最 高 行 政 法 院 判 決
105年度判字第505號上 訴 人 台北富邦商業銀行股份有限公司代 表 人 蔡明忠訴訟代理人 黃日燦 律師
陳博建 律師被 上訴 人 教育部代 表 人 潘文忠訴訟代理人 謝天仁 律師上列當事人間有關彩券事務事件，上訴人對於中華民國103年6月11日臺北高等行政法院102年度訴字第1038號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、被上訴人之代表人於民國105年6月17日變更為潘文忠，業據其具狀聲明承受訴訟，核無不合，先予敘明。
二、財政部為發行運動特種公益彩券，依公益彩券發行條例第4條第2項及95年10月25日訂定發布之運動特種公益彩券管理辦法（已於98年12月30日發布廢止）第3條規定，由改制前行政院體育委員會（下稱「體委會」）提出申請，以財政部96年5月31日台財庫字第0960350846號公告（下稱「徵求公告」）徵求本國銀行擔任運動特種公益彩券之發行機構。上訴人申請參與甄選，經財政部以96年10月2日台財庫字第09603514141號公告（下稱「96年10月2日公告」），指定上訴人擔任運動特種公益彩券發行機構，發行期間至102年12月31日止。運動彩券發行條例嗣於98年7月1日制定公布，並自99年1月1日施行，該條例第2條明定主管機關為體委會，上訴人則於101年10月17日檢送102年度運動彩券發行計畫（下稱「102年度發行計畫」）予體委會，經體委會於101年11月8日以體委綜字第1010042298號函（下稱「原處分」）回復，說明二略以：102年度發行計畫內容無涉財務規劃章節部分，請上訴人就賽程時間及場次表之欄位、過關投注範例表編號與彩券呈現方式、102年度發行期間屆滿之善後處理措施等事項，依該項說明進行修正後據以辦理，並請審慎處理運動彩券投注標的智財權及媒體公關事宜；說明三略以：行政院主計總處（下稱「主計處」）101年8月17日發布預測102年經濟成長率為3.67%，故上訴人所提因景氣因素調降102年度盈餘保證10%，歉難同意；說明四略以：為符上訴人參與財政部甄選發行機構時所提之運動彩券發行企劃書（下稱「發行企劃書」）財務規劃目標，102年度發行計畫涉及財務規劃章節，102年度發行目標應以新臺幣（下同）450億5,000萬元核列；說明五略以：上訴人本次來文及附件未含直營店設置業務審議應備資料，體委會無從審議。上訴人對原處分不服，提起訴願經決定駁回，其間因行政院機關組織調整，彩券事務之管轄機關自102年1月1日起變更為被上訴人，上訴人遂對被上訴人提起行政訴訟，經臺北高等行政法院（下稱「原審法院」）102年度訴字第1038號判決（下稱「原判決」）駁回，上訴人仍不服，遂提起本件上訴。
三、上訴人起訴主張略以：㈠依運動彩券管理辦法第2條第1項、第3項規定，被上訴人就
上訴人所提102年度發行計畫，根本無同意或核駁之權限，更無權否准該發行計畫中部分內容，逕行添加上訴人所擬發行計畫所無之內容。縱認被上訴人對年度發行計畫有核准權限，亦僅得對發行計畫予以准許或駁回，無權片面核定具體內容或命上訴人為特定行為。被上訴人無法律基礎而恣意擴權，以原處分命上訴人為特定行為，顯違依法行政原則。
㈡上訴人於參與甄選時所提出之發行企劃書簡報中，雖曾主張
其已肯認將開通3種銷售通路，惟從未保證以模式1（即有實體投注通路及電話投注通路與網路投注通路之銷售型態模式）發行運動彩券，且於受財政部指定為運動彩券發行機構時，亦未被要求依模式1發行運動彩券，是以，上訴人承諾負擔之銷售目標及保證盈餘數額，係依各年度實際採行之通路型態模式定之，被上訴人主張上訴人應以模式1發行運動彩券，並就該模式所有銷售通路負擔保證盈餘責任，並無法律或契約根據。又上訴人已依法提出辦理直營店所需之聘僱計劃及回饋機制等相關文件，惟迄今未獲被上訴人同意開辦，故於102年度自無負擔包括直營店通路相對應銷售目標450億5,000萬元及保證盈餘數額之義務。況體委會（原判決植為被上訴人）曾分別於98年3月2日體委綜字第0980004515號函、98年6月22日體委綜字第0980012135號函、98年9月11日體委綜字第0980022019號函、98年12月22日體委綜字第0980032665號函（下分別稱「98年3月2日函、「98年6月22日函」、「98年9月11日函」、「98年12月22日函」，並合稱「系爭4份函文」）中，明確肯認未開辦直營店通路係不可歸責於上訴人之事由，而應列為調整發行目標及財務預測之項目，且依財政部徵求公告事項一、規定，上訴人並無與相關團體協商之義務。另體委會曾因彩券經銷商遲延開辦期間而准予調降相對應之保證盈餘，則既因行政機關之延宕，迄至上訴人擬具102年度發行計畫時，仍未開通直營店，惟被上訴人卻未比照上述情形，而調整相對應之102年度發行目標，有違平等原則。
㈢財政部徵求公告及96年7月3日台財庫字第09603510610號函
（下稱「96年7月3日函」），並未排除「不可抗力」及「景氣因素」以外調整保證盈餘之事由，體委會（原判決植為被上訴人）僅依主計處於101年8月17日預測102年度經濟成長預測值為3.67%，即否准上訴人請求因景氣因素調整保證盈餘，自有裁量錯誤之違法等語。並1.先位聲明：訴願決定及原處分均撤銷。2.備位聲明：⑴訴願決定及原處分均撤銷。
⑵被上訴人對上訴人提出之102年度發行計畫，應作成核准之行政處分。
四、被上訴人答辯略以：㈠財政部徵求公告、已廢止之運動特種公益彩券管理辦法第6
條、運動彩券管理辦法第2條等規定，賦予被上訴人就上訴人所提每年年度運動彩券發行計畫監督及核准變更之權，是被上訴人不僅得命上訴人依發行企劃書內容之記載辦理，尚有核定（變更或修正）上訴人所提運動彩券年度發行計畫內容之權限。
㈡上訴人參與甄選時已就發行企劃書內原有3種銷售模式對應
之財務規劃，作為上訴人經指定為發行機構後將實際採行之通路模式，且以此通路模式預估運動彩券銷售收入及發行盈餘與盈餘保證金額，並獲選為發行機構，故上訴人應依其甄選時所提之銷售型態模式發行運動彩券，按預估盈餘保證金額繳納之，並受財政部徵求公告及其答復說明所建置之規範限制及拘束。又因上訴人未提出有關直營店作業要點而迄未開通直營店，可歸責於上訴人，詎上訴人逕於102年度發行計畫銷售模式中，將直營店通路銷售金額掛0，且未一併提出任何關於開通直營店銷售通路之修正要點及設置直營店應備資料，原處分說明五所載上訴人102年度發行計畫未含直營店設置業務審議應備資料，體委會無從審酌，合於事實，並無違誤。
㈢上訴人提出102年度發行計畫時，逕依景氣因素調降102年財
務規劃，然主管機關於參酌主計處公布102年經濟成長率，認無調整之必要，不同意上訴人調整之申請，至為合法，上訴人提出101年之報章報導，難以作為102年保證盈餘調降之理由等語。並聲明：上訴人在第一審之訴駁回。
五、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：㈠依財政部徵求公告當時之公益彩券發行條例第4條第2項及授
