最 高 行 政 法 院 判 決
105年度判字第527號上 訴 人 喜願建設股份有限公司代 表 人 朱國榮
送達代收人 陳信助
孝西路1段50號10樓訴訟代理人 王和屏律師上 訴 人 陳威廷
陳貞吟陳光燦上3 人共同訴訟代理人 林石猛律師
蔡坤展律師被 上訴 人 臺南市政府民政局代 表 人 陳宗彥
參 加 人 有龍建設開發股份有限公司代 表 人 張瑞源上列當事人間殯葬管理條例事件，上訴人對於中華民國105年2月3日高雄高等行政法院103年度訴更一字第9號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、緣坐落臺南市○區○○路○○○號天都金寶塔（原塔名為天都福座萬壽塔，民國95年12月7日核准更名為天都金寶塔，102年12月23日再更名新都金寶塔）殯葬設施（下稱系爭殯葬設施）之土地及建物為上訴人及訴外人邱紹欽、劉淑滿（下稱邱紹欽等人，彼等於102年8月8日將應有部分合計21％全數出賣予參加人並辦理所有權移轉登記完畢）、參加人共有。上訴人喜願建設股份有限公司（下稱喜願公司）於96年間以系爭殯葬設施申請經營業設立許可，經改制前臺南市政府（下稱南市府）認該「天都金寶塔」前經該府以000000000市000000000000000號函（下稱南市府95年7月24日函）核准參加人設立經營之申請為由，以96年11月28日南市民宗字第09610529840號函（下稱南市府96年11月28日函）否准。喜願公司不服，循序提起行政訴訟，高雄高等行政法院（下稱原法院）以97年度訴字第528號判決駁回，並經本院99年度判字第935號判決維持。嗣喜願公司多次以南市府95年7月24日函有瑕疵為由陳請撤銷，上訴人及邱紹欽等人復於102年3月4日提出請願書，主張應撤銷南市府95年7月24日函，被上訴人以102年3月11日南市民生字第1020193126號函（下稱原處分）復略以：得期待（參加人）可能於一定期間內循強制執行程序之執行結果，以符合設施得以繼續經營管理之規定，始維持其營業許可處分等語。上訴人不服，循序提起行政訴訟，原法院認上開102年3月11日函非行政處分，而以102年度訴字第262號裁定駁回，經本院以103年度裁字第754號裁定廢棄發回，原法院更為審理後以原判決駁回，上訴人復行上訴。
二、上訴人於原審起訴主張：㈠南市府前已核准由參加人經營系爭殯葬設施之營業設立許可，致使同為建物及土地共有人之喜願公司無從再就相同場址之設施取得營業設立許可，該營業許可性質上屬於第三人效力。若被上訴人駁回參加人營業許可之申請案，或撤銷南市府95年7月24日函之營業許可處分，喜願公司即可申請取得系爭殯葬設施的營業許可，故喜願公司就本件訴訟具有法律上利益。㈡喜願公司是天都金寶塔建物使用執照起造人，於91年7月殯葬管理條例施行前已從事殯葬設施經營業務，於95年4月1日加入臺南市葬儀商業同業公會；且系爭殯葬設施自營業開始，公共意外責任險均由喜願公司承保，整棟建物之消防設備亦屬喜願公司所有並負責管理維護，喜願公司確屬系爭殯葬設施之管理及經營權人。又喜願公司與參加人共同從事天都金寶塔之塔位銷售與設施經營，此為當時臺灣省殯葬設施設置管理辦法所許可，殯葬管理條例施行後亦無禁止由2家業者共同分管經營之規定。喜願公司之公司執照及建物使用執照均登記為殯葬設施之納骨塔位經營，並無違法經營情事。㈢喜願公司前於97年12月29日、98年5月15日、100年2月24日請求被上訴人撤銷參加人之營業許可，被上訴人分別以100年9月28日南市民生字第1000744288號函（下稱被上訴人100年9月28日函）及101年10月24日南市民生字第1010875556號函（下稱被上訴人101年10月24日函）復已依內政部函釋意旨，限期命參加人補正土地及建物所有人暨應有部分過半數之同意使用等證明文件。被上訴人既持續命參加人補正合法要件，足見參加人之申請程序尚在審核中，則南市府95年7月24日函應認尚未發生效力。㈣經營殯葬業必須先取得業務上許可，從而南市府95年7月24日函之性質屬先行裁決，參加人僅是取得營業設立許可，並非終局取得合法經營地位，喜願公司既已符合系爭殯葬設施應有部分法定過半數之比例，應優先於參加人受到保護，得本於法律上利害關係，請求撤銷系爭營業許可處分並終結參加人營業許可申請程序。㈤上訴人先位聲明係請求被上訴人依殯葬服務業申請經營許可辦法（下稱殯葬業許可辦法）第7條第1款、第2款規定，駁回參加人之申請案，該辦法係101年1月11日修正之殯葬管理條例第42條規定授權訂定。