最 高 行 政 法 院 判 決
105年度判字第529號上 訴 人 秉樺鞋業有限公司代 表 人 蔡茂連訴訟代理人 駱忠誠 律師被 上訴 人 國防部軍備局生產製造中心第二○五廠代 表 人 丁建中訴訟代理人 楊水柱 律師上列當事人間政府採購法事件，上訴人對於中華民國104年9月15日高雄高等行政法院103年度訴字第365號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、緣上訴人參與被上訴人辦理之「SS-96式短統皮鞋」採購案（購案編號：JC02138P121號，下稱系爭採購案），雙方並於民國102年10月31日簽訂採購契約（下稱系爭契約），契約金額為新臺幣（下同）798萬元，數量為1萬雙，採分批交貨，第1批為2,700雙，第2批為7,300雙，惟上訴人第1批所交貨品，經被上訴人檢驗3次均不合格，被上訴人乃於103年3月13日以備二五物字第1030001155號書函（下稱原處分）通知上訴人其有政府採購法第101條第1項第12款規定情事，將依契約辦理解約、沒收保證金並刊登政府採購公報（業已解除契約），上訴人對將刊登政府採購公報部分不服，提出異議，經被上訴人103年4月16日備二五物字第1030001841號函復異議處理結果維持原決定，提起申訴，遭申訴審議判斷以異議逾法定期限駁回。上訴人遂向高雄高等行政法院（下稱原審）提起撤銷訴訟，嗣於原審審理中，被上訴人對上訴人所為刊登政府採購公報之處分已執行完畢（103年8月7日刊登至104年8月7日，計1年），上訴人遂變更聲明為「確認原處分（被上訴人103年3月13日備二五物字第1030001155號函及103年4月16日備二五物字第1030001841號異議處理結果函）關於刊登政府採購公報部分之行政處分違法。」，經原審准予其上開訴之變更後，以103年度訴字第365號判決（下稱原判決）駁回上訴人之訴，上訴人仍不服，遂提起本件上訴。
二、上訴人起訴主張：㈠於驗收不合格後，按系爭契約購案清單備註10⑷C項約定，上訴人尚得申請「再驗」或「換貨」，故上訴人第3次驗收不合格後，尚有1次複驗權利，惟上訴人第1次交貨不合格為102年12月20日，「換貨」後交貨，經被上訴人複驗不合格日係103年2月12日，上訴人又第2次「換貨」，被上訴人第2次複驗不合格，係103年3月13日，被上訴人即於103年3月13日書面通知上訴人將解除契約，顯然上訴人尚有1次申請複驗機會，然被上訴人未予上訴人此一申請「換貨」機會，即為將解除契約之表示，此一解除契約，自不生解除契約之效力。㈡檢驗數據是否可信，應視檢驗人員是否有足夠之專業及是否具有相當之設備進行檢驗，至於如何確保實驗室或檢驗機構之技術能力與檢驗數據之正確性，自必須經專業認證機構予以認證，目前我國係由「財團法人全國認證基金會」（TAF）負責，各實驗室或檢驗機構亦以通過其認證為目標，被上訴人亦將其部分檢驗項目，向其申請認證，而通過認證之項目不包括本件所涉及橡膠硬度及磨耗值，亦可證被上訴人於橡膠之硬度及磨耗值之檢驗，尚未達具有相當之技術能力。故縱系爭契約約定由二○三廠（其後因組織改造改稱為國防部軍備局生產製造中心第二○五廠，原「品環室」亦隨同改編為「品保室」）為檢驗，然橡膠硬度及鞋跟磨耗值等檢驗項目，既未經認證，足證被上訴人應不具各該檢測標準之設備及專業人員，其所得數據之正確性及可信性，自不足採。㈢系爭契約通用條款第12.5條第3項第3款約定不符行政院公共工程委員會（下稱工程會）公布之財務契約範本第4條，自屬違法。再者政府採購法第3條及第63條第1項規定，並未授權各機關於契約排除政府採購法第72條第2項適用，亦即有無政府採購法第72條第2項適用，必須由機關依政府採購法第72條第2項規定，予以檢討評估，且應受行政程序法所定之誠信原則、及民法第148條所定之權利濫用禁止及誠信原則之規範，自不能以系爭契約約定，即不考慮誠信原則及有無濫用裁量，認其得恣意為不同意之決定。