最 高 行 政 法 院 判 決
105年度判字第532號上 訴 人 劉靜怡訴訟代理人 鄧思文 律師被 上訴 人 國立臺灣大學醫學院附設醫院代 表 人 何弘能上列當事人間政府資訊公開法事件，上訴人對於中華民國105年4月21日臺北高等行政法院104年度訴字第1296號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄，發回臺北高等行政法院。
理 由
一、緣上訴人於民國104年1月21日檢具申請書，依政府資訊公開法向被上訴人申請提供訴外人柯文哲、陳益祥醫師等（下稱系爭人員）任職被上訴人期間進行無心跳者器官捐贈摘取之下列資訊：（一）進行無心跳者器官捐贈摘取之次數及各次進行之日期；（二）進行之各次無心跳器官捐贈摘取構成以人為對象之研究的次數與各次進行之日期；（三）進行構成以人為對象之研究的無心跳器官捐贈摘取，經研究倫理審查之次數及通過審查之日期（下稱系爭資訊）。案經被上訴人以104年3月17日校附醫外字第1040000954號函（下稱系爭函或原處分）復以：上訴人所請系爭資訊，因非屬被上訴人職權範圍所作成，亦非職權範圍所取得之資訊，故被上訴人現今並未持有申請資訊，實無法提供。又系爭資訊既屬針對業已判定為「腦死」「無心跳」者，其業已成法律上所稱之「遺體」，依法當非屬法律規範下之「人」，故更無上訴人所稱之「以人為對象之研究」存在之可能，上訴人所請提供資訊容似有前後矛盾之情，被上訴人無法提供等語。上訴人不服，提起訴願，經決定駁回，提起行政訴訟，亦遭駁回，遂提起本件上訴。
二、本件上訴人主張：上訴人之申請遭被上訴人以系爭函駁回，故系爭函應屬行政處分。又上訴人申請本件政府資訊公開，係要求系爭人員任職於被上訴人期間進行無心跳器官捐贈摘取研究之所有人體試驗實施次數及各次日期，此並非統計資料。並將過往人體試驗委員會具體開會日期及次數，予以公開，並非請求會議紀錄實質審查內容，上訴人所申請者，僅係要求被上訴人具體說明以無心跳器官捐贈摘取之人體試驗，均有依醫療法相關規定，透過人體試驗委員會進行研究倫理審查通過後施行。另觀政府資訊公開法第5條及其立法理由、第9條第1項規定，人民申請公開之政府資訊，不應以政府資訊公開法第7條第1項所列舉之10項資訊者為限，只要非有政府資訊公開法第18條限制事由者，行政機關均有應人民申請而負擔提供資訊義務。又上訴人已主張依政府資訊公開法第5條作為請求權基礎，被上訴人竟無視之，其處置難認合法。另按醫療法第7條、第78條第1項本文及醫學中心教學醫院評鑑標準第1條附表第11項，可知教學醫院具有執行人體試驗之職權。復據醫療法第8條規定及赫爾辛基宣言西元2000年版引言，人體試驗即「以人為對象之研究」之概念範圍，應當包含使用「可辨識之人體組織或資料」的研究，此處人體組織當然包含屍體組織。且人體研究法亦將「應用屍體組織所進行之研究，亦屬『人體試驗』即『以人為對象之研究』」此一結論訂定於法律內。是被上訴人以病患死後即成屍體，其所為之研究均非以人為對象之研究，也非人體試驗等語，即屬無稽云云。為此，求為判決：1.訴願決定及原處分均撤銷。2.被上訴人就上訴人於104年1月21日之申請，應作成准予公開系爭人員等任職於被上訴人期間，「進行無心跳器官捐贈摘取之次數及各次日期」，與「以此為研究手段之『以人為對象之研究』次數及各次進行日期」，以及「此些『以人為對象之研究』經研究倫理審查之次數與各次日期」相關資訊之行政處分。