權訂定之運動特種公益彩券管理辦法第6條第1項、第3項規定、財政部徵求公告之公告事項一、，以及財政部96年7月3日函針對各銀行詢問「徵求本國銀行擔任運動特種公益彩券之發行機構，辦理運動特種公益彩券之發行」之相關問題，就其中公告事項一、所為答復內容，均清楚說明經指定發行運動彩券之銀行，應於發行前2個月提出當（次）年度之發行計畫，經財政部或中央體育主管機關核准。而依上訴人參與甄選時提出之申請書說明二、四、六之記載，足見上訴人對其獲指定為發行機構後，應於發行運動彩券前2個月，先擬具當（次）年度發行計畫，報經主管機關洽中央體育主管機關核准後，始得發行之規範內容，知之甚詳。又運動彩券發行條例第28條第1項明定上訴人及主管機關應依該條例繼續發行至102年12月31日止，且依該條例授權訂定之運動彩券管理辦法第2條第1項、第3項規定，其中所謂「其後應於次年度發行前2個月提出」，乃緊接在前段文字「發行機構應於首次發行運動彩券前2個月提出發行計畫，經主管機關核准後始得發行」之後，應解釋為「其後應於次年度發行前2個月提出發行計畫，經主管機關核准後始得發行」，其文義始為完整，僅因立法者為求文字精簡而有所省略。蓋提出發行計畫後，如無須經主管機關審查核准，其提出即無意義可言；觀諸運動彩券管理辦法第2條於101年10月25日之修正，益見修正前條文係為求精簡而省略部分文字。從而，上訴人於99年1月1日運動彩券發行條例施行後，仍負有依該條例及授權訂定之運動彩券管理辦法，提出102年度發行計畫供主管機關審核之義務，而主管機關為達成其甄選發行機構發行運動彩券之公益目的，依法當有以行政處分核定（變更或修正）102年度發行計畫內容之權限。
㈡因彩券之發行、銷售、促銷、賽事過程與其結果之公布、兌
獎、管理及其他相關事宜，核屬細節性、技術性之事項，原則上主管機關應享有自由形成之空間，故運動彩券發行條例第5條及運動彩券管理辦法第2條第1項、第3項等規範設計方式，並非以特定構成要件事實之該當，即令行政機關不得不為特定之法律效果（應准予核定），而容許行政機關為執行公共任務及滿足公共需求，於遂行運動彩券發行條例所欲追求之行政目標時，斟酌一切與該案件有關之重要情形，作出最適合該條例所賦予行政任務及維護公共利益之決定。是以，主管機關對於運動彩券發行機構所提年度發行計畫予以核定，乃容許行政機關審酌具體個案情況而得選擇作成不同法律效果之行政處分，係屬裁量處分，揆諸行政程序法第93條、第94條規定，主管機關得在不違背處分目的，即與處分有正當合理關聯之前提下，本於其裁量結果附加附款。本件原處分乃體委會就上訴人所提102年度發行計畫與財務規劃無涉之內容，以說明二予以核定；至於涉及財務規劃部分，則本於運動彩券發行條例第5條及運動彩券管理辦法第2條第1項、第3項所授與之裁量權，課予上訴人以說明三、四、五所定，應依發行企劃書內容核列102年度財務規劃目標，不准上訴人以景氣因素調降102年度盈餘保證10%，且應提出直營店設置業務審議應備資料供主管機關審核等義務，核其性質，係屬附有負擔之授益行政處分。又原處分既為裁量處分，且其中僅課予上訴人負擔部分，為對上訴人不利之決定，上訴人主張體委會對其提出之102年度發行計畫，無權以原處分片面課予其負擔，應訴請承受體委會業務之被上訴人，就該發行計畫作成核定之行政處分，上訴人原所提訴訟，卻聲明將原處分全部予以撤銷，而未訴請被上訴人應為核定該發行計畫之行政處分，顯然不能達其起訴之目的，而屬「孤立的撤銷訴訟」。經原審法院於言詞辯論期日行使闡明權後，上訴人仍執意對原處分提起撤銷訴訟，惟將之改列為先位聲明，另行追加課予義務訴訟之備位聲明，就其先位聲明部分，顯然欠缺權利保護要件，自不能准許。
㈢上訴人於參與甄選時提出之申請書附件3「運動彩券發行機
構財務規劃總表」及發行企劃書第16章「財務規劃及目標」部分，均列有3種可能之通路模式，即：1.有實體投注通路與電話投注通路及網路投注通路之銷售型態模式；2.有實體投注通路及電話投注通路之銷售型態模式；3.僅有實體投注通路之銷售型態模式；其中，實體投注通路乃3者唯一共通之銷售型態模式。另由上開申請書附件3「運動彩券發行機構財務規劃總表」㈢「僅有實體投注通路之銷售型態模式」部分之註2記載可知，實體投注通路之銷售型態模式包括經銷商及上訴人或受委託機構直接銷售等2種類型；而就直接銷售部分，上訴人依財政部徵求公告內容，訂定「運動特種公益彩券直營及電話投注中心聘僱身心障礙者、原住民及低收入單親家庭計畫」（下稱「聘僱計畫」），於96年12月5日送行政院及體委會審核，且該聘僱計畫第3頁明確記載，上訴人係依財政部徵求公告事項一、規定，規劃建立直營店之旨，足見上訴人參與甄選時提出之發行企劃書中，所規劃「有實體投注通路之銷售型態模式」，即包括財政部徵求公告事項一、所定之直接銷售處所即直營店。是以，上訴人不論採行上述3種通路模式中之何者銷售彩券，均應包含有直營店之銷售型態模式。詎上訴人所提102年度發行計畫中，所規劃之實體銷售通路，僅有經銷商而無直營店，自與其參與甄選時提出之發行企劃書不符，則體委會以原處分說明五，要求上訴人應提出直營店設置業務之資料供其審核，與原處分所欲達成增進弱勢團體就業機會之公共利益，及確保上訴人依發行企劃書規劃銷售通路發行彩券等目的，乃相符合，且有正當合理之關聯。至上訴人主張直營店係因財政部迄未核准其提出之聘僱計畫及回饋機制，致未能開辦云云，縱屬可採，亦係其如提出直營店設置相關資料並經審議通過，日後卻因主管機關延宕而無法開通該項銷售通路時，是否因無可歸責事由，而不應受主管機關依運動彩券發行條例第24條第1款規定予以處罰之問題，此與上訴人應依參與甄選時規劃之運動彩券發行模式，於提出每年度發行計畫時，檢附與直營店設置之相關資料供主管機關審議，係屬二事。㈣上訴人依據財政部徵求公告申請參與運動彩券之發行機構甄
選，收悉財政部96年7月3日函送之「銀行書面查詢運動彩券公告內容答復事項彙整表」，並出具切結書承諾遵守徵求公告及附件之規定，對於規範架構及相關內容，自係知之甚稔。上訴人於發行企劃書第16章「財務規劃與目標」，係分別預估上述3種通路模式如成為最終實際採行之銷售型態時，於6年發行期間各年度運動彩券之銷售量，進而計算該年度之發行盈餘及保證負擔之盈餘數額，體委會依上訴人於發行企劃書中，就模式1預估之第6年總銷售收入，要求上訴人核列102年度財務目標，無非係因上訴人自行規劃之102年度彩券發行模式，除無直營店外，餘與模式1完全相同，而與模式2、3明顯有別，且上訴人未列入直營店，有違其發行企劃書之故，上訴人稱其從未保證以模式1發行運動彩券，乃體委會違法強令其於102年度應按模式1預估之運動彩券銷售量規劃財務目標云云，已難採憑。另上訴人所稱直營店通路未開通係因行政延宕而不可歸責於伊云云，不問是否屬實，因非屬人力所不能抗拒之因素，自與不可抗力有別，其執此為由，於102年度發行計畫中，將直營店之銷售盈餘刪除，顯與財政部之徵求公告事項一、、1.及函釋意旨不符，復與其參與甄選時提出之財務規劃相去甚遠。
㈤體委會之系爭4份函文，乃其於運動彩券發行條例及運動彩
券管理辦法施行前，針對當時運動彩券發行之主管機關財政部所詢上訴人97、98年度發行計畫，是否因直營店未開辦或其他不可歸責上訴人之事由，而得調整財務預測之事，所表示之建議性意見，非如財政部徵求公告及96年7月3日函送之「銀行書面查詢運動彩券公告內容答復事項彙整表」，係就經指定為彩券發行機構之銀行，於發行期間應負擔之義務，所作整體性及全面性之規範，上訴人主張體委會以系爭4份函文，肯認上訴人得調整彩券發行財務規劃之事由，不限於財政部徵求公告及96年7月3日函所定之「不可抗力」及「景氣變化」，尚包括不可歸責於上訴人之事由云云，尚難採憑。又體委會成為運動彩券發行條例之主管機關後，對上訴人以直營店未獲財政部同意而未開辦為由，調整財務規劃，未予同意，並以99年9月7日體委綜字第09900217071號及第00000000000號函，要求上訴人補繳該2年度之保證盈餘，可見體委會並無依系爭4份函文同意上訴人調整財務預測之前例。至體委會同意上訴人將97年4月15日至同年5月2日之盈餘自97年度保證盈餘內扣除，乃係上訴人發行運動彩券之時程，受主管機關調查釐清有關上訴人發行資格之爭議而延遲，與上訴人在無不可抗力因素之情況下，未經體委會核可，即以直營店銷售通路未開辦為由，逕行調降102年度發行計畫之財務規劃目標，二者顯然有別，體委會就不同事物作不同處理，自與平等原則無違。
