最 高 行 政 法 院 判 決
105年度判字第509號上 訴 人 臺北市政府代 表 人 柯文哲訴訟代理人 崔駿武 律師
高國峯胡惠晴被 上訴 人 黃筠唐訴訟代理人 楊尚賢 律師上列當事人間都市計畫法事件，上訴人對於中華民國104年12月17日臺北高等行政法院104年度訴字第862號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一審及上訴審訴訟費用均由被上訴人負擔。
理 由
一、緣被上訴人於坐落臺北市○○區○○街○○○號1至3樓建築物（下稱系爭建物）經營「太陽皇泰式養生館」，系爭建物位於都市計畫第三種住宅區，前經上訴人商業處查獲違規作為「按摩業」（屬第33組：健身服務業）使用，上訴人認已違反都市計畫法等相關規定，依都市計畫法第79條規定，以民國103年4月7日府都築字第10332607100號裁處書處被上訴人新臺幣（下同）6萬元罰鍰，並限於文到次日起3個月內停止違規使用。嗣上訴人商業處於103年10月3日派員赴該址稽查，認定現場經營按摩業（第33組：健身服務業），乃檢附稽查紀錄表函請上訴人都市發展局依權責卓處。上訴人認已違反都市計畫法第34條、臺北市都市計畫施行自治條例（下稱都市計畫自治條例）第10條之1及臺北市土地使用分區管制自治條例（下稱土地使用分區自治條例）第8條規定，乃依都市計畫法第79條第1項及臺北市政府處理建築物及其基地違反都市計畫法第79條第1項事件查處作業程序第3類第2階段規定，以103年12月5日府都築字第10339237900號裁處書（下稱原處分）處被上訴人10萬元罰鍰，並限於文到次日起1個月內停止違規使用。被上訴人不服，提起訴願，遭決定駁回，提起行政訴訟，經臺北高等行政法院（下稱原審法院）104年度訴字第862號判決訴願決定及原處分均撤銷，上訴人不服，遂提起本件上訴。
二、本件被上訴人主張：系爭建物位於都市計畫第三種住宅區內，是否不得作第33組：健身服務業使用，既經原審法院103年度訴字第277號判決撤銷該案原處分，則本件原處分認定之事實及依據之法條，均與上該案件相同，自應受其既判力拘束。又土地使用分區自治條例第5條並無第三種住宅區不得作第33組：健身服務業使用之禁止規定，而該自治條例第8條乃正面規定在第三種住宅區得允許使用之行業，亦無負面表列不允許使用或禁止之行業。原處分援引土地使用分區自治條例第8條規定為處罰，尚不等同於違反都市計畫法第79條第1項所稱命令，原處分即有違處罰法定主義。且按摩業列入第33組：健身服務業，係依上訴人都市發展局之研商會議結論，然該會議結論係原處分機關內部之決議，未曾公告週知，被上訴人對違反義務之行為，及可能遭受之處罰，皆無法認識，自難令被上訴人負法律上責任。況被上訴人之營業項目，並無都市計畫自治條例第10條之1及都市計畫法第34條規定之情，且原處分並無論及被上訴人有礙居住安寧、公共安全、衛生之使用，則原處分援引之依據顯與認定被上訴人違章事實不符，自屬違法云云。為此，求為判決：訴願決定及原處分均撤銷。
三、上訴人則以：土地使用分區自治條例第8條係住宅區為保持住宅安寧、環境品質，採正面表列規定，而商業區為因應新興行業興起，促進產業發展而採負面表列規定，系爭建物坐落之第三種住宅區其正面表列之允許及附條件允許項目並無第33組：健身服務業。又上訴人商業處核准被上訴人設立之營業項目為瘦身美容業、美容美髮業等，並非違規使用之按摩業。另依上訴人都市發展局0000000000市000000000000000號函檢送之101年11月23日「為『JF01020按摩業』涉本市土地使用分區管制自治條例規定及歸組事宜」研商會議紀錄（下稱101年11月23日研商會議紀錄），係將商業登記行業有關「腳底按摩、刮痧、推拿」「傳統整復推拿業」及「瘦身美容業」對應歸組土地使用分區自治條例內使用組別，供營業樣態是否符合上開自治條例之準據，即行政程序法第159條第2項第2款之解釋性規定，依平等原則及行政自我約束原則，行政機關自當遵守。