三、被上訴人則以：系爭函之內容僅為單純之敘述與通知，屬觀念通知，非行政處分。上訴人要求被上訴人提供之系爭資訊，非屬政府資訊公開法第5條、第7條規定政府機關應主動公開之資料範圍，被上訴人並無提供之義務，更非屬課予義務之訴訟標的，且上訴人亦未陳明其請求權基礎為何。又上訴人係以柯文哲與陳益祥醫師等於西元2000年刊登於ClinicalTransplantation期刊之「Extracorporeal membrane oxygenation support of donor abdominal organs in non-heart-beating donors」論文而要求被上訴人提出系爭資訊。該論文摘要已表明，在臺灣從無心跳捐贈者上摘除器官進行移植需具備家屬同意及法律許可，捐贈者的器官新鮮度將陷入無法預測的延宕時間。故研究者試圖對於業已腦死的病患接上葉克膜來維持已無心跳的遺體其血液循環來延長捐贈者的器官新鮮程度。該研究係從4個無心跳遺體上摘取的8個腎臟，而經過統計接上葉克膜後，腎臟新鮮度可以維持較久。該方法實施的時間是在西元1998年即民國87年。按行政院衛生署76年2月27日衛署醫字第647327號、81年10月1日衛署醫字第0000000號、86年8月19日衛署醫字第00000000號及87年2月4日衛署醫字第00000000號等公告，我國進行腎臟移植非人體試驗範圍，自無需申請或經由人體試驗許可。況系爭人員係對業已無心跳之捐贈者遺體以葉克膜方法試行延長遺體腎臟新鮮度，非對人之研究與醫療行為，更無需人體試驗管制與申請許可。上訴人要求之系爭資訊確實不存在，被上訴人無從提供相關資料云云，資為抗辯，求為判決駁回上訴人之訴。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：㈠按政府資訊公開法第5條及第9條第1項規定，政府資訊公開法明確賦予人民請求提供政府資訊之請求權，而申請人對於政府機關就其申請提供政府資訊所為之決定不服者，得依法提起行政救濟，政府資訊公開法第20條亦有明文。查上訴人於104年1月21日具「機關提供政府資訊申請書」，依政府資訊公開法第
7、9及10條規定，申請政府資訊公開。被上訴人以系爭函否准上訴人申請提供政府資訊部分，自屬行政處分。上訴人不服系爭函，循序提起本件訴訟，程序上核無不合。㈡按政府資訊公開法第3條、第5條、第9條第1項前段、第10條第1項及第11條規定，申請人得向政府機關申請提供資訊者，應限於該機關於職權範圍內作成或取得而存在於文書等媒介物為範圍，若被申請機關並無作成或取得且存在政府資訊，自無資訊可以提供，申請人之申請即無從准許。次按醫療法第7條、第8條及第78條規定，上訴人主張被上訴人職權範圍包含執行人體試驗之研究，固非無據，但非可據以認定被上訴人確已執行職權及當然持有上訴人所述資訊，且該資訊依政府資訊公開法之規定應主動公開或應人民申請提供之。㈢查上訴人申請系爭資訊，經於準備程序令其陳述何以該當政府資訊公開法第7條要件，由筆錄足見上訴人就其請求提供系爭資訊確實存在，且由被上訴人職權製作或目前由被上訴人保管中，均無法具體說明，亦未提出證據及依據，故上訴人就申請提供之相關資訊存在核屬臆測之詞；復經被上訴人否認有系爭資訊。又系爭人員發表於西元2000年間之論文僅係關於腎臟移植，發表當時運用葉克膜取代心臟，使器官維持一定的新鮮度，而為器官摘取之技術，雖上訴人主張應為人體試驗之概念範疇，惟「有關醫師自無心跳捐贈者遺體摘取腎臟進行器官移植之醫療行為一節，仍為一般性腎臟摘取移植手術，非屬新醫療技術，爰無需申請人體試驗。」