㈥上訴人引用之參考數據中，主計處、國際組織「環球透視」
及Citibank Group、Nomura Securities、Standard Charte
red、Natixis Asia、Yuanta等知名投資銀行，對臺灣102年經濟成長率之預測值，乃在3.0%至4.8%之間，並無上訴人所指景氣低迷情形。又經濟日報101年8月8日報導行政院政務委員管中閔之談話，及同年月18日報導主計處經濟預測科長高志祥陳述，係國內財經官員就101年度國內經濟成長率及國內生產毛額之增減情形所作評論，無從據為102年度彩券發行盈餘調降之理由。另主計處所發布有關101年1至6月平均薪資較去年同期減少0.24%，扣除同期間消費者物價指數上升1.47%，實質平均薪資減少1.68%之新聞稿，及臺灣近1年出口年增率、景氣對策分數與燈號及實質利率走勢等圖表，均係依據100年7月至101年8月間之統計數字所製作，上訴人就以上數據對其銷售102年度運動彩券將造成何種影響，於該年度發行計畫中亦未為任何具體說明，則體委會於原處分說明三，引據主計處101年8月17日發布預測102年經濟成長率為3.67%，對上訴人申請因景氣因素調降102年度盈餘保證10%未予同意，與原處分所欲達成以銷售彩券盈餘作為增進社會福利用途，及確保上訴人依甄選時所提出發行企劃發行彩券等目的無違，並有正當合理之關聯。再者，上訴人提出主計處於102年間數度調降經濟成長率估計值之新聞稿，其發布時間係在101年11月23日至102年11月29日；「油電雙漲」、「食安問題」、「國內政局紛擾」等因素，亦均發生於000年間；主計處公布國民所得統計及國內經濟情勢展望報告，其時點係在102年11月29日，足見上述事證，均發生或公布於體委會在101年11月8日作成原處分之後，並非體委會於處分時所得考量，上訴人以該等體委會無從斟酌之資料，指稱體委會未同意其以景氣變化影響，調降102年度盈餘保證10%為違法，亦無足取等語，因將訴願決定及原處分予以維持，而駁回上訴人在第一審之訴。
六、上訴意旨略謂：㈠原處分說明三係否准基於景氣因素調降102年度發行計畫所
列之盈餘保證，為否准處分；原處分說明四似已直接「變更或修正」102年度發行計畫所列之發行目標，將上訴人於102年度發行計畫所列235.81億元發行目標逕行變更為450.5億元，為形成處分；原處分說明五僅表明「未獲提供直營店相關文件」，顯未課予上訴人提出之義務。是以，原處分說明
三、四、五均非處分所附之「負擔」。且附「負擔」處分較諸「形成處分」或「否准處分」，必須審查實體法上權限之標準更為寬鬆。是原判決誤將原處分說明三、四、五認定為負擔，而以「不得違背行政處分之目的」及「與該處分之目的具有正當合理之關聯」等「負擔」之合法性要件進行審查，有適用行政程序法第93條及94條規定不當之違法。
㈡依99年1月1日施行之運動彩券管理辦法第2條第1項規定之文
義，僅「首次發行運動彩券所提之發行計畫」須經主管機關核准，其後次年度之發行計畫，上訴人僅有提出義務，無需經主管機關核准，故體委會就上訴人提出之102年度發行計畫無同意或核駁之權限。縱認體委會依上開規定對上訴人之年度發行計畫有核准權限，體委會對上訴人所提出之102年度發行計畫僅有准否之權，而無片面核定或命上訴人為特定行為即「102年度發行目標以450億5,000萬元核列」之權限，體委會片面命上訴人為特定行為，違反依法行政原則。原判決引用運動特種公益彩券管理辦法第6條第1項、第3項、財政部徵求公告第一、項規定、自99年1月1日施行及101年10月25日修正之運動彩券管理辦法第2條規定，將體委會有審核或核准發行計畫權限之理由，擴張解釋為體委會得「變更或修正」上訴人之102年度發行計畫，惟未附具理由或依據，有判決未載理由及適用運動彩券管理辦法第2條第1項規定不當之違法。
㈢依發行企劃書第16章第16-004頁所載，可知上訴人提及3種
通路規劃時反覆強調此僅係預估或可能之模式，並未限縮僅有此3種銷售模式，原判決將舉例之3種模式解讀為僅有此3種模式，變相要求上訴人於發行企劃書須將所有組合一一列舉方有自由選擇銷售通路之權利，不僅不切實際且違背當事人真意，而其未說明何以不採上開發行企劃書內容之理由，有不適用民法第98條規定之違法。又依本院102年度判字第243號判決所揭示之論理法則、經驗法則及證據法則，上訴人於96年12月5日即已檢送直營店通路開通所需之計畫，惟體委會遲未核准，導致97年5月2日僅得開通經銷商通路，實已證明經銷商及直營店不必然同時開通，自不得遽由實體通路推論必然包含直營店通路，原判決昧於上開前提，逕以形式上3種預估通路均含有實體通路，推論上訴人必須開通直營店，確有違論理法則。另綜觀任何運動彩券文件，均無應每年度提出直營店相關備審文件之規定，原判決認直營店設置之相關資料應每年度提出，其認定事實未憑證據，違背證據法則。況原判決已敘明上訴人曾於96年12月5日提出相關資料，竟認原處分再命上訴人提出資料並無錯誤，有判決理由矛盾之違法。再者，原判決謂「直營店未開通無可歸責事由僅涉及得否免除運動彩券發行條例第24條第1款之裁罰，與被上訴人得每年度命提出直營店相關備審文件係屬二事」云云，並未說明理由。實則，上訴人可能基於上開事由而排除提出直營店相關備審文件之義務，故原判決認兩者係屬二事，違背論理法則，且有不備理由之違誤。
㈣原判決認定僅有「不可抗力」及「景氣因素」方得調整保證
盈餘，顯與體委會99年9月7日體委綜字第09900217071號函核定97年度較低保證盈餘之事實矛盾。實則，除財政部徵求公告及96年7月3日函自嗣後調整之角度可能影響保證盈餘數額外，因發行企劃書所載之數額均係預估值，且需「以當年實際採行之通路型態模式」計算各年度應繳納之保證盈餘，故保證盈餘數額亦會因依發行計畫「有銷售方有盈餘」之原則計算並確定數額時受影響，而有調整之可能。體委會系爭4份函文及核定97年度保證盈餘之函文，均係基於此原則而表示得調整保證盈餘。原判決漏未審酌上訴人早已提出可能影響保證盈餘數額之發行企劃書，導致作成僅有2項因素得調整保證盈餘之結論，有判決不備理由之違誤。
㈤上訴人101年10月17日已提出102年度發行計畫說明102年度
之經濟前景將明顯不如預期，且藉由原處分作成後之相關「間接證據」佐證102年度發行計畫之說明為正確，已可證明原處分否准以景氣因素調降102年度保證盈餘已有錯誤，乃原判決竟以「形式上之時間先後」妄稱相關證據無法證明102年度有景氣因素，其未綜合考量全部證據，顯違背證據及論理法則。又體委會否准上訴人調整之申請，僅憑主計處101年8月17日就102年經濟成長率之預估值為正數，未綜合審酌102年度發行計畫所列相關有關景氣預估之數據，有依法應予裁量卻怠於裁量之情。另上訴人既於102年度發行計畫提出相關資訊，體委會即應審酌，惟原判決未審酌該等事實如何對102年彩券銷售造成影響，就違反明確性原則方面，有不適用行政程序法第5條、第96條及第114條之違法；就怠於裁量而濫用裁量權部分，有不適用行政程序法第10條之違法等語。並聲明：原判決廢棄，發回原審法院，或撤銷訴願決定及原處分。
七、本院經核原判決之結論，並無違誤。茲就上訴理由再予補充論述如下：
㈠本件上訴人向體委會提出之102年度發行計畫，就銷售通路