殯葬管理條例第42條固係基於主管機關管理輔導之公共利益所訂立，然對於營業許可處分具有法律上利害關係之殯葬設施共有人，其經營殯葬服務業之權利將因主管機關審查其他共有人申請案而受影響，自應許其於主管機關怠於行使審查時，得請求主管機關審查駁回其他共有人之申請案，故先位之課予義務訴訟，應屬合法。㈥縱認南市府95年7月24日函之設立許可已生法律效果，然該處分具有瑕疵，喜願公司多次陳情將之撤銷，應屬行政程序法第128條所定程序重開之申請。況依本院100年度判字第2000號判決意旨，程序重開之決定可分2階段，第1階段為決定是否准予重開行政程序，第2階段為決定是否撤銷、廢止或變更抑或維持原程序所為處分。被上訴人既限期命參加人補正，應認其已准許上訴人程序重開之申請，其嗣以原處分駁回上訴人於102年3月4日所為駁回參加人營業許可申請之請求，即屬上開判決所指之第2階段否准決定。上訴人既不服該處分，提起本件訴訟，於法並無不合。㈦參加人未依限期補正系爭殯葬設施應有部分過半數之瑕疵，上訴人請求撤銷其原許可營業之處分，且因其未依限期補正已轉為無法補正之瑕疵，屬行政程序法第128條第1項第1款所定之事後發生有利之事實，該事實於被上訴人為原處分時即已存在，依行政程序法第128條第1項第2款規定，上訴人即得申請程序重開。另南市府95年7月24日函營業許可處分違反「殯葬服務業申請許可（備查）事項及應備文件」（下稱殯葬業申請許可事項及應備文件）第13點及內政部94年4月12日台內民字第0940072796號函（下稱內政部94年4月12日函）有關殯葬設施應有部分應過半
數之規定，即屬適用法規顯有錯誤之情形，上訴人得以原處分具有行政程序法第128條第1項第3款之事由申請程序重開。㈧參加人於其申請營業許可之文件中已表達其分管範圍，應認僅針對其分管範圍申請許可，其於原法院審理97年度訴字第528號案時亦陳稱天都金寶塔是由喜願公司和參加人共同經營，足見參加人僅以分管部分申請殯葬設施經營業設立許可，被上訴人卻逕給予全棟殯葬設施之經營許可，違反殯葬業申請許可事項及應備文件第13點規定。被上訴人既違法在先，嗣後任由違法狀態存續，並侵害上訴人之權益，亦徵原處分於法有違。至邱紹欽等人陳稱彼等持有系爭殯葬設施建物、土地之所有權，已於102年8月7日（應為102年8月8日）移轉予參加人云云，亦經上訴人提起民事訴訟，況其移轉係於上訴人提起本件訴訟之後，不影響原處分合法性之判斷。㈨系爭殯葬設施建物已完成分割手續，參加人無從補正應有部分，即屬無從補正，其營業許可自應撤銷。又上訴人及參加人均未擁有系爭殯葬設施建物全部所有權，自不符合被上訴人所稱乙棟建物僅能有一家殯葬設施之要件，參加人既得以分管系爭殯葬設施部分建物取得設立營業許可，上訴人亦得取得營業許可，然被上訴人竟予否准，顯違反平等及有利不利一律注意之原則。㈩喜願公司未曾收受、亦未曾見聞南市府95年7月24日函，自不能認於接獲南市府96年11月28日函時，已知悉南市府95年7月24日函，而係於原法院審理97年度訴字第528號案件之第1次準備程序後，方知悉該函之內容。另喜願公司之業務均由原代表人陳建助處理，上訴人陳威廷、陳貞吟、陳光燦（下稱陳威廷等人）係於100年5月5日取得所有權後，方知悉南市府95年7月24日函等語，求為「先位聲明：1.原處分及訴願決定均撤銷；2.被上訴人應依上訴人之申請作成駁回參加人就系爭殯葬設施申請許可經營業之行政處分。備位聲明：1.原處分及訴願決定均撤銷；2.南市府95年7月24日函應予撤銷。」之判決。
三、被上訴人則以：㈠依本院99年度判字第935號判決意旨，南市府95年7月24日函固有瑕疵，惟於撤銷前不影響其效力。
因殯葬管理條例及其他相關規定就命補正期限、得否延長及其次數等事項均無明文，被上訴人乃函請內政部釋示，並依該部100年6月8日臺內民字第1000110833號函（下稱內政部100年6月8日函）意旨，按本件文件蒐集難易度、內容複雜度及為保障消費者使用之權益，准許參加人延長補正期間之申請。雖參加人未能於期日屆滿前完成補正程序，然已陳明且提出足以供被上訴人審認確可期待其得依法取得土地及建物共有人過半數及應有部分合計過半數之同意使用證明文件可能性，況相關民事執行程序業已進行，臺灣臺南地方法院於102年6月21日完成查封上訴人持有天都金寶塔之不動產權利，上訴人所列各項理由與事實並不相符。㈡參加人已加入臺南市葬儀商業同業公會，依內政部102年2月19日臺內民字第1020099820號函意旨，應認符合加入殯葬服務業公會，為臺南市合法之殯葬設施經營業者，上訴人主張被上訴人對參加人違法營業事實置若罔聞，一再放任違法營業許可處分存續，實非事實等語，資為抗辯。