又上訴人交貨之鞋品，僅有些微數據與規範不符，瑕疵情形輕微，且屬被上訴人特別定製鞋款，數量龐大，則被上訴人依民法第359條但書，自不得解除契約，今被上訴人表示解除契約，自難謂合法。㈣退步言之，縱被上訴人所為之原處分確屬合法解除契約之意思表示，亦僅係解除第1批2,700雙部分，系爭契約遭被上訴人解除部分僅占總數量10,000雙之27％，非已達重大違約應予刊登政府採購公報之情形，被上訴人之決定有違依法行政及比例原則等語，求為判決確認原處分及異議處理結果關於刊登政府採購公報部分違法。
三、被上訴人則以：㈠被上訴人因上訴人交付第1批短統皮鞋經3次驗收均不合格而以原處分通知上訴人依系爭契約購案清單
（18）備註10⑷Ｃ項規定辦理解約，沒收相對履保金並刊登政府採購公報。原處分已明確載明解約之依據及解約後之處置等，被上訴人解約之意思甚為明確，且系爭採購案分兩批交貨，依購案清單（18）備註22⑻及通用條款第17.1條約定，被上訴人自得就上訴人所交付之第1批系爭短統皮鞋為解約之通知。㈡依系爭契約購案清單（18）備註10⑴、⑶可知，此為雙方合意有效之檢驗單位，且合約並未約定被上訴人之品保室必需具備具有財團法人全國認證基金會認可之合格檢驗單位之資格，況被上訴人於第1、2次檢驗不合格通知上訴人時，上訴人均依合約約定領回重整再交貨報驗，足證上訴人於履約期間亦承認被上訴人之檢驗結果。再者系爭短統皮鞋經被上訴人依合約約定由所屬品保室歷經3次檢驗，上訴人均派員參與會驗，每次檢驗均在被上訴人之大樹廠區（即原二○三廠區），其主驗人員均為吳俊青，會驗及協驗人員亦均由原二○三廠之檢驗人員（即裴英哲、洪慶宗等），且被上訴人有關檢驗之儀器、能力均經財團法人全國認證基金會認可在案，並發給認證書（有效期為102年2月9日至103年2月8日及104年2月11日至107年2月10日）。㈢被上訴人所採購之短統皮鞋係由使用單位委購，被上訴人應檢驗合格後並送請軍備局所屬之鑑測中心取得合格證明，方能移交使用單位，且採購案係配合國軍年度預算及使用年限，系爭短統皮鞋既有前掌硬度不足，及鞋後跟磨耗值不合格之情形，而短統皮鞋又係配予國軍人員每日使用，其鞋子之硬度及磨耗值自有其特別要求之必要，否則即因品質不良而影響使用年限及國軍年度預算之需求，故上訴人違約情節明確，被上訴人自得予以解約。至系爭短統皮鞋於被上訴人解約後，上訴人仍可取回在市場上販售，對上訴人並無重大損失。㈣上訴人係不服被上訴人依政府採購法第101條規定刊登政府公報而爭訟，亦即就此公法上之行政處分提出申訴及行政訴訟，尚不及於屬私法行為範疇之「解約是否顯失公平及應否減價收受」之事由，故本件所探究者為被上訴人就系爭採購案依政府採購法第101條第1項第12款通知上訴人解約後，依同法第102條第3項規定刊登政府採購公報及依同法第103條為停權處分有無違誤等語，資為抗辯，求為判決駁回上訴人之訴。
四、原判決意旨略以：㈠系爭契約約定以經抽樣驗收合格之方式，決定上訴人是否已依契約本旨交付被上訴人約定之買賣標的，亦即唯有經抽樣驗收合格者，方得謂上訴人已依債之本旨提出其應為之給付，反之，如經抽樣驗收不合格，被上訴人依據系爭契約即可取得單方面解約或終止契約之權利。惟為免單次抽樣驗收不合格之結果，即逕自推認上訴人就整批貨品均未依債務本旨提出給付，系爭契約容許上訴人得以申請再驗、複驗或再複驗等程序請求重新檢驗，上訴人就該批繳驗貨品之驗收程序最多只能申請3次（包含初驗、再驗、複驗或再複驗等是），若最後一次驗收結果仍不合格，被上訴人即當然取得解約權利。