之規劃，計有：1.實體通路：經銷商，惟未規劃直營店之銷售通路；2.會員通路：⑴電話，⑵網路。其依據上開銷售通路預估發行目標（銷售收入）為235億8,100萬元（分別為經銷商：234億2,400萬元、直營店：0元、電話：7,500萬元、網路：8,200萬元），並以上開預估發行目標數額，扣除預估無效投注退款金額1億3,676萬9,800元、預估總獎金支出175億8,317萬2,650元及預估銷管費用28億8,440萬8,630元後，預估盈餘原為29億7,664萬8,920元，惟因考量市場景氣之變化，請求調降10%盈餘，而為26億7,898萬4,028元，再以預估盈餘之80%計算其盈餘保證數為21億4,318萬7,222元（訴願卷第44、91、92、99至101、105頁）。體委會則以原處分說明二，認102年度發行計畫中無涉財務規劃章節部分，於上訴人依該項說明進行修正後，即可據以辦理，惟就涉及財務規劃之章節，則分別以說明三、四、五，表示不同意上訴人所提因景氣因素調降102年度盈餘保證10%，為符上訴人發行企劃書財務規劃目標，102年度發行計畫涉及財務規劃章節，102年度發行目標應以450億5,000萬元核列，另上訴人未檢附直營店設置業務審議應備資料，體委會無從審議（原審卷第17頁）。可知，原處分說明二乃體委會就上訴人所提102年度發行計畫與財務規劃無涉之內容予以核定；至於涉及財務規劃部分，說明三係就上訴人申請基於景氣因素調降102年度盈餘保證10%，所為之否准處分，顯非就授益處分所附加之「負擔」；而說明四係依上訴人於參與甄選時所提發行企劃書之內容，核定102年度發行目標為450億5,000萬元，即於核准同時變更上訴人102年度發行計畫之內容，亦非屬設定作為、容忍或不作為義務之「負擔」處分；說明五則係單純表明「因上訴人未檢附直營店設置業務審議應備資料，致體委會無從審議」之事實敘述及理由說明，並未因此發生任何權利義務得、喪、變更之法律效果，更非「負擔」處分甚明。上訴人主張原判決將原處分說明三、四、五誤認為負擔，雖非無據，惟與判決結果尚不生影響（詳後述）。
㈡按原告對於同一被告，合併提起數宗訴訟，乃所謂訴之客觀
合併。其目的在使相同當事人間就其間之紛爭，利用同一訴訟程序辯論、裁判，以節省當事人及法院勞費，並使相關連之訴訟事件，受同一裁判，避免發生矛盾，以達訴訟經濟及統一解決紛爭之目的。如無害於公益，基於當事人訴訟上之處分權，應許當事人就其合併提起之數訴，依其意思請求法院為裁判；尚不得因其提起訴訟之型態，不符合學說或實務上分類之模式，即認其起訴不合法。而所謂訴之預備合併，通常固指原告預防其提起之訴訟為無理由，而同時提起不能併存之他訴為備位，以備先位之訴無理由時，可就備位之訴獲得有理由判決的訴之合併而言；惟原告提起非相互排斥之數訴，而定其請求法院為裁判之順序，應非法所不許。本件上訴人於起訴時，原係聲明：「原處分及訴願決定均撤銷」（原審卷第9頁），嗣經原審法院審判長於103年1月22日言詞辯論期日行使闡明權後，上訴人將原聲明改列為先位聲明，並追加備位聲明為：「1.訴願決定及原處分均撤銷。2.被上訴人對上訴人提出之102年度發行計畫，應作成核准之行政處分。」（原審卷第542頁）惟因上訴人追加之備位聲明，其第1項內容與先位聲明完全相同，且第2項內容與先位聲明亦非屬相互排斥而不能併存之關係，顯不符合學說及實務上所謂之「訴之客觀預備合併」型態，則揆諸前揭說明，應解為上訴人係提起一般訴之客觀合併，即撤銷訴訟與課予義務訴訟之合併，合併為：「1.訴願決定及原處分均撤銷。2.被上訴人對上訴人提出之102年度發行計畫，應作成核准之行政處分。」課予義務訴訟之附屬聲明「訴願決定及原處分均撤銷」即無庸附屬聲明之。而原判決以上訴人提起先位之訴，屬「孤立之撤銷訴訟」，欠缺權利保護要件為由，而予以駁回，固有未洽，惟尚不影響本件判決之結果（詳後述）。
㈢次按公益彩券發行條例第1條、第2條、第4條第1項、第2項
及第6條第2項依序規定：「為健全公益彩券發行、管理及盈餘運用之監督，以增進社會福利，特制定本條例。」「本條例所稱主管機關為財政部。」「公益彩券之發行，由主管機關指定銀行（以下簡稱發行機構）辦理之，其發行、銷售、促銷、開兌獎作業、管理及其他相關事宜之辦法，由主管機關定之。」「為舉辦國際認可之競技活動，得申請主管機關核准發行特種公益彩券；特種公益彩券之發行、銷售、促銷、開兌獎作業、管理及其他相關事宜之辦法，由主管機關定之。」及「發行機構應將各種公益彩券發行之盈餘專供政府補助國民年金、全民健康保險準備及社會福利支出之用，其中社會福利支出，應以政府辦理社會保險、福利服務、社會救助、國民就業、醫療保健之業務為限，並不得充抵依財政收支劃分法已分配及補助之社會福利經費。」又98年7月1日制定公布，定自99年1月1日施行之運動彩券發行條例第1條、第2條、第5條、第8條第1項及第28條依序規定：「為振興體育，並籌資以發掘、培訓及照顧運動人才，健全運動彩券發行、管理及盈餘運用，特制定本條例。」「本條例所稱主管機關為中央體育主管機關。」「運動彩券之發行、銷售、促銷、賽事過程與其結果之公布、兌獎、管理及其他相關事項之辦法，由主管機關定之。」「運動彩券發行之盈餘，其10%撥入公益彩券盈餘，並依公益彩券發行條例管理使用；餘90%，專供主管機關發展體育運動之用，不得充抵政府預算所編列之體育經費，其使用範圍，由主管機關公告之，並刊登政府公報。」「（第1項）由財政部依公益彩券發行條例第4條第2項指定發行運動特種公益彩券之發行機構，本條例公布施行後，依本條例繼續發行至中華民國102年12月31日止。（第2項）前項運動特種公益彩券盈餘之使用，應依第8條第1項規定辦理。」復依公益彩券發行條例第4條第2項規定授權訂定（已於98年12月30日發布廢止）之運動特種公益彩券管理辦法第3條第1項、第6條第1項、第3項及第7條依序規定：「運動彩券之發行，應由中央體育主管機關提出申請，並由主管機關指定銀行辦理。」「發行機構發行運動彩券前，應先擬具發行計畫，報經主管機關洽中央體育主管機關核准後，始得發行。」「已核准之發行計畫，非經主管機關洽中央體育主管機關同意，不得變更。」及「為健全運動彩券發行秩序及保護購券者權益，主管機關得依中央體育主管機關之建議，隨時令發行機構按指定方式公告運動彩券相關事項或訂定有關作業規定，報經主管機關洽中央體育主管機關同意後實施。」再依運動彩券發行條例第5條規定授權訂定，99年1月1日施行之運動彩券管理辦法第2條第1項、第3項及第21條依序規定：「發行機構應於首次發行運動彩券前2個月提出發行計畫，經主管機關核准後始得發行，其後應於次年度發行前2個月提出。」「已核准之發行計畫，非經主管機關同意不得變更。」及「為健全運動彩券發行秩序及保護購券者權益，主管機關得隨時令發行機構按指定方式公告運動彩券相關事項或訂定有關作業規定，報主管機關備查。」㈣又按運動彩券（運動特種公益彩券），指以各種運動競技為