有衛生福利部105年3月2日衛部醫字第1051661397號函可稽。上訴人就所主張系爭人員摘取之器官也可能是供其他研究者進行「以人為對象之研究」及「以人為對象之研究的無心跳器官捐贈摘取，經研究倫理審查通過」之事實未能證明，即就所申請之政府資訊未能證明係由被上訴人本於職權範圍內作成或取得，被上訴人自無從提供其未持有之政府資訊，被上訴以系爭函否准，即無違誤。㈣上訴人表示其以政府資訊公開法第5、7、9條為請求權基礎，查該法第5條係規定政府資訊公開型態分為政府機關主動公開及人民申請提供二種，第7條係規定主動公開政府資訊之範圍，第9條係規定得申請提供政府資訊之主體，上訴人執為請求基礎，殊屬無據。是上訴人請求被上訴人作成公開政府資訊之行政處分，因欠缺實體法上請求權，非屬依法申請之案件，就上訴人訴請被上訴人作成公開政府資訊之行政處分部分，所提課予義務訴訟，即屬起訴不備其他要件，應裁定駁回。即便人民有請求政府主動公開政府資訊之實體法上權利，惟查被上訴人並無作成或取得上訴人所稱之政府資訊存在，已如上述。且參照政府資訊公開法第7條規定，即明原審法院於準備程序詢問上訴人申請之資訊該當於上開同條何款規定而應主動公開？其訴訟代理人稱之「次數及各次日期」非屬該條應主動公開之政府資訊之範圍。至上訴人聲明第2項請求被上訴人作成「准予公開……『相關資訊』之行政處分。」依上訴人之陳述尚無法證明其請求公開之「相關資訊」究屬於政府資訊公開法第7條第1項何款資訊範圍而應予公開，上訴人僅以被上訴人有權進行人體試驗，當然有系爭資訊而請求主動公開，尚屬無據等由，因將原決定及原處分均予維持，判決駁回上訴人之訴。
五、上訴理由略謂：㈠於政府資訊公開法之規範架構下，政府資訊有應主動公開者，惟其餘非屬主動公開者之資訊，除有政府資訊公開法第18條規定之情事者，皆屬「應人民申請而須負有提供義務」者，即人民申請公開之政府資訊，不應以政府資訊公開法第7條第1項列舉之10項資訊為限。是以，政府資訊公開法第5條、第9條即係人民具有實體法上請求權，請求非屬行政機關具有主動公開義務之資訊者。原判決謂政府資訊公開法並未賦予人民有請求政府應主動公開政府資訊之實體法上權利云云，即牴觸上開規定，悖離本院99年度判字第579號判決意旨，應屬判決違背法令。㈡原判決一方面認為本件得行課予義務訴訟，即認為本件係屬行政訴訟法第5條所稱依法申請之案件，另一方面卻認為上訴人無實體法上之政府資訊公開請求權，其判決理由顯有矛盾，為當然違背法令。㈢衛生福利部105年3月2日函僅謂腎臟摘取無須人體試驗，與上訴人本件申請其中一部分係請求被上訴人提供「該『人體研究』經研究倫理審查之次數與各次日期」無關連性，是以，至少就系爭人員於西元2000年所發表之論文而言，有無進行倫理審查並不明確。原審雖發函衛生福利部調查，然並未究明事實關係，未依職權調查，即有判決不適用法規或適用法規不當，及理由不備之違背法令。㈣柯文哲、李志元於97年4月發表「無心跳者器官捐贈的法律倫理問題」一文第6頁提及，臺大醫院總共執行26例無心跳器官捐贈等語。又被上訴人執行改制前行政院衛生署委託業務計畫所出具「96年度我國無心跳者器官捐贈之調查、研究與評估」期末報告，第3頁提及蒐集及整理目前臺灣無心跳者器官捐贈之現況—臺大醫院26例之經驗等語、第34頁提及從87年2月28日至94年4月2日總共執行26例無心跳器官捐贈等語，可證上訴人請求資訊之一「進行無心跳器官捐贈摘取之次數」確實存在，原判決以上訴人所請求之資訊並不存在，證成原處分係屬合法云云，顯然誤認事實，違反行政訴訟法第125條、第133條職權調查之義務云云。