四、參加人則以：㈠上訴人僅是天都金寶塔建物之共有人，應有部分尚未過半，於殯葬管理條例實施前，喜願公司亦非系爭殯葬設施之設置人，且陳威庭等人於95年間尚未取得天都金寶塔建物之所有權，況喜願公司於93年間即將其所有天都金寶塔建物應有部分予訴外人朱源樟等人抵償債權，僅剩下應有部分3％，其於95年間豈能申請經營殯葬業，應非南市府95年7月24日函之利害關係人。縱喜願公司事後購回朱源樟之應有部分，並於100年5月5日登記給陳威庭等人，亦不能逕認為有利害關係。㈡南市府95年7月24日函並未附有條件及期限，亦無行政處分無效之問題，應自該日起對外生效，被上訴人雖於100年間命參加人補正，亦不致影響該處分而變成無效或效力未定。況南市府於96年11月28日否准喜願公司設立許可之申請時，上訴人即已知該府95年7月24日函之存在，其既未對該函提出訴願，該核准處分即已確定。㈢靈骨塔經營許可牽涉到眾多塔位安置者權益，基於公益及法安定性，被上訴人不得撤銷。況參加人為殯葬管理條例施行前之系爭殯葬設施之設置者，已取得60％以上應有部分並於共有物分割確定前補正，則南市府95年7月24日函之瑕疵即已治癒，無違法問題。㈣上訴人於收受南市府96年11月28日函時，即知悉該府95年7月24日函之存在，卻未提起訴願，依行政程序法98條第3項規定，該95年7月24日函之處分應於97年11月28日確定，喜願公司於97年12月29日請求撤銷，顯非行政程序法第128條所定對已確定違法行政處分之申請。另喜願公司於98年5月15日之再次陳情縱得視為前開規定之申請，但自行政處分確定後已逾3個月，亦非合法。上訴人均為參加人之股東，甚至擔任董事，且實際掌握參加人經營動向，對參加人95年間許可營業之申請應無全然不知之理。另上訴人自訴願以來，並未以「分割共有物已經確定」為由，依行政程序法第128條規定申請被上訴人撤銷、廢止或變更，自分割共有物確定之102年10月17日至今已逾3個月，且自處分確定後已逾5年，上訴人自不得逕行起訴請求撤銷。㈤消防設備、升降機乃附著於建物，屬建築物之部分，依合建契約屬上訴人應負責興建之部分，並非喜願公司單獨所有。上訴人提出之消防安全設備檢修申報書業經消防局註銷，另由參加人申報。至上訴人就有關邱紹欽等人移轉應有部分之民事訴訟，現由上訴人上訴繫屬於二審法院等語，資為抗辯。
五、原判決係以：㈠先位聲明部分：⑴南市府以95年7月24日函核准參加人就系爭殯葬設施經營業設立許可之申請，並已對外生效，該申請案之行政程序已經終結。被上訴人於該函確定後，另請參加人補正系爭殯葬設施土地及建物所有權人暨應有部分過半數之同意使用證明文件，核屬另一行政程序，不影響參加人已取得系爭殯葬設施經營業設立許可之效力。⑵101年1月11日修正公布殯葬管理條例第42條、殯葬業申請許可事項及應備文件第13點及殯葬業申請許可辦法第7條第1款、第2款等規定，均係針對如何處理殯葬服務業經營許可之申請而為；內政部94年4月12日函則係就經營人非殯葬設施所有權人，而所有權人又分散時，應如何處理所為之解釋。南市府95年7月24日函縱有違反上開規定，亦屬應依撤銷訴訟程序訴請撤銷之範疇，上揭規定或函釋均非賦予人民可對主管機關就其已作成之核准營業設立許可處分再作成駁回處分之請求權。況南市府95年7月24日函已於95年7月26日送達參加人，喜願公司已於知悉後對之提起訴願，經內政部以98年11月26日台內訴字第0980127149號為不受理之訴願決定。而陳威廷等人於100年5月5日始取得「天都金寶塔」土地及建物所有權而為共有人，彼等於102年3月4日始請願撤銷南市府95年7月24日函之營業設立許可處分，縱認該請願為不服該函之意而視為提起訴願，亦已超過訴願法第14條第2項自行政處分達到或公告期滿而對外發生效力後3年之法定期間規定，不得再提起訴願。故上訴人於南市府95年7月24日函之處分確定後，提起課予義務訴訟，請求被上訴人作成駁回參加人申請許可系爭殯葬設施經營業之行政處分，即無理由。㈡備位聲明部分：⑴喜願公司部分：①天都金寶塔為參加人於84年11月27日與南市府簽訂獎勵投資興辦公共設施契約所興建之納骨塔殯葬設施，參加人於該設施興建期間另覓其公司股東之一陳建助（即喜願公司原代表人）合作建築事宜，並協議將土地及建物所有權6/10移轉予喜願公司，南市府知悉上情後即請參加人作成補充條款契約書，惟因參加人與喜願公司未完成補充條款契約書之簽訂，南市府乃以參加人為興建系爭殯葬設施案之契約相對人，並以95年7月24日函核准參加人於95年6月13日就系爭殯葬設施經營業設立許可之申請，其時喜願公司亦為該設施共有人之一（應有部分3％），並已實際在該塔從事殯葬設施經營業，而與參加人具有營業上之競爭關係，則喜願公司雖於96年間亦以系爭殯葬設施申請經營業設立許可，礙於同一殯葬設施不得有2人以上申請設立許可登記，南市府先以95年7月24日函許可參加人設立許可之申請，嗣以96年11月28日函否准喜願公司之申請，該公司循序提起行政訴訟，原法院以97年度訴字第528號判決駁回，經本院以99年度判字第935號判決維持而告確定。