標的，並預測賽事過程及其結果為遊戲方式之彩券（運動彩券發行條例第3條第1款、98年12月30日廢止前之運動特種公益彩券管理辦法第2條第1款規定參照）。此種以「預測賽事結果」而提供（高額）獎金之「遊戲」，性質上屬一種具「射倖性」之「賭博」或「博奕」活動。依刑法第269條：「（第1項）意圖營利，辦理有獎儲蓄或未經政府允准而發行彩票者，處1年以下有期徒刑或拘役，得併科3千元以下罰金。（第2項）經營前項有獎儲蓄或為買賣前項彩票之媒介者，處6月以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。」之規定可知，發行彩券行為基本上屬於一種犯罪行為，除經政府允准外，人民不得為之，故於刑法之規制下，彩券之發行屬基於法律之國家保留事項，國家掌有彩券之發行專屬權，而此種由國家獨占之彩券發行，非得屬於國家之私經濟行為，亦非得以營利為目的，毋寧為給付行政之一環，必須具有公益性，其目的至少須包括增進社會福利、振興體育、籌資以發掘、培訓及照顧運動人才（公益彩券發行條例第1條、運動彩券發行條例第1條規定參照）。此由前揭公益彩券發行條例、運動彩券發行條例、運動彩券管理辦法及上訴人參與甄選時尚屬有效之運動特種公益彩券管理辦法之規定可知，運動彩券之發行，最初係由主管機關指定銀行為發行機構辦理，而運動彩券之發行盈餘，則專供政府補助國民年金、全民健康保險準備及社會福利支出暨發展體育之用。此外，發行機構於發行運動彩券前，應先行擬具發行計畫，報經主管機關核准後，始得發行，已核准之發行計畫，非經主管機關同意，不得擅自變更；主管機關並就運動彩券之發行、銷售、促銷、賽事過程、開兌獎作業、管理及其他相關事項，依據法律之授權，訂有相關辦法管理之；且為健全運動彩券發行秩序及保護購券者權益，尚得隨時令發行機構按指定方式公告運動彩券相關事項或訂定有關作業規定，報其同意或備查，用以監督。準此，國家發行彩券之行為，基本上具有公法性質，而國家將彩券專屬發行權委託民間機構行使，亦具有公法性質。而從事務之性質以觀，發行機構之甄選與指定，主要著眼於參與競逐之民間機構是否具備足夠發行彩券之主客觀條件，除是否具備足夠之資力、信用及軟硬體設備外，尚須檢視能否確保彩券發行目的（公益、社會福利等等）之達成，故應容許主管機關經由甄選程序後，以作成行政處分決定發行機構之可能性。是以，財政部為達振興體育、增進社會福利之目的，依公益彩券發行條例第4條第2項及當時有效之運動特種公益彩券管理辦法第3條規定，以徵求公告徵求本國銀行擔任運動彩券之發行機構，就參與甄選之銀行是否具備發行運動彩券之能力，以及是否具有擔任發行機構之最佳條件等事項予以評審後，復以96年10月2日公告指定上訴人為運動彩券發行機構，使上訴人取得在一定期間內（97年4月15日起至102年12月31日止）發行運動彩券之權利與義務，自係就公法上具體事件所為對外發生法律效果之單方行政行為，核屬行政處分。從而，財政部徵求發行機構之公告、解釋等，上訴人參與甄選所提出之申請文件包含發行企劃書、簡報資料、96年9月3日於評選委員會議之言詞說明或保證等，均係為確保彩券發行目的（公益、社會福利等）之達成前提下，決定上訴人是否獲主管機關指定為發行機構之重要資料，除其內容有牴觸相關法令或公告處分內容之情形外，理應構成財政部96年10月2日公告指定上訴人為發行機構之行政處分的一部分，並有拘束上訴人之效力，始無悖於主管機關辦理甄選程序以選擇發行機構之行政目的。
㈤前揭運動特種公益彩券管理辦法第6條第1項所稱應報經主管
機關洽中央體育主管機關核准之「發行計畫」，文義上可能包括首次發行計畫及非首次發行計畫（即每年度發行計畫）；且財政部徵求公告之公告事項一、明揭：「指定銀行……並應於發行前2個月提出當（次）年度之發行計畫，經財政部或中央體育主管機關審查合格及核准發行計畫後始得發行。」（原審卷第26頁反面），文義上亦包含首次發行計畫及非首次發行計畫，須報經財政部或中央體育主管機關「核准」後始得發行；另稽諸財政部96年7月3日函，針對各銀行所詢「徵求本國銀行擔任運動特種公益彩券之發行機構，辦理運動特種公益彩券之發行」公告內容相關問題，其中就公告事項一、1.部分答復：「發行目標及財務規劃所稱『財務規劃盈餘』，係指銀行『每年度提報次年度發行計畫書』中之財務規劃盈餘，考量市場景氣之變化，上開財務規劃盈餘得依銀行參與甄選時運動彩券發行企劃書中各年預計彩券發行盈餘上下10%範圍內報經財政部洽行政院體育委員會意見後調整；惟不適用於第1年之財務規劃」等語（原審卷第264頁反面），亦表明經指定發行運動彩券之銀行，應於發行前2個月提出當（次）年度之發行計畫，報經財政部洽體委會核准；況上訴人參與甄選時所提出之申請書，其說明二、四、六復載明：「本申請人已詳讀徵求公告之內容，茲承諾同意遵守徵求公告所規定之全部事項。」「本申請人同意關於徵求公告之疑義以貴部徵詢相關主管機關之解釋為準，本申請人因對徵求公告之誤解所造成之損失，概由本申請人自行負責。」「徵求公告所有規定視為本申請書之一部分，對本申請人具有拘束力。」等語。顯見上訴人對於其獲指定為發行機構後，應於發行運動彩券前2個月提出發行計畫（包含首次及非首次發行計畫），報經主管機關核准後始得發行，且已核准之發行計畫，非經主管機關同意不得變更等對其具有拘束力之規範，知之甚詳。
㈥又運動彩券發行條例嗣於98年7月1日制定公布，並定自99年
1月1日施行，惟為銜接法律制定前後之法律適用，以確保運動彩券發行之公益目的，該條例第28條第1項明定：「由財政部依公益彩券發行條例第4條第2項指定發行運動特種公益彩券之發行機構，本條例公布施行後，依本條例繼續發行至中華民國102年12月31日止。」明定上訴人於運動彩券發行條例公布施行後，應依「該條例」繼續發行至102年12月31日止。而98年12月9日訂定之運動彩券管理辦法第2條第1項及第3項分別規定：「發行機構應於首次發行運動彩券前2個月提出發行計畫，經主管機關核准後始得發行，其後應於次年度發行前2個月提出。」「已核准之發行計畫，非經主管機關同意不得變更。」其中所謂「其後應於次年度發行前2個月提出」，乃緊接在前段文字「發行機構應於首次發行運動彩券前2個月提出發行計畫，經主管機關核准後始得發行」之後，應解釋為「其後應於次年度發行前2個月提出發行計畫，經主管機關核准後始得發行」，其文義始為完整，僅因立法者為求文字精簡而有所省略，否則提出發行計畫後，如果無須經主管機關審查核准，其提出即無意義可言；再參以運動彩券管理辦法第2條於101年10月25日修正為：「（第1項）發行機構應於各年度發行運動彩券前2個月提出各年度發行計畫，其內容應經主管機關審查並核准後據以發行。（第2項）前項發行計畫載明下列事項：……（第3項）已核准之發行計畫，非經主管機關同意，不得變更或停止發行。」益見修正前條文係為求精簡而省略部分文字。可知，無論依財政部徵求公告、96年7月3日函及運動特種公益彩券管理辦法第6條第1項規定，抑或依99年1月1日運動彩券發行條例及「運動彩券管理辦法」施行後之規定，上訴人均應於發行102年度運動彩券前2個月提出102年度發行計畫，並經主管機關體委會核准後，始得發行102年度運動彩券。
㈦核諸上開規範之目的，係因運動彩券發行計畫之內容，牽涉
運動彩券投注之標的賽事、投注規則、價格、發行期間、銷售方法、預計發行額度、獎金結構及公布方式等重要事項，攸關公眾利益甚鉅，而上訴人參與甄選時所提出之發行企劃書第16章為財務規劃及目標，就取得運動彩券發行權後6年發行期間之財務規劃及盈餘保證等詳細計算，相關內容自為評審之依據，亦為發行之重要規範，為確保上訴人各年度之發行計畫與其最初參與甄選時提出之發行企劃書規劃原則相符，及其發行運動彩券之適法性，乃要求上訴人每年度均應提出發行計畫，並經主管機關核准後始得發行，且須經同意方得變更，俾主管機關得藉此善盡監督及管理之責。是原判決因認上訴人除應受其獲指定為發行機構之法規範及行政處分內容之拘束，於發行前2個月提出當（次）年度之發行計畫，報請主管機關審查核准後始得發行外，於99年1月1日運動彩券發行條例施行後，仍負有依該條例及授權訂定之運動彩券管理辦法，提出102年度發行計畫供主管機關審核之義務，而主管機關為達成其甄選發行機構發行運動彩券之公益目的，及貫徹執行財政部當初公告指定上訴人為發行機構之行政處分之內容，依法當有以行政處分核定102年度發行計畫內容之權限，包括變更或修正其內容等語，於法相合。上訴人於獲得運動彩券專屬發行權後，竟主張運動特種公益彩券管理辦法第6條第1項僅指明發行機構有提出「首次發行計畫」之義務，而無逐年提送次年度發行計畫經體委會核准之義務，財政部甄選公告亦未課予上訴人必須逐年提出發行計畫之義務，且依99年1月1日施行之運動彩券管理辦法第2條第1項規定之文義，僅「首次發行運動彩券所提之發行計畫」須經體委會核准，其後次年度之發行計畫，上訴人僅有提出義務，無需經體委會核准，縱認體委會對上訴人之102年度發行計畫有准否之權限，亦無片面核定或命上訴人為特定行為即「102年度發行目標以450億5,000萬元核列」之權限，原判決引用運動特種公益彩券管理辦法第6條第1項、第3項、財政部徵求公告第一、項規定、自99年1月1日施行及101年10月25日修正之運動彩券管理辦法第2條規定，將體委會有審核或核准發行計畫權限之理由，擴張解釋為體委會得「變更或修正」上訴人之102年度發行計畫，惟未附具理由或依據，有判決未載理由及適用運動彩券管理辦法第2條第1項規定不當之違法云云，顯係事後規避主管機關監督及管理之藉詞，殊無足採。