六、本院查：
（一）按政府資訊公開法制定之目的，在建立政府資訊公開制度，便利人民共享及公平利用政府資訊，保障人民知的權利，增進人民對公共事務之瞭解、信賴及監督，並促進民主參與（該法第1條規定參照）。又「本法所稱政府資訊，指政府機關於職權範圍內作成或取得而存在於文書、圖畫、照片、磁碟、磁帶、光碟片、微縮片、積體電路晶片等媒介物及其他得以讀、看、聽或以技術、輔助方法理解之任何紀錄內之訊息。」「政府資訊應依本法主動公開或應人民申請提供之。」「下列政府資訊，除依第18條規定限制公開或不予提供者外，應主動公開：一、條約、對外關係文書、法律、緊急命令、中央法規標準法所定之命令、法規命令及地方自治法規。二、政府機關為協助下級機關或屬官統一解釋法令、認定事實、及行使裁量權，而訂頒之解釋性規定及裁量基準。三、政府機關之組織、職掌、地址、電話、傳真、網址及電子郵件信箱帳號。四、行政指導有關文書。五、施政計畫、業務統計及研究報告。六、預算及決算書。七、請願之處理結果及訴願之決定。八、書面之公共工程及採購契約。九、支付或接受之補助。
十、合議制機關之會議紀錄。」「具有中華民國國籍並在中華民國設籍之國民及其所設立之本國法人、團體，得依本法規定申請政府機關提供政府資訊。持有中華民國護照僑居國外之國民，亦同。」「向政府機關申請提供政府資訊者，應填具申請書，載明下列事項：一、申請人姓名、出生年月日、國民身分證統一編號及設籍或通訊地址及聯絡電話；申請人為法人或團體者，其名稱、立案證號、事務所或營業所所在地；申請人為外國人、法人或團體者，並應註明其國籍、護照號碼及相關證明文件。二、申請人有法定代理人、代表人者，其姓名、出生年月日及通訊處所。三、申請之政府資訊內容要旨及件數。四、申請政府資訊之用途。五、申請日期。」「申請之方式或要件不備，其能補正者，政府機關應通知申請人於7日內補正。不能補正或屆期不補正者，得逕行駁回之。」「政府資訊屬於下列各款情形之一者，應限制公開或不予提供之：一、經依法核定為國家機密或其他法律、法規命令規定應秘密事項或限制、禁止公開者。二、公開或提供有礙犯罪之偵查、追訴、執行或足以妨害刑事被告受公正之裁判或有危害他人生命、身體、自由、財產者。三、政府機關作成意思決定前，內部單位之擬稿或其他準備作業。但對公益有必要者，得公開或提供之。四、政府機關為實施監督、管理、檢(調)查、取締等業務，而取得或製作監督、管理、檢(調)查、取締對象之相關資料，其公開或提供將對實施目的造成困難或妨害者。五、有關專門知識、技能或資格所為之考試、檢定或鑑定等有關資料，其公開或提供將影響其公正效率之執行者。六、公開或提供有侵害個人隱私、職業上秘密或著作權人之公開發表權者。但對公益有必要或為保護人民生命、身體、健康有必要或經當事人同意者，不在此限。七、個人、法人或團體營業上秘密或經營事業有關之資訊，其公開或提供有侵害該個人、法人或團體之權利、競爭地位或其他正當利益者。但對公益有必要或為保護人民生命、身體、健康有必要或經當事人同意者，不在此限。八、為保存文化資產必須特別管理，而公開或提供有滅失或減損其價值之虞者。九、公營事業機構經營之有關資料，其公開或提供將妨害其經營上之正當利益者。但對公益有必要者，得公開或提供之。」