喜願公司雖非南市府95年7月24日函之處分相對人，惟該函屬對他人之授益處分，並對喜願公司權利或法律上權益有所侵害，喜願公司自屬該處分之法律上利害關係人。②喜願公司於97年12月29日以南市府於參加人未取得天都金寶塔共有人過半數及其應有部分過半數之情形下，即以95年7月24日函准許其營業許可，於法不合，陳請撤銷，並未提及係對南市府95年7月24日函申請重開行政程序及有何符合行政程序法第128條行政程序重開之事由。嗣該公司又於98年5月15日（南市府收文日期為同年月18日）再為陳情，並以同一事由重述南市府95年7月24日函違法，亦未表明請求重開行政程序。南市府遂以喜願公司係不服95年7月24日函之意思表示而依訴願程序處理，案經內政部於98年11月26日為不受理之訴願決定，並於98年11月30日送達。喜願公司如認該訴願決定有違誤，亦應循行政訴訟程序救濟，然其並未為之，則該訴願決定已告確定。③南市府95年7月24日函雖未送達喜願公司，惟其於96年11月13日以系爭殯葬設施（天都金寶塔）申請經營許可，經南市府以96年11月28日函復略以：
天都金寶塔業以該府95年7月24日函核准參加人營業設立許可在先為由，故無從准許該公司在同一殯葬設施設立許可等語，該否准處分於96年11月29日送達喜願公司，雖該否准函內容將函文日期95年7月24日誤載為95年5月24日，惟所述文號同為南市民宗字第09510516890號，且內容均為參加人業已取得南市府核准之營業許可處分，足見喜願公司至遲於96年11月29日即知悉參加人係以擁有天都金寶塔應有部分40％獲得南市府95年7月24日函，准其於天都金寶塔經營殯葬業。則依訴願法第14條第2項規定，喜願公司對南市府95年7月24日函提起訴願之期間，自96年11月29日起算30日，加計在途期間5日，應至97年1月3日（星期四）屆滿。喜願公司如對該函申請重開行政程序，依行政程序法第128條規定，應於上開法定救濟期間經過後3個月內為之，惟其遲至102年3月4日始申請再開行政程序，已逾行政程序法第128條第2項之期間。至喜願公司前於100年2月24日、101年10月15日之陳情，均未言及行政程序法第128條規定，且未就南市府95年7月24日函營業設立許可處分究竟如何合於該條規定之要件為釋（證）明，難認其為合於行政程序法第128條規定之申請。況縱認其為重開行政程序之申請，亦已逾法定3個月之期間。④行政程序法第98條第3項規定，乃對於行政機關依同法第96條製作行政處分書通知相對人或已知之利害關係人而未告知救濟期間或告知錯誤者而言。喜願公司並非南市府95年7月24日函之處分相對人，即無所謂教示救濟期間或告知錯誤致其救濟期間應延長為1年可言。況縱以1年作為喜願公司對上開函文之法定救濟期間，則自喜願公司96年11月29日知悉該函起算1年，加計在途期間5日，其法定救濟期間於97年12月4日屆滿。則即使喜願公司100年2月24日、101年10月15日及102年3月4日之陳情，可認均屬重開行政程序之申請，亦均已超過前述法定期間，不符行政程序法第128條第2項之規定。⑤喜願公司主張其於原法院審理97年度訴字第528號事件之97年9月30日準備程序始知悉南市府95年7月24日函營業許可處分，依此計算其法定救濟（訴願）期間30日，加計在途期間5日，亦於97年11月4日（星期二）屆滿，縱使將其100年2月24日、101年10月15日、102年3月4日之陳情均視為重開行政程序之申請，均逾行政程序法第128條所定之申請期間。如依行政程序法第98條第3項規定，以喜願公司97年9月30日知悉後1年內為其法定救濟期間，則該公司於97年12月29日、98年5月15日請求南市府撤銷95年7月24日函之處分，該府將其視為於法定期間內對該處分提起訴願之意，依訴願程序辦理，即無不合。而對於尚未發生形式確定力之行政處分，應循訴願程序循求救濟，尚不得依行政程序法第128條申請程序重開。縱認訴願機關所為不受理決定有所違誤，喜願公司亦應於訴願決定書送達次日起2個月內提起行政訴訟以求救濟，惟其並未為之，故南市府95年7月24日函之營業許可處分已因喜願公司未對訴願決定提起行政訴訟而告確定。喜願公司對已發生形式確定力之南市府95年7月24日函，依行政程序法第128條第1項第1款至第3款請求重開行政程序，即應於上開訴願決定98年11月30日送達後得提起行政訴訟之2個月法定救濟期間屆滿後3個月內，提出申請，惟其遲至100年2月24日、101年10月15日及102年3月4日始為之，亦已逾行政程序法第128條第2項之期間，於法不合。