㈧財政部徵求發行機構之公告、解釋等，上訴人參與甄選所提
出之申請文件包含發行企劃書、簡報資料、96年9月3日於評選委員會議之言詞說明或保證等，均係為確保彩券發行目的（公益、社會福利等）之達成前提下，決定上訴人是否獲主管機關指定為發行機構之重要資料，理應構成財政部96年10月2日公告指定上訴人為發行機構之行政處分之一部分，上訴人應受其獲指定為發行機構之法規範及行政處分內容之拘束，已如前述。而依財政部徵求公告之公告事項一、㈩、及規定：「指定銀行……應親自執行下列事項……9.銷售通路之規劃及管理。」「指定銀行或受委託機構直接銷售彩券，其直接銷售處所，合計不得超過依本公告一、㈨遴選之經銷商家數10%，並應研提對具有工作能力身心障礙者、原住民及低收入單親家庭之僱用計畫或回饋機制，報經財政部洽中央體育主管機關同意後實施。」及「發行目標及財務規劃：1.運動彩券年度發行目標至少為40億元，每年彩券盈餘除有不可抗力因素，並經當時中央體育主管機關體委會核定者外，應達指定銀行財務規劃盈餘80%，如未達成，應補足至指定銀行財務規劃盈餘80%。……」（原審卷第26頁正、反面）；又財政部96年7月3日函，針對各銀行所詢「徵求本國銀行擔任運動特種公益彩券之發行機構，辦理運動特種公益彩券之發行」公告內容相關問題之答復，其中關於徵求公告事項一、2.部分指明：「……有關指定銀行或受委託機構直接銷售彩券，含直營之實體通路及虛擬通路，……」（原審卷第265頁）；且上訴人於參與甄選時提出之申請書附件3「運動彩券發行機構財務規劃總表」及發行企劃書第16章「財務規劃及目標」部分，均列有3種可能之通路模式，即：1.有實體投注通路及電話投注通路與網路投注通路之銷售型態模式，2.有實體投注通路及電話投注通路之銷售型態模式，3.僅有實體投注通路之銷售型態模式，且實體投注通路乃3者唯一共通之銷售型態模式，並以「重點說明」將採取模式1（含實體通路及電話投注、網路投注之會員通路）之銷售型態模式下，發行期間內各年度之運動彩券總銷售收入（1,901.3億元，其中102年度為450.5億元）、發行盈餘（260.44億元）與盈餘保證金額（208.35億元）；再由上訴人於上開申請書附件3「運動彩券發行機構財務規劃總表」㈢「僅有實體投注通路之銷售型態模式」部分之註2載明：「總銷售佣金包括經銷商銷售佣金及發行機構或受委託機構直接銷售佣金」等語（原審卷第32頁），亦即所謂「實體投注通路之銷售型態模式」，包括經銷商及由上訴人或受委託機構直接銷售等2種通路。由於銷售通路即銷售型態模式涉及運動彩券之銷售收入，而銷售收入又與發行盈餘及盈餘保證金額密切相關，均為發行運動彩券之重要核心關鍵，前揭「重點說明」之銷售型態模式（即前述之模式1），及列載之發行期間各年度運動彩券總銷售收入、發行盈餘與盈餘保證金額，足以表徵上訴人具有擔任發行機構之最佳條件，自係上訴人得以經評選委員會指定為發行機構之重要因素。是上訴人獲財政部96年10月2日公告指定為運動彩券發行機構後，自應依此遴選條件即其甄選時所提之最佳銷售型態模式發行運動彩券，並按預估之銷售收入據以計算相關應繳納之盈餘保證金，且受財政部徵求公告及該部答復說明所建置之規範限制及拘束，未經主管機關同意，不得任意變更或自行調整銷售型態模式及銷售收入。此觀諸財政部以96年10月2日公告指定上訴人為運動彩券之發行機構後，上訴人亦依財政部徵求公告一、規定訂定聘僱計畫，於96年12月5日以(96)北富銀總彩字第096BBB04851號函送行政院及體委會審核（原審卷第464至469頁），且該聘僱計畫第3頁「壹、緣起」部分，明確記載上訴人係依財政部徵求公告事項一、規定，規劃建立直營店之旨（原審卷第465頁）益明。原判決基於上述理由，據以認定上訴人參與甄選時提出之發行企劃書中，所規劃「有實體投注通路之銷售型態模式」，包括財政部徵求公告事項一、所定之直接銷售處所即直營店，上訴人不論採行上述3種通路模式中之何者銷售彩券，均應包含有直營店之銷售型態模式，惟上訴人所提102年度發行計畫中，所規劃之實體銷售通路，僅有經銷商而無直營店，且102年度發行目標僅列235億8,100萬元，自與其參與甄選時所提出發行企畫書中之財務規劃不符，因認體委會為照顧弱勢團體，並健全經銷商通路、會員通路及直營店通路等3種銷售通路之發展，以確保發行運動彩券之最佳公益目的，依上訴人被指定為發行機構之行政處分內容及上訴人參與甄選所提發行企劃書列載最佳財務規劃目標，即依模式1〔有實體（包括經銷商及直營店）、電話及網路等投注通路〕預估之102年度銷售收入金額450億5,000萬元（原審卷第102頁），於核准102年度發行計畫同時，以原處分說明四，要求上訴人應以包含直營店通路之模式核列102年度發行目標為450億5,000萬元，洵屬有據等語，經核尚無違誤。是上訴人主張依發行企劃書第16章第16-004頁所載，上訴人提及3種通路規劃時反覆強調此僅係預估或可能之模式，並未限縮僅有此3種銷售模式，亦未允諾以直營店通路銷售運動彩券，其有權利每年調整通路型態模式，並依實際採行之銷售型態模式所對應之該年度發行目標，原判決漏未審酌上訴人早已提出可能影響保證盈餘數額之發行企劃書，有判決不備理由之違誤，且將舉例之3種模式解讀為僅有此3種模式，變相要求上訴人於發行企劃書將所有組合一一列舉方有自由選擇銷售通路之權利，不僅不切實際且違背當事人真意，復未說明何以不採上開發行企劃書內容之理由，有不適用民法第98條規定之違法，又上訴人96年12月5日即已檢送直營店通路開通所需之計畫，惟體委會遲未核准導致運動彩券於97年5月2日僅得開通經銷商通路，實已證明經銷商及直營店不必然同時開通，自不得遽由實體通路推論必然包含直營店通路，原判決逕以形式上3種預估通路均含有實體通路，推論上訴人必須開通直營店，有違論理法則云云，均非可採。
㈨至上訴人主張直營店係因財政部迄未核准其提出之聘僱計畫