「申請人對於政府機關就其申請提供、更正或補充政府資訊所為之決定不服者，得依法提起行政救濟。」分別為政府資訊公開法第3條、第5條、第7條第1項、第9條第1項、第10條第1項、第11條、第18條第1項及第20條所規定。準此，除政府資訊公開法第7條所列舉之政府資訊，政府機關應主動公開外，具有中華民國國籍並在中華民國設籍之國民對於政府機關於職權範圍內作成或取得之資訊，亦得填具申請書向政府機關申請提供政府資訊，受申請之政府機關如認申請方式或要件不備，而能補正者，應經限期補正，屆期不補正者，始得予以駁回。又此所稱之政府資訊，固不分政府機關係基於公權力行政或私經濟行政而作成或取得，然須係政府機關職權範圍內已作成或取得，而以政府資訊公開法第3條規定之方式存在者，始屬該法規範之對象，是雖屬政府機關職權範圍內業務，然機關未有以政府資訊公開法第3條所規定之形式存在之資訊時，該法並未賦與人民得請求政府機關作成之權利，政府機關亦無應其要求作成政府資訊之義務。又人民申請提供政府資訊時，受申請機關除有政府資訊公開法第18條所規定，應限制公開或不予提供之情形外，即應提供。又政府機關對人民申請提供、更正或補充政府資訊所為之決定，具行政處分性質，申請人不服得提起課予義務訴訟請求救濟。
（二）次按課予義務訴訟制度之設計，旨在對於人民依法向行政機關申請而未獲核准之案件提供救濟之管道，所著重者，在於人民就其依法申請案件最終是否能獲准許，而達到權利保護之功能。是以，提起課予義務訴訟所為之聲明，自應以其為行政機關否准之申請為範圍，且須被請求之機關有作成之義務，始能為原告有理由之判斷。本件上訴人於104年1月21日向被上訴人提出申請提供政府資訊，依其申請書所載政府資訊內容要旨為：「就柯文哲、陳益祥醫師等任職貴院（即被上訴人醫院）期間進行無心跳者器官捐贈摘取，請求公開下列相關資訊：1.上述人員於任職貴院期間進行無心跳者器官捐贈摘取之次數及各次進行之日期；2.上述人員於任職貴院期間進行之各次無心跳器官捐贈摘取構成以人為對象之研究的次數與各次進行之日期；3.上述人員於任職貴院期間所進行構成以人為對象之研究的無心跳器官捐贈摘取，經研究倫理審查之次數及通過審查之日期。」被上訴人原處分以上訴人申請提供之資訊，非屬該醫院職權範圍所做成，亦非該醫院職權範圍內所取得，該醫院未持有該等申請提供之資訊，而認非屬政府資訊公開法第3條之政府資訊，拒絕上訴人申請提供之請求，自係否准上訴人上開提供政府資訊之請求，依前開規定及說明，須以上訴人所申請之政府資訊，係被上訴人於職權範圍內作成或取得，而以政府資訊公開法第3條所稱之方式存在，又無該法第18條應限制公開或不予提供情形，被上訴人始有提供之義務。
（三）查「本法所稱教學醫院，係指其教學、研究、訓練設施，經依本法評鑑可供醫師或其他醫事人員之訓練及醫學院、校學生臨床見習、實習之醫療機構。」「本法所稱人體試驗，係指醫療機構依醫學理論於人體施行新醫療技術、新藥品、新醫療器材及學名藥生體可用率、生體相等性之試驗研究。人體試驗之施行應尊重接受試驗者之自主意願，並保障其健康權益與隱私權。」「為提高國內醫療技術水準或預防疾病上之需要，教學醫院經擬定計畫，報請中央主管機關核准，或經中央主管機關委託者，得施行人體試驗。……」分別為醫療法第7條、第8條及第78條第1項所規定，因被上訴人為經衛生福利部公告評鑑合格之教學醫院，施行人體試驗之研究，應為其職權範圍內之業務。依此，被上訴人因執行人體試驗研究，而為相關資料之統計，自屬可能。
