制前臺北縣政府工務局建照管理科所核可之78年變更開發
計畫明載「……㈢異動項目：……學園區部份：a.修正部份：……③增列部份：……基地：於原許可○○段○○○小段247-7、247-10、247-15等3筆及同段○○○小段123-5等1筆地號共4筆，現增加○○○小段123-6號等1筆國有地，變更後共8筆土地，但123-6地號於申請雜項執照時，因取得國有財產局土地同意書，並併入申請範圍，然增加之123-6地號祇當空地使用，不增加原有許可之樓地板面積。」等語（參原審卷1第36頁）。其後川成公司於98年6月間所提出並經核可之98年變更開發計畫，於其「變更緣由」「㈡變更理由」中明文揭示「『原開發計畫書』及『局部變更計畫說明書』內多處描敘前後不符，致使○○段○○○小段地號123 -5、123-6、124、125等四筆土地無法開發使用……」因此為釐清該計畫中基地是否屬免捐贈項目，並使開發計畫書之用語符合72年7月7日發布實施之山坡地開發建築管理辦法及當時施行之非都市土地使用管制規則，同時為解決原開發計畫及78年變更開發計畫內就系爭基地之土地使用多處描述前後不符，致系爭基地無法開發使用之問題等，乃以98年變更開發計畫修正78年變更開發計畫。茲比對前後二者，可知98年變更開發計畫與原開發計畫即78年變更開發計畫之差異，主要在於：⑴敘明系爭基地屬免捐贈項目；⑵變更「社區中心（商業區）」之用語為「社區中心（商業設施）」；⑶調整社區中心（商業設施）使用計畫之文字敘述，至其餘開發許可土地使用計畫面積及位置則均未改變（參原審卷1第52頁、第56頁、第63頁、第65頁）。準此，系爭基地雖由川成公司於97年、98年間申請並經改制前臺北縣政府以98年變更開發計畫許可開發，惟該次變更開發許可關於系爭基地許可使用之土地面積與位置，仍係沿用78年變更開發計畫之內容，亦即系爭123-6號土地仍應依78年變更開發計畫所揭示之意旨作為空地使用，98年變更開發計畫並未許可將系爭123-6號土地作為建築使用。質言之，系爭123-6號土地雖得併入建築基地範圍內，惟其使用方式並未變更，仍須留作為空地使用。是本件上訴人華泰商銀向上訴人工務局申請核准在系爭基地上興建建物時，未向建築主管機關提出土地業經非都市土地使用管制規則主管機關同意供作建築之證明，即將123-6號土地規劃為建地（參原審卷1第29頁），上訴人工務局未依建築法第35條規定，通知上訴人華泰商銀改正上述妨礙區域計畫相關規定之處，逕以原處分核准上訴人華泰商銀於該筆土地上興建建物，自已違反78年變更開發計畫，揆諸前揭說明，即有違誤。原判決就此部分業已說明論斷依據（參原判決第7頁至第9頁），與卷內證據資料並無違背或明顯不符，與論理法則或經驗法則亦無違背。上訴人工務局雖主張原判決並未函詢主管機關，亦未使當事人為完全之陳述，即遽認原處分違法，顯有應調查證據而未調查之違法云云。惟78年變更開發計畫既已明定系爭123-6號土地僅當空地使用，而98年變更開發計畫案之開發許可中復未變更系爭123-6號土地之用途，此等文書證據業已足供法院作為判斷依據，自無再予函詢主管機關之必要。倘主管機關認為有變更系爭123-6號土地使用方式之必要，自應依法另為調整，惟迄至本件上訴人華泰商銀向上訴人工務局申請建築執照時止，系爭123-6號土地之使用方式均未經變更，兩造於原審歷次準備程序及言詞辯論期日亦已就此部分為辯論（參原審卷2第225頁以下）。另依據新北市政府前身臺北縣政府之城鄉發展局96年11月30日北城規字第0960786078號函所示，迄至該函發文時為止，系爭123-6號土地均無任何開發許可資料（參上訴人工務局本件建造執照案資料全卷第242頁），而上訴人工務局於76年間對訴外人私立景文工業專科學校所核發之雜項執照中，亦不包含系爭123-6號土地在內（參同上卷第227頁），是原判決依上開證據資料及調查證據結果認為上訴人工務局所為原處分即建築執照之核發於法不合，尚非無據。上訴人工務局指摘原判決未使當事人為完全之陳述云云，亦與事實不符，非可採信。
⒉上訴人華泰商銀復稱依78年變更開發計畫，123-6號土地在