，致未能開辦云云，固據其提出體委會系爭4份函文為證（原審卷第97至100頁）。惟查，上訴人雖已依財政部徵求公告一、規定訂定聘僱計畫，並以96年12月5日(96)北富銀總彩字第096BBB04851號函送予體委會審核（原審卷第464至469頁），惟經體委會於96年12月18日召開「運動特種公益彩券經銷商遴選及管理座談會」（原審卷第463頁），聽取相關人員及團體意見後，於96年12月28日請上訴人檢討修正原擬聘僱計畫（原審卷第463頁反面），其後即未見上訴人再行提送任何聘僱計畫。嗣體委會於97年1月15日及17日召開研商「台北富邦商業銀行股份有限公司運動特種公益彩券經銷商遴選及管理要點」（草案）等會議時，就上訴人直接銷售彩券部分，作成決議二、：「於研提對具有工作能力身心障礙者、原住民及低收入單親家庭之僱用計畫或回饋機制，報經主管機關洽中央體育主管機關同意前，應請會同相關團體協商。」上訴人均有派員與會，且該次會議紀錄，亦經體委會以97年1月30日體委綜字第09700027531號函送上訴人（原審卷第270至274頁反面），上訴人復以97年2月19日北富銀總彩字第0970000549號函財政部及體委會略以：「主旨：謹陳報就貴部（會）97年1月15日及17日研商……會議紀錄，本行後續辦理情形，如說明，謹請鑑核。說明：一、依行政院體育委員會97.1.30.體委綜字第09700027531號函辦理。二、有關會議決議第2條，依指示辦理中，將再會同相關團體協商。……」等語（原處分卷第225頁）。足見上訴人確實知悉體委會為健全運動彩券發行秩序及保護購券者權益，而要求上訴人就直營店通路部分，應會同相關團體協商等情，當時上訴人就此並未表示異議，嗣後卻未與弱勢團體（具有工作能力身心障礙者、原住民及低收入單親家庭）進行協商；其後體委會於97年3月25日及27日召開審議97年度發行計畫時，就直營店部分，亦作成決議一、：「㈠……直營店……部分，則請北富銀與相關團體，雙方基於誠懇及互信的伙伴關係，就直營……通路之執行方式、配套措施等技術層面，積極進行協商……㈡有關直營店……之規劃，因相關作業要點及計畫尚未報財政部及本會核准……」等語（原審卷第448頁反面），上訴人仍有派員與會（原審卷第450頁反面），且該次會議紀錄，經體委會以97年4月2日體委綜字第09700067551號函送上訴人（原審卷第447頁）後，其亦未依上開體委會97年3月25日、27日會議決議提出任何資料。
此外，財政部就上訴人所訂「台北富邦商業銀行股份有限公司97年度運動特種公益彩券發行計畫」及「台北富邦商業銀行股份有限公司運動特種公益彩券銷售收入專戶管理作業要點」（草案），於97年4月15日以台財庫字第09700213410號函復上訴人略以：「主旨：關於貴行所訂……（草案），業經行政院體育委員會同意修正如附件1及附件2，併請照本案該會核復意見辦理。說明：一、依據……行政院體育委員會97年4月9日體委綜字第0970006821號函（檢附該函影本如附件3）辦理……。二、……至於旨揭專戶管理作業要點乙節，爾後如運動特種公益彩券其他銷售通路（直營店及虛擬通路銷售）之相關要點及計畫報經本部洽該會同意後，應請貴行就上開要點所涉相關規定一併配合修正」等語（原審卷第455頁）；而由上開財政部97年4月15日函所揭體委會97年4月9日函中：「……說明：……三、……審酌直接通路之相關要點及計畫尚未報經財政部及本會核定……」（原審卷第454頁反面）之記載，可知上訴人確實尚未提報直營店通路之相關作業要點及計畫送核，因此體委會97年4月9日函始提及，上訴人尚未將直接通路之相關作業要點及計畫報核，銷售佣金允宜配合相關規定進行討論，先予以保留，故財政部97年4月15日函才表明，如運動特種公益彩券其他銷售通路（直營店及虛擬通路銷售）之相關作業要點及計畫報經同意後，專戶管理作業要點一併配合修正。以上為被上訴人於原審答辯時所主張之事證（原審卷第421至439頁），該答辯狀已送達上訴人，並經原審提示全部卷證予兩造行言詞辯論，本院自得加以斟酌。綜觀上情可知，上訴人雖曾提報聘僱計畫，惟尚未依主管機關指定之方式提報直營店相關作業要點及計畫，亦未依主管機關要求修正原擬聘僱計畫，且於報經同意前，會同相關團體協商，致主管機關無從審核同意，是上訴人主張直營店未開辦係因主管機關行政延宕，不可歸責於上訴人乙節，殊難憑採。上訴人雖執體委會系爭4份函文，主張體委會亦認為直營店無法開通係不可歸責於上訴人之事由云云，惟系爭4份函文乃體委會就財政部詢問上訴人所報97年度運動特種公益彩券發行計畫專案報告變更、發行目標調整及財務預測暨98年度發行計畫之規劃盈餘調整等案，所為機關內部間之意見交換，並非定論，且系爭4份函文所稱「不可歸責於上訴人之事由」乙節，亦乏具體理由說明，並與本院依前述證據資料所為之判斷結果有間，自無從僅依系爭4份函文，即謂直營店未開通係不可歸責於上訴人之事由。況體委會嗣於99年1月1日成為運動彩券發行條例主管機關後，對上訴人以直營店未獲財政部同意而未開辦而調整財務規劃，非但未予同意，且以99年9月7日體委綜字第09900217071號及第00000000000號函，要求上訴人補繳該97、98年度之保證盈餘（上訴人曾對體委會該二函文提起行政訴訟，惟均經原審法院100年度訴字第1249號判決、103年度訴更一字第24號判決及本院103年度判字52號判決、104年度判字第494號判決分別駁回其起訴及上訴而確定在案），足見體委會並未依系爭4份函文同意上訴人調整財務預測益明。原判決對於直營店未開辦如何非屬「不可歸責於上訴人之事由」，雖未加以論述，理由稍欠完備，惟尚不影響判決結果，仍應予以維持。上訴人執此主張未開辦直營店係不可歸責於上訴人之事由，應列為財務調整項目云云，尚難憑採。
㈩財政部徵求公告事項一、1.業已載明，運動彩券年度發行
目標至少為40億元，每年彩券盈餘除有不可抗力因素，並經當時中央體育主管機關體委會核定者外，應達指定銀行財務規劃盈餘80%，如未達成，應補足至指定銀行財務規劃盈餘80%；而上開所稱「財務規劃盈餘」，係指銀行每年度所提次年度發行計畫中之財務規劃盈餘，考量市場景氣之變化，財務規劃盈餘得依銀行參與甄選時發行企劃書中，各年度預計彩券發行盈餘上下10%範圍內報經財政部洽體委會意見後調整，惟不適用於第1年之財務規劃，亦據財政部以96年7月3日函檢送包括上訴人在內之各參與甄選銀行之「銀行書面查詢運動彩券公告內容答復事項彙整表」內說明在案（原審卷第264頁反面）。是依上開財政部徵求公告及答復說明所定規範架構，參與甄選之銀行應以每年度發行目標至少40億元，作為其財務規劃及目標之基礎，並於甄選時提出發行企劃書，據此預估發行運動彩券6年期間之各年度銷售收入、發行盈餘及80%盈餘保證金額，以供評選，且每年彩券盈餘除有不可抗力因素並經主管機關核定者外，應達該年度發行計畫財務規劃盈餘80%，如未達成，應予補足，另考量市場景氣變化，上開財務規劃盈餘得依發行企劃書中各年度預計彩券發行盈餘上下10%範圍內報經財政部洽體委會意見後調整之，發行機構除得以「不可抗力」及「景氣變化」二因素請求調整發行計畫書中財務規劃盈餘外，並無其他因素可資請求。上訴人依據財政部徵求公告申請參與運動彩券之發行機構甄選，收悉財政部函送之「銀行書面查詢運動彩券公告內容答復事項彙整表」（參見原審卷第264頁上訴人彩券部收文章），並出具切結書承諾遵守徵求公告及附件之規定（原審卷第30頁），其對於前揭規範架構及相關內容，知之甚詳。而所謂「不可抗力」因素，依其文義係指天災、地變等非人力所能抗拒之因素，與該因素係由何人造成之歸責性判斷，本屬二事。況上訴人雖曾提報聘僱計畫，惟尚未提報直營店相關作業要點及計畫，經主管機關依運動特種公益彩券管理辦法第7條規定及財政部徵求公告一、㈩、意旨，要求上訴人修正原擬僱用計畫，且於報經同意前，會同相關團體協商，並督促其按主管機關指定方式，提出有關直營店作業要點等事項，上訴人均未遵照辦理，致主管機關無從審核同意，是上訴人未開辦直營店，係因可歸責於己之事由，而非主管機關行政延宕所致，且體委會系爭4份函文，亦無從證明直營店無法開通係不可歸責於上訴人之事由等情，已如前述，顯見上訴人未開辦直營店，更非屬「不可抗力」或「景氣變化」因素所致。從而，上訴人以其於96年12月5日即已檢送聘僱計畫或直營店相關回饋機制等文件予主管機關審核，惟迄未獲同意，故直營店通路未開辦實不可歸責於上訴人為由，而於102年度發行計畫之財務規劃中，扣除直營店通路之銷售收入及盈餘部分，預估發行額度為235億8,100萬元及盈餘保證為21億4,318萬7,222元（原審卷第63頁），並指摘原判決作成僅有「不可抗力因素」及「景氣因素」方得調整保證盈餘之結論，顯與體委會系爭4份函文肯認上訴人得調整彩券發行財務規劃之事由，不限於「不可抗力因素」及「景氣因素」，尚包括不可歸責上訴人之事由等事實矛盾，而有判決不備理由之違誤云云，顯非可採。