再依太陽皇泰式養生館申請商業登記送件當時併送之營業場所土地使用分區管制與建築管理規定審查及查詢表，勾選不同意「營業場所審查與查詢服務櫃檯」審查，上訴人商業處102年5月29日發函宣導，建請自行向上訴人都市發展局及建築管理工程處確認其營業場所是否符合都市計畫及建築法等規定，並同日核准所請，故被上訴人無從主張核准商號可使其營業場所不受都市計畫法有關使用限制約束之信賴保護基礎存在云云，資為抗辯，求為判決駁回被上訴人之訴。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：㈠經查，被上訴人在中華民國經濟部公司行號營業項目代碼表檢索系統之營業項目為瘦身美容業，並未及按摩業，則被上訴人於本件被稽查時經營按摩業，即與登記營業事項未符。上訴人73年10月22日公告「修訂民族東路、松江路、民生東路、新生北路所圍地區細部計畫」，系爭建物係屬都市計畫第三種住宅區。而原處分載明按摩業劃歸在第33組健身服務業內。然臺北市土地使用區分管制規則第5條及建築物使用組別之使用項目內，並未將按摩業劃歸第33組健身服務業。上訴人都市發展局係於101年11月23日召開研商會議將按摩業劃歸「第33組：健身服務業之第2目」項下，作成會議紀錄，並於101年12月7日行文各相關單位參考辦理。是上訴人關於臺北市土地使用區分管制規則第5條及建築物使用組別之使用項目，係於101年12月7日後始有將按摩業劃歸第33組：健身服務業之第2目項下，洵堪認定。㈡按行政罰法第4條係採處罰法定主義，該條立法理由二揭明地方自治條例就違反屬於地方自治事項之行政義務者，處以罰鍰或其他種類之行政罰，亦有處罰法定主義之適用。上訴人既認定被上訴人經營按摩業之行為，有違都市計畫法第34條住宅區為保護居住環境而劃定，其土地及建築物之使用，不得有礙居住之寧靜、安全及衛生之規定，而應依同法第79條規定處罰，自應先將處罰之構成要件事實予以明定並公告。上訴人據以處罰之被上訴人違規行為之經營按摩業要件，並未經上訴人公布之臺北市土地使用區分管制規則第5條及建築物使用組別之使用項目予以明定劃歸第33組健身服務業，或其他類組，其嗣後亦僅以101年11月23日研商會議紀錄，將按摩業劃歸第33組：健身服務業之第2目項下之結論，資為參據，即有違處罰法定主義規定。依本院91年度判字第936號判決意旨之反面解釋，法規之允許或不允許之審酌，應以法律所定要件為據，尚未能以法所未明定正面表列或負面表列之區分，即恣意解為判斷允許或不允許之基準。是上訴人主張土地使用分區自治條例第8條規定採正面表列方式立法，按摩業既未經正面表列，即應解為不經允許經營之行業等語，容有忽略該條並未明定未經允許列舉之行業，即均屬不允許之違法行業，難謂客觀可採，即有法律明確性欠缺情形。㈢101年11月23日研商會議紀錄經原處分說明欄位一以括弧加註方式列為處罰之構成要件，是其為地方自治條例涉及罰則者，堪予認定，則依地方制度法第26條第3項（應為第26條第4項之誤植）規定，自應先報經行政院、中央各該主管機關核定後，始得發布生罰則之效力。惟依本件言詞辯論時經審判長詢問內容，上訴人亦表明101年11月23日會議紀錄雖將按摩業納入第33組健身服務業之結論，除未先送請內政部核定外，亦未經對外公布程序；且現行土地使用分區自治條例並未將按摩業明文歸列於第33組，未來修法始會將其納入。是其將按摩業劃歸第33組健身服務業之法規效力依地方制度法第26條第4項規定尚未產生，自未符處罰法定主義，而不生效力。從而，原處分對違規構成要件既有上述適用法規錯誤之違法情事，自有未合，訴願決定仍予維持，亦有未合等由，爰判決訴願決定及原處分均撤銷。