⑵陳威廷等人部分：①南市府作成95年7月24日函之營業許可處分時，陳威廷等人均非天都金寶塔土地及建物之共有人，彼等於100年5月5日方取得應有部分各12％，且亦無證據證明彼等當時已實際在天都金寶塔從事殯葬設施經營之業者，則斯時陳威廷等人均無經營權受影響之問題，彼等之後取得天都金寶塔土地及建物應有部分，其所有權之使用收益雖受限制，而為經濟上之利害關係人，然非南市府95年7月24日函之利害關係人，自無從依行政程序法第128條規定而為利害關係人而取得該條規定之公法上請求權，並無據以提起課予義務訴訟之訴訟權能。②南市府95年7月24日函營業許可處分係於95年7月26日送達參加人，其時陳威廷等人既非天都金寶塔土地及建物共有人，有關97年12月29日、98年5月15日、100年2月24日之陳情，即與之無關。雖陳威廷等人於更審審理時主張其等102年3月4日之請願屬行政程序法第128條第1項第1款至第3款重開行政程序之申請，惟陳威廷、陳貞吟於95年間即為喜願公司董事，且陳威廷等人係經由其父陳建助之安排取得天都金寶塔土地建物所有權，有關該殯葬設施之經營事宜，均委由陳建助全權處理。是陳威廷等人知悉南市府95年7月24日函營業許可處分之時間，即應以喜願公司原代表人陳建助知悉之時間為準。喜願公司於96年11月29日即知悉南市府95年7月24日函之存在，陳威廷等人經陳建助安排於100年5月5日取得天都金寶塔土地及建物所有權時，即能對上開函文提起行政救濟，而不論以30日或1年計算其法定救濟期間，彼等於102年3月4日所為之請願，已逾行政程序法第128條第2項所定之再開行政程序期間，被上訴人否准其申請亦無違誤。③南市府係於否准喜願公司於天都金寶塔同一地址申請殯葬設施營業許可之行政訴訟事件確定後，就其於參加人未取得系爭殯葬設施共有人過半數及應有部分過半數之情形下即核准參加人殯葬設施經營業許可乙事，滋生疑義，而函請內政部釋疑，並經該部以100年6月8日函復，被上訴人即依該函意旨，請參加人補正。足見，此為被上訴人依職權命參加人為補正，並非核准上訴人依行政程序法第128條規定所為再開程序之申請。至被上訴人100年9月28日及101年10月24日所為之函復，無非將其辦理經過函知喜願公司，並兼回復該公司100年2月24日及101年10月15日之陳情而已，並非行政處分。被上訴人命參加人之補正既係依職權對南市府95年7月24日函之處分重為檢視，則其之後欲如何決定，亦屬被上訴人之職權，不因此賦予上訴人可請求被上訴人對參加人另為處分之請求權。況參加人業已於102年9月16日完成補正，上訴人請求被上訴人撤銷南市府95年7月24日函之營業許可處分，亦屬無據。又參加人係應被上訴人之要求，就天都金寶塔之全棟經營補正所有權人過半數及其應有部分合計過半數之證明文件，其既已提出補正，系爭95年7月24日函之處分效力即不因建物部分之分割而受影響。㈢綜上所述，被上訴人否准上訴人撤銷南市府95年7月24日函之申請，並無違誤，訴願決定不受理，理由雖有未洽，惟其駁回之結論並無二致，仍應予以維持。上訴人起訴求為判決如其先位聲明及備位聲明所示，均無理由等詞，資為論據，駁回上訴人在原審之訴。
六、陳威廷等人上訴意旨略以：㈠依殯葬業申請許可事項及應備文件第13點與內政部94年4月12日函意旨，在殯葬設施共有之情形，殯葬服務業申請許可，其殯葬設施之應有部分至少應過半數才合法，南市府95年7月24日函並不符此規定。依被上訴人101年6月19日南市民生字第1010467600號函（下稱被上訴人101年6月19日函）文內容可知，參加人營業許可案之合法性尚未確認，參加人是否能補正，尚須經被上訴人實質審查後才能確認。被上訴人既持續命參加人補正合法要件，則南市府95年7月24日函僅屬附停止條件之行政處分，須參加人補正相關資料，方能審查行政處分是否具備合法性而生效。原判決就尚在審核程序之營業設立申請許可案，誤認為已終結，遽為上訴人不利之認定，有判決適用法規錯誤之違法。㈡被上訴人之所以拒絕上訴人撤銷參加人營業設立許可之申請，係以預期參加人可取得系爭殯葬設施土地及建物應有部分過半數同意文件，遂持續要求參加人補正。然系爭殯葬設施既經分割，共有關係已消滅，參加人已無法補正其應有部分超過半數之可能，則本件合法性之前提基礎已改變，原判決未審酌及此，僅泛稱參加人已提出書面文件補正等情，逕為上訴人不利論斷，有判決不備理由之違法等語。