經查系爭契約簽訂後，上訴人歷經鞋品確樣檢驗合格程序，即於102年12月17日備妥第1批貨品之成品交貨，被上訴人所屬品保室於當日辦理第1次驗收，惟檢驗結果計有「抗拉強度」、「鞋後跟磨耗值」、「成鞋彎折試驗」等3項不合格，被上訴人即於102年12月20日以備二三物字第1020003403號函併檢驗報單通知上訴人；經被上訴人退回系爭第1批短統皮鞋由上訴人取回重整再於103年1月21日交貨並進行第2次檢驗，經被上訴人所屬品保室複驗結果，仍有成鞋橡膠鞋底「硬度」、「抗拉強度」、「鞋跟磨耗值」、「成鞋彎折試驗」等4項不合格，被上訴人即於103年2月12日以備二五物字第1030000598號函併檢驗報告單通知上訴人；上訴人再取回系爭短統皮鞋重整，於103年2月25日交貨並進行第2次複驗（即第3次檢驗），經被上訴人所屬品保室第2次複驗結果仍有成鞋橡膠鞋底「硬度」、「鞋後跟磨耗值」不合格，被上訴人即於103年3月13日以備二五物字第1030001154號函併檢驗報告單通知上訴人，並隨即於同日以原處分函知上訴人將依系爭契約購案清單（18）備註
10.⑷C項規定辦理解約、沒收履約保證金並刊登政府採購公報。是上訴人就系爭採購案所送交之第1批成品交貨檢驗，歷經3次驗收程序（含初驗、複驗及再複驗），其驗收結果均屬不合格，依前揭購案清單（18）備註10.⑷C項規定，被上訴人即已取得該批貨品之解約權利。又系爭契約因採分批交貨、分批抽樣驗收之程序，為避免前批貨品驗收不合格之結果，武斷認定上訴人就後一批次貨品之交貨亦屬瑕疵給付而併同解約，遂容許被上訴人就上訴人所交付不同批次、且已具備瑕疵給付貨品部分予以個別解約。而前揭契約內容雖均屬被上訴人定型化之契約約款，但本件被上訴人採購內容為數量達1萬雙之定製皮鞋，因其數量龐大，採購方本質上即無可能逐雙驗收，則系爭契約選定抽樣驗收、限制驗收次數、確認檢驗機構、乃至分批解約之約定，尚屬合理之約款，且無違反公序良俗、誠信原則或特別偏頗契約一造之情，依此，簽訂系爭契約之兩造自應受該契約之拘束，並依該契約內容決定其各自之權利義務。則上訴人就系爭採購案所送交之第1批成品交貨檢驗，既歷經3次驗收程序均檢驗不合格，依前揭購案清單（18）備註10.⑷C項規定，被上訴人即得就上訴人前揭瑕疵給付予以解約。㈡依據系爭契約〔即購案清單（18）備註10.⑶、通用條款第12.6條〕約定，上訴人交付成品之抽驗驗收，雙方合意交由被上訴人所屬品保室辦理檢驗，僅於再驗程序且上訴人不服被上訴人上開檢驗單位檢驗報告時，方得交付第三方之具公信力機構進行檢驗之必要。換言之，系爭契約並不以檢驗單位必須經由財團法人全國認證基金會認可為其檢驗資格，縱使再驗程序之送請第三方鑑定亦復如是，只要契約雙方肯認其檢驗資格即可。㈢觀諸系爭契約採購鞋體規格203-M-22-0065e第4.1.2項規定及參諸系爭契約約款，被上訴人係藉由確樣合格及成品抽樣驗收合格之方式，確保上訴人交付成品整體質量之穩定，從而系爭契約所定之成品抽樣驗收程序，若抽樣成品中只要有乙雙或乙項檢驗項目不合格，即視同該批鞋品全數或至少3分之1比例之鞋品未達契約預定之規格標準，則其瑕疵等級即難認係屬輕微。況被上訴人系爭採購之鞋品乃預備供國防部所屬各級軍種、軍隊士兵使用，其契約強調每一雙鞋品均須達到定製品之規格標準，即表明軍用品有其特別之安全及保護顧慮，無法以次級品勉強充用，否則將根本妨礙軍需採購之目的，依此，系爭契約於通用條款第12.5條第3項第3款明文排除上訴人請求減價收受之權利，故上訴人於經被上訴人認定存有瑕疵給付後，另請求被上訴人依據民法第359條、政府採購法第72條等規定減價收受云云，既未經被上訴人同意，所為請求自非適法。㈣揆諸本院104年度判字第366號判決要旨，是否該當情節重大或違反比例原則，應考量廠商之行為責任，以及對於採購之公平、公正或採購品質等公共利益有否發生重大的影響為斷。