五、上訴理由略謂：㈠被上訴人擔任負責人之太陽皇泰式養生館於劃屬第三種住宅區之系爭建物內事實上經營明眼人按摩業，而非當初登記之營業項目瘦身美容業，自非屬土地使用分區自治條例第8條所規範在第三種住宅區允許使用或附條件允許使用項目正面表列之項目。而凡屬正面表列以外之營業項目，除非經特別許可，均為禁止項目，此為法律解釋當然之結果。被上訴人之行為違反上開規定，上訴人據此所為原處分自無違誤。原判決竟解釋上開條例須以負面表列之立法模式始符處罰法定主義，實已紊亂我國均有採取正面表列及負面表列之立法模式，而有法規解釋錯誤之判決違背法令。㈡本案登記核准函既已告知太陽皇泰式養生館之負責人其經營上開商號實際經營之營業場所應符合都市計畫等法令規定，且其自行選擇「不同意『營業場所審查與查詢服務櫃檯』審查」時復已同時記載前開營業場所仍應符合都市計畫、建築管理等相關規定，若查詢結果不符相關規定，將遭裁罰等情，顯見被上訴人負責之太陽皇泰式養生館，不論營業登記項目為瘦身美容業或之後歸入第33組：健身服務業，均不得於第三種住宅區內營業按摩業。被上訴人明知其事實上所經營之按摩業，不得於第三種住宅區內營業而仍為之，原判決漏未審酌上情，且未就被上訴人有無主觀故意為論述，漠視行政罰法第7條第1項規定，自有不備理由之違背法令。㈢101年11月23日研商會議紀錄作成將按摩業歸於土地使用分區自治條例第5條土地及建築物使用組別第33組：健身服務業之結論，並檢送各單位，復於102年間3次研討會商後，將現有營業項目歸屬比照經濟部之分類方式，分為瘦身美容業、傳統整復推拿業及按摩業，其中營業樓地板面積大於150平方公尺或有包廂者，歸屬於第33組：健身服務業第2目項下，且經上訴人都發局102年5月11日於臺北市政府官網上發布新聞稿公告周知，惟太陽皇泰式養生館於102年5月29日始向上訴人申請商業登記，自無信賴保護原則之適用。原判決片面以上開營業項目歸屬未經主管機關核定公布，不生罰則之效力云云，自有涵攝錯誤之違背法令。㈣上訴人基於都市計畫法第79條第1項規定之都市計畫範圍內土地或建築物之使用違反直轄市發布之命令者所處罰則及罰鍰限度，均乃該條項所明定，並非由上訴人自治條例明文之罰則，參照內政部89年12月1日台（89）內民字第0000000號函釋意旨，上訴人自無報請中央主管機關核定後發布始生裁罰之效力。原判決未察上情，認定本件裁罰依據，須依地方制度法第26條第4項前段規定送中央主管機關核定後始生效力，顯有適用法規不當之違背法令云云。
六、本院查：
（一）按「直轄市及縣（市）（局）政府對於都市計畫範圍內之土地，得限制其使用人為妨礙都市計畫之使用。」「（第1項）都市計畫得劃定住宅、商業、工業等使用區，並得視實際情況，劃定其他使用區域或特定專用區。（第2項）前項各使用區，得視實際需要，再予劃分，分別予以不同程度之使用管制。」「都市計畫範圍內土地或建築物之使用，或從事建造、採取土石、變更地形，違反本法或內政部、直轄市、縣（市）（局）政府依本法所發布之命令者，當地地方政府或鄉、鎮、縣轄市公所得處其土地或建築物所有權人、使用人或管理人新臺幣6萬元以上30萬元以下罰鍰，並勒令拆除、改建、停止使用或恢復原狀。……」為都市計畫法第6條、第32條及同法第79條第1項所規定。而土地使用分區自治條例，係依都市計畫法第85條規定制定之都市計畫自治條例第26條所授權訂定。準此，可知都市計畫範圍內之土地，得劃定住宅、商業、工業等使用區，並得視實際需要，再予劃分，予以管制，限制其使用；而都市計劃範圍內之臺北市土地或建築物之使用，違反土地使用分區自治條例對於使用分區之限制，主管機關即得依都市計畫法第79條第1項之規定予以處罰。原處分以都市計畫法第79條第1項為處罰依據，自無違反行政罰法第4條規定之問題。
（二）次按土地使用分區自治條例第5條規定：「（第1項）本市都市計畫範圍內土地及建築物之使用，依其性質、用途、規模，分為下列各組：一、第1組：獨立、雙併住宅。二、第2組：多戶住宅。三、第3組：寄宿住宅。四、第4組：學前教育設施。五、第5組：教育設施。六、第6組：社區遊憩設施。七、第7組：醫療保健服務業。八、第8組：
社會福利設施。九、第9組：社區通訊設施。十、第10組：社區安全設施。十一、第11組：大型遊憩設施。十二、第12組：公用事業設施。十三、第13組：公務機關。十四、第14組：人民團體。十五、第15組：社教設施。十六、第16組：文康設施。十七、第17組：日常用品零售業。十