七、喜願公司上訴意旨略以：㈠南市府95年7月24日函違反行為時殯葬設施土地及建物應有部分應過半數之強制規定，此瑕疵業經原法院97年度訴字第528號、本院99年度判字第935號判決所認定。被上訴人既限期命參加人補正，且載明「俾憑研議貴公司殯葬設施經營設立許可行政處分之合法性」，則南市府95年7月24日函既尚須研議其合法性，足證並未確定，被上訴人之終局許可處分尚未作成，亦無救濟期間起算之問題。原判決竟謂南市府95年7月24日函之許可處分已經終結，顯違反殯葬管理條例、殯葬業許可辦法第7條第1款、第2款、殯葬業申請許可事項及應備文件第13點等規定。又系爭殯葬設施之土地及建物已分割完畢，參加人已無從對南市府95年7月24日函予以補正，原判決未審酌此點，僅泛稱參加人已提出書面文件補正等情，逕為不利喜願公司之論斷，有判決不備理由之違法。㈡原判決認定被上訴人命參加人補正必要文件為另一行政程序（上訴狀誤為別一行政程序，下同），惟對其究屬何種行政程序並未敍明。而因參加人已逾補正期限，喜願公司請求被上訴人駁回其申請，就該另一行政程序所為之本件行政救濟程序，並未逾法定期限。原判決以南市府95年7月24日函之行政程序，作為認定本件行政救濟程序之基準，即有判決理由矛盾之違法。又依被上訴人101年6月19日函文內容，其係對參加人之設立許可申請為繼續審查，等同同意喜願公司對南市府95年7月24日函之行政程序重開之申請。縱上訴人未於陳情書中載明是依行政程序法第128條為申請，但被上訴人既已承認南市府95年7月24日函之處分有瑕疵，並通知參加人補正，顯同意上訴人依據行政程序法第128條規定而為行政程序重開之申請。又原判決已認定喜願公司為南市府95年7月24日函之利害關係人，而該處分之效力仍繼續中，但該處分已經本院認定適用法規顯有錯誤，被上訴人亦以另一行政程序命參加人補正，參加人遲未補正，且事實上已不能補正，喜願公司請求被上訴人撤銷南市府95年7月24日函，並循序提起行政救濟，並無遲誤法定期間，原判決認定上訴人遲誤行政程序法第128條第2項期限，適用法規顯有錯誤等語。
八、本院查：㈠按「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回
，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」行政訴訟法第5條第2項定有明文。
準此，提起課予義務訴訟須以有「依法申請之案件」存在為前提，而所謂「依法申請」係指人民依據個別法令之規定，有向該管行政機關請求就某一特定具體之事件，作成行政處分或應為特定內容行政處分之權利者而言。
㈡次按參加人前以其為天都金寶塔之共有人，申請殯葬設施經
營業設立許可，經南市府以95年7月24日函核准。嗣喜願公司亦於96年11月13日以該天都金寶塔申請殯葬設施經營業設立許可，南市府認同一殯葬設施不得另行申請經營業設立許可，以96年11月28日函否准。喜願公司循序提起行政訴訟，原法院以97年度訴字第528號判決駁回，並經本院99年度判字第935號判決維持。嗣喜願公司曾於97年12月29日、98年5月15日、100年2月24日陳情請求撤銷參加人之營業許可；上訴人及邱紹欽等人復於102年3月4日提出請願書，主張應撤銷南市府95年7月24日函，被上訴人以原處分函復略以得期待（參加人）可能於一定期間內循強制執行程序之執行結果，以符合設施得以繼續經營管理之規定等語，上訴人不服，遂依殯葬管理條例第42條、殯葬業申請許可（備查）事項及應備文件第13點、內政部94年4月12日函、殯葬業許可辦法第7條第1款、第2款等規定，為先位「⑴原處分及訴願決定均撤銷。⑵被上訴人應依上訴人之申請作成駁回參加人殯葬設施經營業申請許可案之行政處分。」聲明；依行政程序法第128條第1項第1款至第3款規定，為備位「⑴原處分及訴願決定均撤銷。⑵南市府95年7月24日函營業許可處分應予撤銷。」聲明等情，為原判決經調查證據、言詞辯論後依法所認定，兩造及參加人就上開事實經過亦無爭議。
㈢原判決已依殯葬管理條例、行政程序法、殯葬業申請許可（