經查被上訴人對上訴人所交付系爭採購案第1批貨品雖經3次驗收程序均不合格，雖無事證顯示上訴人有何故意提出瑕疵給付之意欲，然上訴人經被上訴人初驗不合格，縱經被上訴人二度容許其退貨換貨以便再行複驗，其仍有相同檢驗項目持續違規，其中第1次複驗還高達4項之檢驗項目不合格，而第2次複驗不合格項目均與第1次複驗不合格項目完全重疊，顯見上訴人換貨改進程度有限。雖第1批交付之鞋品僅約佔系爭採購案全部鞋品之4分之1，但此已屬本次大量採購鞋品之首次供貨，如第1批貨品都存在如此明顯之瑕疵，即難以確保同一生產線上後續產品之品質。況系爭採購案乃軍需品之採購，其採購目的即係為平時訓練、戰時保衛家園之士兵提供其妥善且安全之裝備，如廠商交付之軍需鞋品有乙雙鞋或乙項檢驗項目未達採購之定製規格，就有可能造成終端使用者之軍人人身安全疑慮，即難謂其情節非屬重大；而被上訴人就上訴人交付之第1批貨品解約後，毋待第2批貨品亦該當政府採購法第101條第1項第12款要件前，即表明將對上訴人刊登為不良廠商，係對上訴人前揭顯然違規情事儘速公告周知，以杜絕其違約行為，並避免危害其他軍需品之採購，自屬必要且適當之處置，因而駁回上訴人之訴。
五、上訴意旨略以：㈠觀諸系爭契約購案清單（18）備註10及通用條款第12.5條可知，再驗係原驗收結果之確認，並非再一次驗收，自與「驗收」不同，從而上訴人自仍得就原處分驗收不合格部分申請「再驗」，原判決認「再驗」亦屬「驗收總次數以3次為限」之範圍，故上訴人不得申請「再驗」，有違論理及經驗法則，亦有悖民法第98條規定。㈡原處分不合格項目有「硬度」及「鞋後跟磨耗值」，分別應依「CNS3555K6346法A型硬度計檢測」及「ISO4649第9.1節方法A檢測」，縱系爭契約約定由被上訴人所屬品保室辦理檢驗，被上訴人亦應證明其具有前述檢測方法之能力，原判決未就被上訴人係如何依據前述檢測方法進行檢驗，即認被上訴人檢驗結果可採，顯有判決不備理由。㈢系爭契約通用條款第12.5條第3項第3款約定與工程會公布之財務契約範本不同，揆諸政府採購法第63條第1項規定，自屬違法；另觀諸政府採購法第3條、第63條第1項並未授權主管機關於契約中排除政府採購法第72條第2項適用，且本件鞋款乃被上訴人特別定製、數量龐大，縱檢驗數據與系爭契約約定些微不符，仍達於海軍辦理重購規格之最低標準，瑕疵顯屬輕微，依民法第359條但書規定，自不得解除契約，然原判決僅以系爭契約已特別約定且上開主張未經被上訴人同意為由，不採納上訴人之主張，顯未探究是否符合行政程序法第10條、民法第148條、第359條及政府採購法第72條第2項之立法目的，亦徵原判決未依比例原則且未依證據即認本件瑕疵「難謂情節非屬重大」，有適用法規不當、不適用法規及判決不備理由之違法；又原判決認為「每一份……試驗報告，均係就送驗鞋品所作成獨一無二之檢驗成果」，即表示其他鞋品不一定會有相同檢驗結果，然原判決卻又認為「只要有乙雙或乙項檢驗項目不合格，即視同該批鞋品全數或至少3分之1比例之鞋品未達契約預定之規格標準」，理由顯有矛盾；且究係「乙雙」或「乙項」檢驗不合格係代表「全部」或「1/3」不合格，亦有未明，徵之原判決未敘明所憑之證據及推論理由，自有違法。㈣按政府採購法第101條第1項第12款規定應限於全部解除或全部終止契約時方有適用，此由該條立法理由明定限於重大違約及違法可知，故若僅部分解約即不應認屬重大違約而無政府採購法第101條第1項第12款規定適用，然原判決一方面認定本件可部分解除契約，卻又認定本件有政府採購法第101條第1項第12款適用，顯有判決理由矛盾且適用前揭規定不當之違法。
六、本院按：㈠按「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實