八、第18組：零售市場。十九、第19組：一般零售業甲組。二十、第20組：一般零售業乙組。二十一、第21組：飲食業。二十二、第22組：餐飲業。二十三、第24組：特種零售業甲組。二十四、第25組：特種零售業乙組。二十五、第26組：日常服務業。二十六、第27組：一般服務業。
二十七、第28組：一般事務所。二十八、第29組：自由職業事務所。二十九、第30組：金融保險業。三十、第31組：修理服務業。三十一、第32組：娛樂服務業。三十二、第33組：健身服務業。三十三、第34組：特種服務業。三
十四、第35組：駕駛訓練場。三十五、第36組：殮葬服務業。三十六、第37組：旅遊及運輸服務業。三十七、第38組：倉儲業。三十八、第39組：一般批發業。三十九、第40組：農產品批發業。四十、第41組：一般旅館業。四十
一、第42組：國際觀光旅館業。四十二、第43組：攝影棚。四十三、第44組：宗祠及宗教建築。四十四、第45組：
特殊病院。四十五、第46組：施工機料及廢料堆置或處理。四十六、第四十七組：容易妨害衛生之設施甲組。四十
七、第48組：容易妨害衛生之設施乙組。四十八、第49組：農藝及園藝業。四十九、第50組：農業及農業建築。五
十、第51組：公害最輕微之工業。五十一、第52組：公害較輕微之工業。五十二、第53組：公害輕微之工業。五十
三、第54組：公害較重之工業。五十四、第55組：公害嚴重之工業。五十五、第56組：危險性工業。（第2項）前項各款之使用項目，由市政府擬定，送臺北市議會審議。
」準此，臺北市都市計畫範圍內土地及建築物之使用，依其性質、用途、規模，分組管制，臺北市政府對各組使用項目，固得予以增列，然須送臺北市議會審議完成法定程序。
（三）又按「前條各使用分區劃定之目的如下：……四、第三種住宅區：為維護中等之實質居住環境水準，供設置各式住宅及一般零售業等使用，維持稍高之人口密度與建築密度，並防止工業與較具規模之商業等使用而劃定之住宅區。
」「在第三種住宅區內得為左列規定之使用：一、允許使用：（一）第1組：獨立、雙併住宅。（二）第2組：多戶住宅。（三）第3組：寄宿住宅。（四）第4組：學前教育設施。（五）第5組：教育設施。（六）第6組：社區遊憩設施。（七）第7組：醫療保健服務業（不包括精神病院）。（八）第8組：社會福利設施。（九）第9組：社區通訊設施。（十）第10組：社區安全設施。（十一）第15組：社教設施。（十二）第49組：農藝及園藝業。二、附條件允許使用：（一）第7組：醫療保健服務業之精神病院。（二）第12組：公用事業設施（不包括加油站、液化石油氣汽車加氣站）。（三）第13組：公務機關。（四）第16組：文康設施。（五）第17組：日常用品零售業。（六）第18組：零售市場。（七）第19組：一般零售業甲組。
（八）第20組：一般零售業乙組之科學儀器、打字機及其他事業用機器、度量衡器（但不包括汽車里程計費表）、瓦斯爐、熱水器及其廚具、家具、裝潢、木器、藤器、玻璃及鏡框、樂器、手工藝品及佛具香燭用品、玩具、電視遊樂器及其軟體、資訊器材及週邊設備。（九）第21組：
飲食業。（十）第26組：日常服務業。（十一）第27組：
一般服務業之視障按摩業（限視障從業人員使用，其使用樓地板面積限150平方公尺以內）及家畜醫院。（十二）第28組：一般事務所。（十三）第29組：自由職業事務所。（十四）第30組：金融保險業之銀行、合作金庫、信用合作社、農會信用部、信託投資業、保險業。（十五）第37組：旅遊及運輸服務業之旅遊業辦事處及營業性停車空間。（十六）第41組：一般旅館業。（十七）第42組：國際觀光旅館業。（十八）第44組：宗祠及宗教建築。（十九）第51組：公害最輕微之工業。」為土地使用分區自治條例第4條第4款、第8條之規定。可知，土地使用分區自治條例，對於第三種住宅區使用之內容，採「正面表列」立法方式，依法律明示其一，排除其他之法律適用原則，僅得於明文許可之範圍為使用，是若於第三種住宅區之建築物，為非屬其「允許使用」及「附條件允許使用」項目之使用，即非為土地使用分區自治條例所允許，而違反土地使用分區自治條例對於都市計畫第三種住宅區建築物之使用限制。至本院91年度判字第936號判決，未經本院選為判例，該判決之法律見解，僅為因個案所表示，對其他案件並無事實上之拘束力；且該判決謂：「軍人及其家屬優待條例第39條規定：『現役軍人因消失其身分或被通緝者，停止本條例第3章規定之優待。』係指原受優待之現役軍人有本條例所定之事由，即停止其優待而言。至於原受如何之優待，本應依法律所定之要件而定，尚不能以該條為不予優待之負面表列，無該條所列事由，均應予優待。」所涉法律之適用，與本件情形不同，尚無援引前開判決所持見解，作為本件法律判斷之餘地。