備查）事項及應備文件、殯葬業許可辦法等規定及內政部94年4月12日函等意旨，就參加人申請營業許可設立之程序已終結、南市府95年7月24日函之處分已對外生效且確定、不服該南市府95年7月24日函僅得提起撤銷訴訟、上訴人依殯葬管理條例第42條、殯葬業申請許可（備查）事項及應備文件第13點、內政部94年4月12日函、殯葬業許可辦法第7條第1款、第2款等規定為先位聲明之請求並無理由；並分別就喜願公司及陳威廷等人取得系爭殯葬設施所有權之時點，論述彼等依行政程序法第128條第1項規定而為之備位聲明亦非有理等節，並已明確論述其事實認定之依據及得心證之理由，對上訴人在原審之主張如何不足採之論證取捨等事項，亦均有詳為論斷，其所適用之法規與該案應適用之法規並無違背，與解釋、判例亦無牴觸，所持理由亦足以支持其主文，並無所謂判決不適用法規或適用不當或判決理由不備或矛盾等違背法令之情形，經核並無違誤。
㈣上訴人仍執詞指摘原判決違背法令，茲分述於下：
⑴先位聲明部分：⒈按「殯葬服務業分殯葬設施經營業及殯葬
禮儀服務業。」「經營殯葬服務業，應向所在地直轄市、縣（市）主管機關申請設立許可後，依法辦理公司或商業登記，並加入殯葬服務業之公會，始得營業。……。」101年1月11日修正公布前殯葬管理條例第37條、第38條定有明文（修正後分別移列條次至第2條第13款、第42條）。經查，南市府已依行為時殯葬管理條例第38條規定，以該府95年7月24日函，核准參加人就系爭殯葬設施經營業設立許可之申請，並依法送達予參加人，已對外生效在案，該申請案之行政程序已經終結，縱因參加人申請時未提出系爭天都金寶塔之全部產權證明文件，僅提出其應有部分40％之土地及建物所有權狀供核，有違內政部以93年11月18日台內民字第0930071103號令修正發布「殯葬服務業申請許可（備查）事項及應備文件」第13點：「營業據點產權證明文件影本。營業據點所有權非屬申請人所有者，依直轄市、縣市政府規定提供。」之規定，致南市府95年7月24日函（即核准參加人殯葬設施經營業設立許可登記之行政處分）尚有瑕疵，惟依行政程序法第113條第3項之規定，該行政處分於未經撤銷前，其效力仍然存在，本院99年度判字第935號判決亦同此旨。上訴人主張參加人之申請許可案之行政程序尚在進行乙節，並非有據。而被上訴人雖於接獲上開判決（即南市府與喜願公司間另案殯葬設施經營業設立許可事件）後，報請內政部釋示後，通知參加人補正土地及建物所有權人暨應有部分過半數之同意使用證明文件，無論參加人是否依限補正，於被上訴人撤銷南市府95年7月24日函前，不影響參加人所為營業設立許可之申請程序已終結並取得該函核准營業設立許可之效力。原判決據以認定被上訴人通知參加人補正之程序，屬另一程序，並無違誤。上訴人主張被上訴人既持續命參加人補正，而其是否能補正，尚須被上訴人實質審查後始能確認，則南市府95年7月24日函之合法性尚須視參加人能否補正，其性質屬附停止條件之行政處分，繫之於參加人之補正與否，方能審查該處分是否具備合法性而生效云云。指摘原判決就尚在審核程序之營業設立許可申請案，誤認已終結，並為不利於上訴人之認定，有判決適用殯葬管理條例、殯葬業許可辦法第7條第1款、第2款、殯葬業申請許可事項及應備文件第13點等法規錯誤之違法，核無足取。2.南市府95年7月24日函係核准參加人所為殯葬服務業營業設立許可之授益處分，如有違法，因該處分而權益受影響之人（含利害關係人）僅得於法定期間訴請撤銷。行為時殯葬管理條例第38條、殯葬業許可辦法第7條第1款、第2款、殯葬業申請許可事項及應備文件第13點等規定與內政部94年4月12日函，均非賦予人民可對主管機關就其已作成之核准營業設立許可處分再作成駁回處分之請求權。依原判決所認定之事實，南市府95年7月24日函已於95年7月26日送達參加人，而喜願公司已於98年5月18日對該函提起訴願，經訴願機關為不受理之決定；而上訴人陳威廷等人於100年5月5日始取得「天都金寶塔」土地及建物所有權而為共有人，並於102年3月4日始請願撤銷南市府95年7月24日函，縱將該請願視為不服上開95年7月24日函而為訴願之意，亦逾訴願法第14條第2項規定之法定期間，於法不合。從而原判決據以駁回上訴人所為先位聲明之請求，亦屬有理。上訴意旨無非重述其在原審業已提出而為原判決摒棄不採之主張，並執其個人歧異之法律見解再為指摘，難認有理。
⑵備位聲明部分：1.按「行政處分於法定救濟期間經過後，具