及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：……因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約者。」政府採購法第101條第1項第12款定有明文。其立法理由：「明定對於廠商有違法或重大違約情形時，機關應將其情形通知廠商，並經異議及申訴之處理程序後，視其結果刊登於政府採購公報，以作為各機關辦理其他採購案時，於招標文件規定該等廠商不得參加投標、作為決標對象或分包廠商之依據，以杜不良廠商之違法、違約行為，避免其再危害其他機關，並利建立廠商間之良性競爭環境。」又本院103年度3月份第2次庭長法官聯席會議決議：「依政府採購法第1條規定及同法第101條之立法理由可知，政府採購法之目的在於建立公平、公開之採購程序，維護公平、公正之競爭市場，並排除不良廠商，以達有效率之政府採購。而採購契約成立後，得標廠商即負有依債務本旨給付之義務，茍未依債務本旨為給付，並有可歸責之事由，致延誤履約期限，或採購契約被解除或終止，即該當於第1項第10款所稱『因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限』，或第12款所稱『因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約』，不以全部可歸責為必要。至是否予以刊登政府採購公報，仍應審酌違約情形是否重大（參照政府採購法第101條之立法理由）及符合比例原則。」可知政府機關因廠商有政府採購法第101條第1項所載事由而將廠商刊登政府採購公報，實係其機關內部警示機制，主要目的在於限制不良廠商再度危害機關，故廠商是否應刊登於政府採購公報之考量重點，在於是否有對政府機關警示之必要。至於是否有警示必要，回歸於契約本質，無非著眼於當事人履約義務違反之嚴重性。基此，其中該條第1項第12款關於「因可歸責於廠商之事由」致解除或終止契約，是否應對得標廠商為刊登政府採購公報處分，其判斷基準在於得標廠商履約義務違反情節與警示必要性之衡量。
㈡本件上訴人參與被上訴人辦理之系爭採購案，依約上訴人應
交付1萬雙短統皮靴，採分批交貨，第1批為2,700雙，第2批為7,300雙，嗣因上訴人所交付之第1批貨品經被上訴人檢驗3次後認為不合格，乃以原處分表示將予解約、沒收保證金並刊登政府採購公報，上訴人對刊登政府採購公報部分不服，提出異議，經被上訴人維持原決定，上訴人所提申訴復遭申訴審議判斷以異議逾法定期限駁回，上訴人遂向原審提起撤銷訴訟，嗣於原審審理中，因被上訴人對上訴人所為刊登政府採購公報之處分已執行完畢，上訴人乃變更聲明請求確認原處分關於刊登政府採購公報部分之行政處分違法，經原審准予變更，並以原判決駁回上訴人之訴，上訴人仍不服，遂提起本件上訴，並主張：⒈再驗僅係原驗收結果之確認，非再一次驗收，是上訴人就原處分驗收不合格部分仍得申請「再驗」，原判決認「再驗」亦屬「驗收總次數以3次為限」之範圍，故上訴人不得申請「再驗」，有悖民法第98條規定；⒉系爭契約雖約定由被上訴人所屬品保室辦理檢驗，惟被上訴人應證明其具有檢測能力，原判決未說明被上訴人係以何方法進行檢驗，即認其檢驗結果可採，判決顯不備理由；⒊系爭契約通用條款第12.5條第3項第3款約定與工程會公布之範本不同，自屬違法；況本件鞋款乃被上訴人特別定製、數量龐大，縱檢驗數據與系爭契約約定些微不符，瑕疵仍屬輕微，原判決未依比例原則且未依證據即認本件瑕疵「難謂情節非屬重大」，有適用法規不當、不適用法規及判決不備理由之違法；又原判決對於究係「乙雙」或「乙項」檢驗不合格係代表「全部」或「1/3」不合格，未敘明所憑之證據及推論理由，自有違法；⒋部分解除或終止契約應無政府採購法第101條第1項第12款規定適用，然原判決一方面認定本件可部分解除契約，卻又認定本件有政府採購法第101條第1項第12款適用，顯有判決理由矛盾且適用前揭規定不當之違法云云。經查：
⒈系爭購案清單（18）備註第⒑⑴約定上訴人所交付之系爭貨