（四）再者，89年3月13日發布之「臺北市土地使用分區管制規則第5條土地及建築物使用組之使用項目」第33點規定：
「第33組：健身服務業（一）籃球、網球、桌球、羽毛球、棒球、高爾夫球及其他球類運動比賽練習場地。（二）國術館、柔道館、跆拳道館、空手道館、劍道館及拳擊、舉重等教練場所、健身房、韻律房。（三）室內射擊練習場（非屬槍砲彈藥刀械管制條例規定之械彈且不具殺傷力者）。（四）保齡球館、撞球房。（五）溜冰場、游泳池。（六）營業性浴室（含三溫暖）。」固未明定按摩業為第33組：健身服務業之使用項目，然因上訴人都市發展局0000000000市000000000000000號函所檢送之101年11月23日研商會議結論紀錄，將商業登記行業有關「腳底按摩、刮痧、推拿」「傳統整復推拿業」「按摩業」及「瘦身美容業」認應歸於第33組：健身服務業之第2目項下。上訴人乃以被上訴人於屬第三種住宅區建築物之系爭建物，經營「太陽皇泰式養生館」作按摩業使用，並以「按摩業」屬第33組：健身服務業之項目，非第三種住宅區建築物所得使用，認被上訴人違反土地使用分區自治條例對於使用分區之限制，僅係以「按摩業」應屬第33組：健身服務業之項目，作為論證被上訴人為系爭建物之使用，違反土地使用分區自治條例對於使用分區限制之依據，並非以被上訴人經營「按摩業」，而據「臺北市土地使用分區管制規則第5條土地及建築物使用組之使用項目」第33點規定，作為原處分對被上訴人處罰之依據。因此，上訴人以「按摩業」為「臺北市土地使用分區管制規則第5條土地及建築物使用組之使用項目」第33點規定：「第33組：健身服務業」之項目，未依土地使用分區自治條例第5條第2項規定，送臺北市議會審議，亦與行政罰法第4條規定無涉。
七、綜上所述，被上訴人於屬第三種住宅區建築物之系爭建物，經營「太陽皇泰式養生館」作按摩業使用，依都市計畫法第79條第1項規定，作成原處分，對被上訴人為處罰，尚無不合。原判決以土地使用分區自治條例第8條規定採用正面表列方式立法，「按摩業」未正面表列為第三種住宅區得經營之行業，依本院91年度判字第936號判決前開見解之反面解釋，認法規之允許或不允許之審酌，應以「法律所定要件」為據，尚未能以法所未明定「正面表列」或「負面表列」之區分，即恣意解為判斷「允許或不允許」之基準；並以「按摩業」雖未經土地使用分區自治條例第8條為「正面表列」，因該條規定並未明定未經「允許列舉」之行業，即均屬不允許之違法行業，認有法律明確性之欠缺；又以現行管制自治條例並未明文將按摩業列於第33組，上訴人上開101年11月23日會議紀錄雖有將按摩業納入第33組健身服務業之結論，未先送內政部核定，亦未經對外公布，認上訴人將按摩業劃歸第33組健身服務業，依地方制度法第26條第3項規定尚未生法規效力，而認原處分有違背地方制度法第26條第4項及行政罰法第4項規定之違法，觀諸前開說明，尚屬誤解，而有適用法規之不當，原判決既有可議，已難予以維持。上訴論旨，以原判決違背法令，求予廢棄，應認為有理由，爰將原判決廢棄，並由本院基於原判決所確定之事實，駁回被上訴人在第一審之訴。
八、據上論結，本件上訴為有理由。依行政訴訟法第256條第1項、第259條第1款、第98條第1項前段，判決如主文。中 華 民 國 105 年 9 月 29 日
最高行政法院第三庭
審判長法官 侯 東 昇
法官 林 樹 埔法官 江 幸 垠法官 楊 得 君法官 沈 應 南以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 105 年 9 月 29 日
書記官 吳 玫 瑩