有下列各款情形之一者，相對人或利害關係人得向行政機關申請撤銷、廢止或變更之。但相對人或利害關係人因重大過失而未能在行政程序或救濟程序中主張其事由者，不在此限：具有持續效力之行政處分所依據之事實事後發生有利於相對人或利害關係人之變更者。發生新事實或發現新證據者，但以如經斟酌可受較有利益之處分者為限。其他具有相當於行政訴訟法所定再審事由且足以影響行政處分者。前項申請，應自法定救濟期間經過後3個月內為之；其事由發生在後或知悉在後者，自發生或知悉時起算。但自法定救濟期間經過後已逾5年者，不得申請。」為行政程序法第128條所明定，即所謂行政程序重開，允許處分相對人或利害關係人具有一定要件時，得對於已具存續力之行政處分加以救濟。準此，行政處分機關須先審究請求程序重開是否符合上開法定要件，須先准予程序重開，始能就已確定之處分重為審酌；如請求程序重開不符法定要件，即無從准許重開，自無進一步審酌原為處分是否違法之可能。上訴人主張其備位聲明係依行政程序法第128條規定而為，依上述說明，應先審酌其程序重開之申請是否符合法定要件。2.喜願公司於88年12月21日取得天都金寶塔建物及土地應有部分3％，而陳威廷等人則於100年5月5日方取得該塔建物及土地應有部分各12％。97年12月29日、98年5月15日、100年2月24日之陳情係喜願公司單獨為之，102年3月4日方由上訴人及訴外人邱紹欽等人共同請願，為原判決認定之事實。則南市府作成95年7月24日函之處分時，陳威廷等人均非天都金寶塔土地及建物之共有人，亦無證據證明彼等當時已為實際在天都金寶塔從事殯葬設施經營之業者，自無因南市府95年7月24日函之處分而有權利或法律上利益受侵害之情事，自非南市府95年7月24日函之利害關係人，從而其即無依行政程序法第128條規定申請程序重開之請求權，是其據以提起課予義務訴訟，並非有據。3.喜願公司雖非南市府95年7月24日函之處分相對人，然其時為天都金寶塔建物及土地共有人之一，並已實際在該塔從事殯葬設施經營業，與參加人屬有營業上之競爭關係，並因參加人先取得上開營業設立許可處分，致其96年間無法以「天都金寶塔」申請殯葬設施經營業設立許可，是其應為南市府95年7月24日函之法律上利害關係人。又其分別於97年12月29日、98年5月15日以參加人並未取得天都金寶塔共有人過半數及其應有部分過半數之情形下，南市府即以95年7月24日函准許其營業許可，於法不合，陳請撤銷，並未提及係對南市府95年7月24日函申請重開行政程序及符合規定之要件。南市府將之視為訴願，案經訴願機關以98年11月26日台內訴字第0980127149號為不受理之決定，因喜願公司未聲明不服而告確定。原判決不採喜願公司所為上開陳情函文亦係申請程序重開之主張，自無不合。4.原判決又論明南市府95年7月24日函雖未送達予喜願公司，然該公司於96年11月29日接獲南市府否准其96年11月13日就天都金寶塔同一土地建物核給殯葬設施經營許可之申請，斯時即已知悉南市府95年7月24日函之處分，縱依行政程序法第98條第3項規定其訴願期間為1年，加計在途期間5日，其法定救濟期間於97年12月4日屆滿。又喜願公司主張其於原法院97年9月30日審理97年度訴字第528號案件後，始知悉南市府95年7月24日函之營業許可處分，則其30日之法定救濟期間，加計在途期間5日，於97年11月4日屆滿。故縱使將喜願公司100年2月24日、101年10月15日及102年3月4日之陳情，可認均屬重開行政程序之申請，亦均已超過前述法定救濟期間經過後3個月以上，而不符行政程序法第128條第2項之規定等情，核與卷證資料相符，則喜願公司請求重開行政程序，於法亦不合。
㈤綜上，原判決並無違誤。上訴意旨無非重述其在原審業已提
出而為原判決摒棄不採之主張，並執其主觀歧異之法律見解為指摘，難認有理，應予駁回。另被上訴人通知參加人補正屬另一程序，且參加人是否如期補正，均無礙參加人所為申請程序已終結及南市府95年7月24日函之效力，已如前述，縱原判決就此部分未予詳述，亦與判決理由不備有間。再者上訴人主張系爭殯葬設施之建物業已經分割，共有關係即告消滅，參加人已無法補正其應有部分超過半數之可能，本件合法性之前提基礎已改變等語，亦屬其主觀歧異之法律見解，無足憑採，均併敍明之。
九、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段、第104條，民事訴訟法第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 10 月 13 日
最高行政法院第二庭
審判長法官 藍 獻 林
法官 黃 淑 玲法官 鄭 小 康法官 林 文 舟法官 姜 素 娥以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 105 年 10 月 13 日
書記官 莊 俊 亨