物須經被上訴人品保室檢驗，就成品部分，其檢驗程序須經被上訴人分別依目視檢查、驗收檢查、驗收檢驗及有害物質安全要求檢驗報告審查等4階段，其中所謂「目視檢查」，乃指：分批由被上訴人會驗小組實施總數清點後依規格203-M-22-0065e第4.1.3項辦理抽樣並依第3項辦理檢查及依被上訴人提供之紙盒樣品進行驗收比對（目視檢查合格後由被上訴人會驗小組依規格辦理抽樣作業，被上訴人品保室辦理檢驗及檢驗報告審查）；另「驗收檢查」部分，則係由被上訴人品保室依規格203-M-22-0065e第4.1.4項辦理抽樣並依第2.2.1項實施成鞋外觀檢查；而「驗收檢驗」部分，則係分批由被上訴人品保室依規格203-M-22-0065e第4.1.5項辦理抽樣，共抽取3份，1份檢驗，2份備再驗【每份13雙，共計抽驗數39雙】並依2.2.3.2～2.2.3.7、2.2.4、2.2.5項實施儀器檢驗，本案分批驗收檢驗抽樣（含備存各39雙），由上訴人於結案前負責補足，另儀器檢驗抽樣數（分批含備存各39雙）均不再退還上訴人；至「有害物質安全要求檢驗報告審查」部分，則係上訴人依規格203-M-22-0065e第2.2.6項（規格2.2.6.2項檢驗材料為內裡，其餘檢驗項目依規則辦理）檢驗項目逕送國內公信檢驗機構辦理檢驗（所需檢驗費用由上訴人支付），檢驗報告於交貨時一併交被上訴人品保室辦理檢驗報告審查（被上訴人保留檢驗權）。經依上開檢驗程序檢驗後，倘有驗收不合格之情形，則分別依：A.被上訴人國防部軍備局生產製造中心第二○三廠內購財物、勞務採購契約通用條款辦理；B.上訴人若申請再驗，其再驗項目須為原檢驗報告所列各項目，並由被上訴人外送雙方指定之檢驗單位檢驗，所需檢驗費用則由上訴人支付，上訴人於接獲被上訴人通知後5日內完成繳交，未完成繳交視同驗收不合格（外送檢驗單位由雙方各指定乙家，以2家為限）；C.上訴人交貨後，經驗收不合格者，得申請再驗（1次為限）或退、換貨復辦理複驗，惟驗收總次數以3次為限，若經最後1次驗收仍不合格者，經被上訴人同意解除或終止契約辦理沒入相對履約金，並依本案罰則規定辦理（以上參訴願卷第24頁、第25頁）。是依上開約定可知，本件兩造所簽訂之系爭契約約定貨物經交貨後，經第1次驗收不合格者，在未退、換貨情況下，上訴人得申請就原抽樣之貨物申請再驗，或是退、換貨後，再申請複驗。惟不論係以原抽樣之貨物申請再驗，或以退、換貨後之貨物申請複驗，其驗收之總次數應以3次為限，並無所謂貨物經驗收不合格者，在不退、換貨之情況下，對原抽樣貨物申請再驗，或在退、換之貨物申請複驗不合格後，就複驗之貨物在不辦理退、換貨情況下，申請再驗，其所為之再驗程序均不算入驗收總次數3次範圍內之情形。蓋系爭契約既明文約定「驗收總次數以3次為限」，即在於強調「驗收」行為之次數，縱使「再驗」係就未經退、換貨之原抽樣貨物再一次檢驗，被上訴人所屬品保室實質上仍須對原貨物再一次進行「檢驗」之行為，非謂「再驗」即無檢驗之作為。對被上訴人而言，不論上訴人係申請「再驗」抑或「複驗」，被上訴人均須就契約約定之檢測項目進行驗收目的之檢驗，倘「再驗」可以不計入，無異認為被上訴人所為之檢驗行為非檢驗行為，此種解釋顯與事實相違。況被上訴人本意倘認為再驗得以排除在驗收總次數範圍外，自得於契約中另為排除約定，惟系爭契約中並未如斯約定，足見被上訴人本意與上訴人所述不同。況依系爭契約附件「國防部軍備局生產製造中心第二○三廠內購財物、勞務採購契約通用條款」（下稱通用條款）第12.5條約定，被上訴人之檢驗（測）原係以2次為限，系爭契約約定驗收總次數3次，已較通用條款為寬，原判決認為不論驗收之檢驗是否包含再驗或複驗，其總次數以3次為限，並未違反契約約定意旨。是上訴人所稱本件之再驗（未退、換貨）僅係原驗收結果之確認，非再一次驗收，其就原處分驗收不合格部分仍得申請「再驗」，原判決以「再驗」亦屬「驗收總次數以3次為限」之範圍，認上訴人不得申請「再驗」，有悖民法第98條規定之指摘云云，明顯與上開契約約定意旨不符，自非可採。