不增加樓地板面積、建築形態及配置情形下，可因應事實需要調整作為建築基地使用，原處分並無逾越權限及濫用權力情事云云。惟查，78年變更開發計畫明揭「然增加之123-6地號祇當空地使用，不增加原有許可之樓地板面積。」之旨，在此前提下，不論如何因應事實需要，在不增加樓地板面積、建築形態及配置下調整建築基地使用，均不能改變123-6號土地只當空地使用之限制，非謂在不增加樓地板面積、建築形態及配置情形下，可因應事實需要任意調整建築基地使用，將系爭123-6地號土地變更為非空地。又78年變更開發計畫之限制，於嗣後之98年變更開發計畫中並未解除，則其後所調整之建築基地使用方式，自亦不能變更78年變更開發計畫中對系爭123-6號土地使用方式之限制。上訴人僅強調「樓地板面積不變更」此一前提，認為建築基地得以因應事實需要調整，忽略「123-6地號祇當空地使用」此一前提，自非允洽。況依據上訴人工務局102年9月9日所核發之建造執照核准起造之建築物位置配置圖顯示，系爭123-6號土地上預計建造2棟建物（參原審卷1第85頁及上訴人工務局本件建造執照案資料全卷第722頁建築物套繪圖所示），足見上訴人工務局所核准之建造執照明顯違反78年變更開發計畫，此一事實，並經本院於另案被上訴人聲請停止執行事件中，確認原處分所核准建造之建物中有2棟直接位於系爭123-6號土地上，而其下方存在被上訴人社區排水使用之水利設施無訛（參本院103年度裁字第1043號裁定），是上訴人華泰商銀此部分指摘，並非可採。
⒊上訴人華泰商銀另稱123-6號土地為一長條型且不規則土地
，78年變更開發計畫書將之列入，目的在使之與周邊土地合為一整體，若該土地僅能作為「空地使用」則喪失將該土地列入開發計畫之意義云云。經查，78年變更開發計畫內容㈡「異動緣由：」項下「學園區部份：」之「a.基地因素：」部分明載「原許可範圍內國有狹小畸零地取得或擬取得合併使用，致使許可基地面積變更。」等語，另就「社區部份：」之「a.基地因素：」部分則記載「原許可範圍內國有狹小畸零地取得使用，致使許可基地面積變更，但原核准樓地板面積不擬增加。」等語，最後於「㈢異動項目：」項下之「學園區部份：」欄位下之「a.修正部份：……③增列部份：
」有關「基地」一欄則記載「於原許可○○段○○○小段247-7、247-10、247-15等3筆及同段○○○小段123-5等1筆地號共4筆，現增加○○○小段123-6號等1筆國有地，變更後共8筆土地，但123-6地號於申請雜項執照時，因取得國有財產局土地同意書，並併入申請範圍，然增加之123-6地號祇當空地使用，不增加原有許可之樓地板面積。」等語（參原審卷1第33頁、第36頁），足見有關基地面積之變更，確實係因增加系爭123-6號畸零地緣故，然不論係在「學園區部份」或「社區部份」之異動，有關系爭123-6號畸零地之使用方式均未有不同之認定，換言之，系爭123-6號土地在併入原有土地，使原有土地得與周邊土地合一而具備整體性後，系爭123-6號土地仍應作空地使用，足見系爭基地即使因系爭123-6號土地加入而具備完整性，系爭123-6號土地仍應作為空地使用。況系爭123-6號土地下方存有被上訴人社區賴以排水之箱涵水利設施，倘依原處分核准之開發內容，上訴人華泰商銀得在系爭123-6號土地上興建2棟建物，勢將對被上訴人社區居民生命財產產生危害之疑慮，此所以78年變更開發計畫明定系爭123-6號土地只供作空地使用，上訴人華泰商銀指稱倘系爭123-6號土地僅能作為空地使用，將喪失該土地列入開發計畫之意義云云，顯與78年變更開發計畫文字不符，且與公共安全之維護有違。是上訴人華泰商銀此部分指摘，顯非可採。
㈣綜上所述，原判決基於前揭理由，認上訴人華泰商銀申請建
造執照時，將系爭123-6號土地規劃為建築基地，顯已違反依區域計畫法及建築法授權制定之非都市土地使用管制規則及實施區域計畫地區建築管理辦法相關規定，原處分予以准許，自屬違誤，訴願決定未予糾正，亦有未合，因而撤銷原處分及訴願決定，即無違誤。其所適用之法規與該案應適用之法規並無違背，與解釋判例，亦無牴觸，並無所謂原判決有違背法令之情形；又證據之取捨與當事人所希冀者不同，致其事實之認定亦異於該當事人之主張者，不得謂為原判決有違背法令之情形。上訴人對於業經原判決詳予論述不採之事由再予爭執，核屬法律上見解之歧異，要難謂為原判決有違背法令之情形。本件上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違誤，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。
十、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 11 月 10 日
最高行政法院第一庭
審判長法官 劉 鑫 楨
法官 胡 方 新法官 程 怡 怡法官 張 國 勳法官 汪 漢 卿以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 105 年 11 月 10 日
書記官 莊 子 誼