至於體委會99年9月7日體委綜字第09900217071號函，同意上訴人將97年4月15日至同年5月2日之盈餘自97年度保證盈餘內扣除，乃因上訴人於96年9月3日經運動彩券發行機構甄選委員評選勝出後，高雄銀行質疑上訴人參選運動彩券發行機構之資格，經財政部發函向行政院金融監督管理委員會查詢，確認無違法情事後，延至96年10月2日始公告上訴人為運動彩券發行機構，上訴人遂以其於公告日後方能展開受委託機構遴選及管理要點之送審程序，陳請體委會將發行日延至97年5月15日前，體委會於徵得財政部同意後，准許上訴人將運動彩券發行日自原定之97年4月15日延至97年5月2日等事實（原審卷第386至393頁），業經原審依法調查證據所確認。可知，體委會同意上訴人調整上述期間保證盈餘數額，係因上訴人發行運動彩券之時程，受主管機關調查釐清有關上訴人發行資格之爭議致延遲公告其為運動彩券發行機構，上訴人自不必承擔其取得運動彩券發行權前之不利益之故；此與上訴人取得運動彩券發行權後，在無不可抗力因素之情況下，未經主管機關核可，即以直營店通路未開辦為由，逕行調降102年度發行計畫之發行目標，二者顯然有別，則體委會就不同事物作不同處理，自與平等原則無違。是上訴人指摘原判決認定僅有「景氣因素」及「不可抗力」方得調整保證盈餘，顯與上開體委會99年9月7日體委綜字第09900217071號函核定97年度較低保證盈餘之事實矛盾，而有判決不備理由之違誤云云，亦不足採。
上訴人所提102年度發行計畫第4節「預估盈餘及其計算方式
」之第2項，雖以歐美債信危機延續至102年，將拖累全球經濟前景，國內油電價格雙漲與薪資水準下滑，對內需消費造成衝擊，臺灣消費者信心低迷，恐不利102年度運動彩券實際銷售狀況等理由，請求體委會依財政部96年7月3日函，考量市場景氣之變化，同意調降102年度預計運動彩券發行盈餘10%（原審卷第67頁反面至第68頁）。原判決以上訴人引用之參考數據中，主計處、國際組織「環球透視」及Citiba
nk Group、Nomura Securities、Standard Chartered、Natixis Asia、Yuanta等知名投資銀行，對臺灣102年經濟成長率之預測值，乃在3.0%至4.8%之間（原審卷第68頁反面至第69頁），並無上訴人所指景氣低迷情形；而經濟日報101年8月8日報導行政院政務委員管中閔表示：「今年全年經濟成長率保2有困難，如果出口再壞下去，保1也『很拚』。一席話顯示今年國內經濟成長率，恐怕將面臨保1大作戰」等語，及同年月18日報導主計總處經濟預測科長高志祥所言：「下修臺灣2012年GDP主因為出口疲弱，臺灣出口受全球主要經濟體成長減速打擊，也受大陸出口競爭，7月出口年減11.6%，衰退幅度比預期大，臺灣出口占GDP比重達7成，累及國內生產、消費、投資同步下修」等語（原審卷第69頁反面），則僅係國內財經官員就101年度國內經濟成長率及國內生產毛額之增減情形所作評論，無從據為102年彩券發行盈餘調降之理由；又主計處所發布有關101年1至6月平均薪資較去年同期減少0.24%，扣除同期間消費者物價指數上升1.47%，實質平均薪資減少1.68%之新聞稿（原審卷第115頁），及臺灣近1年出口年增率、景氣對策分數與燈號及實質利率走勢等圖表，均係依據100年7月至101年8月間之統計數字所製作（原審卷第69頁正、反面），上訴人就以上數據對其102年度發行、銷售運動彩券將造成何種影響，於該年度發行計畫中亦未為任何具體說明，因認上訴人提出之上述參考資料，既均未能顯示102年度之運動彩券銷售將因景氣變化而受不利影響，則體委會於原處分說明三，引據主計處101年8月17日發布預測102年經濟成長率為3.67%，而否准上訴人以「景氣變化」因素調降102年度盈餘保證10%之申請，俾確保上訴人依甄選時所提發行企劃書內容負盈餘保證責任等語，核無違誤。又本件形式上雖屬課予義務訴訟，惟依行為時運動彩券管理辦法第2條第1項規定，上訴人應於各年度發行運動彩券前2個月提出各年度發行計畫，且其內容應經體委會審查並核准後據以發行，可知，上訴人於101年10月17日提出102年度發行計畫申請調降盈餘保證10%部分，本即屬對未來發行狀況予以預估之性質，而體委會亦須就上訴人對未來預估之發行狀況，於102年度開始前予以審查核定，體委會自僅能斟酌處分作成時已存在之事實，否則即與該處分係就上訴人之預測予以核定之本質不合，是關於原處分說明三部分之違法性判斷基準時，應以原處分作成時之事實狀態為準。從而，原判決因認上訴人於提起本件訴訟後，據以主張主計處於102年間數度調降經濟成長率估計值之新聞稿，其發布時間係在101年11月23日至102年11月29日（原審卷第535至539頁），又主張世界主要經濟體於102年度之經濟成長不如預測，導致我國出口部門表現不如預期，所依據者乃美國聯準會（Fed）主席柏南克於102年5月所發表、Fed可能於102年底前縮減量化寬鬆（QE）資產購買規模之談話，以及102年12月9日所公布臺灣累計1至11月出口僅較101年同期增加
0.9%之數據（原審卷第528頁反面、第529頁反面），另主張使企業與民眾信心遭受衝擊、民間消費意願大幅滑落之「油電雙漲」、「食安問題」、「國內政局紛擾」等因素，均發生於000年間（原審卷第528頁），而主計處公布102年民間消費實質成長率預期為1.46%、低於101年之1.62%之國民所得統計及國內經濟情勢展望報告，其時點係在102年11月29日（原審卷第536至539頁），亦即上訴人於起訴後提出之上述事證，均發生或公布於體委會101年11月8日作成原處分之後，並非體委會於處分時所得考量，上訴人以該等體委會無從斟酌之資料，指摘體委會未同意其以景氣變化影響，調降102年度盈餘保證10%為違法，亦無足取等情，而為不利於上訴人之論斷，經核其認事用法，均無違誤。上訴人仍執前詞，主張原處分作成後之相關「間接證據」，足以佐證102年度發行計畫之說明為正確，體委會僅憑主計處101年8月17日就102年經濟成長率之預估值為正數，未綜合審酌102年度發行計畫所列相關有關景氣預估之數據，即以原處分否准以景氣因素調降102年度保證盈餘，有依法應予裁量卻怠於裁量之情，並指摘原判決竟以「形式上之時間先後」妄稱相關證據無法證明102年度有景氣因素，而未綜合考量全部證據，顯違背證據及論理法則，及就違反明確性原則方面，有不適用行政程序法第5條、第96條及第114條之違法，暨就怠於裁量而濫用裁量權部分，有不適用行政程序法第10條之違法云云，無非係重述其在原審業經主張而為原判決摒棄不採之陳詞，或就原審取捨證據、認定事實及適用法律之職權行使，指摘其為不當或違背法則，或就原審所為論斷或駁斥其主張之理由，泛言其論斷不適用法規、違背法則，自難認為有理由。
綜上所述，原判決以原處分及訴願決定均無違誤，而予以維
持，並駁回上訴人在原審之訴，洵屬合法，雖然原判決理由之論述，稍有未盡完備之處，惟尚不影響於判決之結果，仍應予維持。上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 9 月 29 日
最高行政法院第一庭
審判長法官 劉 鑫 楨
法官 胡 方 新法官 汪 漢 卿法官 程 怡 怡法官 張 國 勳以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 105 年 10 月 5 日
書記官 彭 秀 玲