⒉上訴人復稱系爭契約雖約定由被上訴人所屬品保室辦理檢驗
，惟被上訴人應證明其具有檢測能力，原判決未說明被上訴人係以何方法進行檢驗，即認其檢驗結果可採，判決顯不備理由云云。惟查，系爭購案清單（18）備註第⒑⑴明文約定檢驗單位為被上訴人之品保室，購案清單（18）備註第⒑⑵
A.（B）檢驗方法則明文記載「2雙由甲方（即被上訴人）依規格203-M-22-0065e第2.2.1項實施確樣，3雙依規格203-M-22-0065e第2.2.3.2～2.2.3.7、2.2.4、2.2.5項實施檢驗（其中一項不符，即判定不合格）」（參訴願卷第23頁），而被上訴人品保室之檢驗儀器，經量測科技股份有限公司校正結果，判定符合我國國家度量衡標準（參訴願卷第194頁至第205頁），另被上訴人品保室之檢驗能力，亦經財團法人全國認證基金會認證在案（參訴願卷第224頁，有關被上訴人品保室經認證具備之檢驗項目及範圍，亦可參閱該認證證書續頁所列之各項資料），上開認證內容，尚且包含被上訴人品保室檢驗人員之檢驗能力（參訴願卷第220頁至第223頁），足見被上訴人品保室確實具備檢驗系爭契約貨物約定品質之能力。上訴人對於被上訴人品保室就系爭貨物之「硬度」及「鞋後跟磨耗值」檢測能力雖提出質疑，惟依據財團法人全國認證基金會認證資料顯示，被上訴人品保室具備「高分子及複合材料」中「硫化橡膠」之拉伸、撕裂強度、磨耗等檢測能力，對於「皮革」部分亦具備柔軟度之檢測能力（參訴願卷第226頁）。其中關於硫化橡膠之拉伸、撕裂強度及磨耗等檢測部分，與系爭短統皮靴貨物之硬度及鞋後跟磨耗值明顯具備關連性，上訴人僅對於被上訴人品保室之檢測能力提出質疑，惟對於檢測結果究竟有何錯誤，並未具體指摘，自非有據。況上訴人於簽訂系爭契約時，即已知悉檢驗單位為被上訴人所屬品保室，而系爭契約就檢驗方式及依據亦均已載明（參訴願卷第23頁、第24頁），上訴人倘認為有修正必要，自應即時與被上訴人協商，其在系爭貨物經驗收不合格後，始質疑被上訴人所屬品保室之檢測能力，而對於其質疑之處，復未提出具體資料證明，則被上訴人依約以其所屬品保室之檢測結果，認定上訴人所交付之系爭貨物不合格，自屬有據。原判決經調查證據結果，認為被上訴人所為處分並無違誤，自無不合。是上訴人此部分指摘，當非可採。
⒊上訴人復稱系爭契約通用條款第12.5條第3項第3款約定與工
程會公布之範本不同，自屬違法云云。惟查，工程會所公布之範本係針對一般性採購事務，並未限制各採購機關得依據其特殊需求制定不同條款，以因應各採購機關不同之需求。本件系爭契約採購貨物為國軍部隊使用之皮靴，其耐用性自有別於一般鞋類商品，是其就履約規範另為約定，目的係為採購符合實際需求之貨物，符合政府採購法之立法目的，亦與工程會公布範本之目的無違，是上訴人此部分指摘，自非可採。上訴人又稱本件貨物瑕疵乃屬輕微，原判決未依比例原則且未依證據即認本件瑕疵「難謂情節非屬重大」，有適用法規不當、不適用法規及判決不備理由之違法云云。惟查，原判決業已敘明系爭採購之鞋品係為供國防部所屬各級軍種、軍隊士兵使用，契約強調每一雙鞋品均須達到定製品之規格標準，即已表明軍用品有其特別之安全及保護顧慮，無法以次級品勉強充用，否則將根本妨礙軍需採購之目的（參原判決第35頁），況系爭採購案其採購目的即係為平時訓練、戰時保衛家園之士兵提供其妥善且安全之裝備，如廠商交付之軍需鞋品有乙雙鞋或乙項檢驗項目未達採購之定製規格，就有可能造成終端使用者之軍人人身安全疑慮，因而認為本件系爭貨物之瑕疵難謂非屬重大等語（參原判決第39頁倒數第3行至第40頁第3行），所為論述與經驗法則、論理法則並無扞格之處，亦無不適用法規或判決不備理由情形，是上訴人此部分指摘自屬無稽。至上訴人所稱原判決對於究係「乙雙」或「乙項」檢驗不合格係代表「全部」或「1/3」不合格，未敘明所憑之證據及推論理由，自有違法一節，乃係對於原判決已經充分論述之事項再為指摘，自非可採。況原判決所稱「乙雙」、「乙項」不合格，係為強調系爭採購貨物因終端使用者身分關係，不容稍有瑕疵之重要性，非謂本件僅有「乙雙」或「乙項」不合格，上訴人此部分指摘，已屬文字之爭，與原判決之判斷有無違法不當無涉，自無理由。
⒋至上訴人主張部分解除或終止契約應無政府採購法第101條
第1項第12款規定適用，原判決既認本件係部分解除契約，卻又認定本件有政府採購法第101條第1項第12款適用，顯有判決理由矛盾且適用前揭規定不當之違法云云。經查，政府採購法第101條第1項第12款明定：「因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約者。」機關得因而將廠商違約之事實及理由刊登政府採購公報，條文文字並未區別究係全部解除抑或部分解除契約始得適用，是以，解釋上自無僅限於契約全部解除單一情況。本件原處分具體記載被上訴人就系爭採購案（第1批）解約（參訴願卷第62頁），並未及於其餘未經交貨部分。而依據系爭購案清單（18）備註第10.⑷C.約定，上訴人於交貨後，經驗收不合格者，得申請再驗（1次為限）或退、換貨復辦理複驗，惟驗收總次數以3次為限，若經最後1次驗收仍不合格者，經被上訴人同意解除或終止契約辦理沒入相對履約金，並依本案罰則規定辦理；另購案清單（18）備註第16.罰則⑷a.約定，倘確樣、楦頭尺寸量測、鞋底檢驗、成鞋檢驗及檢驗報告審查，其中任1項確樣檢驗3次不合格者或分批成品最後驗收仍不合格者，或有違反政府採購法第101條各款情事其中1項者，經被上訴人同意分批解除契約並沒收上訴人分批履約保證金，並依政府採購法第102條、第103條規定刊登於政府採購公報（以上參訴願卷第25頁），足見系爭契約已明文約定縱使僅係部分解除契約，被上訴人仍得依政府採購法第102條、第103條規定將廠商違約之事實及理由刊登於政府採購公報，此一約定係依據兩造所簽訂之系爭契約條款，自為上訴人所明知。而政府採購法第101條第1項第12款規定既未明文限定僅適用於契約全部解除之情形，則解釋上自不應排除契約部分解除之適用。是本件上訴人所交付之第1批貨物既有歷經3次檢驗不合格情形，系爭契約復約定明確，則被上訴人據以解除部分契約，並將上訴人刊登於政府採購公報，自屬有據，上訴人此部分指摘，亦非可採。
七、綜上所述，原判決認原處分認事用法，尚無違誤，因而維持原處分及異議處理結果，對於申訴審議判斷理由雖有不同認定，惟認為結論尚無二致，因而駁回上訴人在原審之訴，其所適用之法規與該案應適用之現行法規並無違背，與解釋判例，亦無牴觸，並無所謂原判決有違背法令之情形；又證據之取捨與當事人所希冀者不同，致其事實之認定亦異於該當事人之主張者，不得謂為原判決有違背法令之情形。上訴人對於業經原判決詳予論述不採之事由再予爭執，核屬法律上見解之歧異，要難謂為原判決有違背法令之情形。本件上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違誤，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。
八、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 10 月 13 日
最高行政法院第一庭
審判長法官 劉 鑫 楨
法官 胡 方 新法官 程 怡 怡法官 張 國 勳法官 汪 漢 卿以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 105 年 10 月 13 日
書記官 莊 子 誼