（四）復按行政法院應依職權調查事實關係，不受當事人主張之拘束，為行政訴訟法第125條第1項所規定。是行政法院負有依職權調查為判決基礎所需事實之義務，倘行政法院從已知之事實、當事人之聲請或主張及卷內資料，獲得可進行調查之線索時，在期待可能之範圍，即應主動調查，否則即與行政訴訟法第125條第1項，及同法第133條規定之意旨相違背。上訴人本件申請，依其申請書所載「政府資訊內容要旨」係申請被上訴人提供柯文哲及陳益祥醫師任職被上訴人醫院期間所進行「無心跳者器官捐贈摘取之次數及各次進行之日期」、「各次無心跳器官捐贈摘取構成以人為對象之研究的次數與各次進行之日期」及「構成以人為對象之研究的無心跳器官捐贈摘取，經研究倫理審查之次數及通過審查之日期」等，應係對申請時被上訴人所存有之政府資訊請求提供。就此，上訴人對於被上訴人存有其所申請提供之政府資訊之有利事實，雖有舉證之責任；然因被上訴人為經衛生福利部公告評鑑合格之教學醫院，研究自為其進行之職權範圍內業務，被上訴人職權範圍包含執行人體試驗之研究，以現代醫療技術，被上訴人醫院醫師有因醫療需要為器官移植，自無心跳者摘取器官之需要，為一般人所認識；且上訴人於原審即主張「當時新聞有提到至少有26例（按指無心跳器官捐贈）」，被上訴人訴訟代理人於原審亦表示「原告申請被告公開之資訊源自於陳益祥等於西元2000年間公開發表之論文，經查原告訴之聲明請求公開之資訊僅陳益祥上開論文所提到的4個案例……」（分見原審卷第42頁及第43頁）。此外，因本案召開之教育部訴願審議委員會第394次會議，列席之臺大醫院表示：「……訴願人申請資訊所憑據係89年所公開的醫療文獻，以此為證據，要求臺大醫院提出其所需資料，查證結果臺大醫院院內現在並無這樣的資料，……臺大醫院主要目的是在作病人的診治，無論依個人資料保護法或器官捐贈條例，對訴願人所申請的資料，臺大醫院不可能作事後的蒐集或分析，這是於法不符的，所以臺大醫院確無訴願人所申請這樣資料…」「如果醫生進行手術依法一定會有相關的醫療紀錄，但我們不能作這樣的統計分析，法律上是禁止的，基於研究所作的研究成果，依照現行或當時研究倫理的規範，我們必須作去掉足以辨識個人資料的識別化處理，所以查得到的只有研究報告，……」「如果是為了發表研究，當然會有這樣次數（按指統計資料），就本案來說，就是89年醫療文獻裡面所提到的4例」；該次會議列席之臺大醫院陳益祥醫師則稱：「……就各個作者對這個題目有興趣，他會去作統計，可能是過去5年，過了10年之後，又有其他作者有興趣會再作統計，所有調查統計資料都是各個作者的智慧財產權，臺大醫院不會特別調查，除非是之後研究的作者，想了解之前研究文獻的病歷……所有智慧財產權都是作者的，那些統計分析的資料，如果他願意就會發表在研究成果中，過程是這樣的，所以院方不會特別去調查統計這些資訊……」（見訴願卷），以被上訴人於訴願審議委員會之說明，雖否認有上訴人請求提供之政府資訊存在，惟聲稱統計分析，為法律上所禁止，但又謂「…必須作去掉足以辨識個人資料的識別化處理」，若參諸陳益祥醫師所為之說明，被上訴人醫院對「無心跳器官捐贈」是否確未為統計，而無資訊存在，難謂已明確，其中所指法律禁止，與不得為統計究有何關連？又若為研究之個人得為統計，何以被上訴人不得為統計？其法律依據為何。再以上訴人提出之被上訴人執行改制前行政院衛生署委託業務計畫出具之「96年度我國無心跳者器官捐贈之調查、研究與評估」報告，有「從民國87年2月28日至民國94年4月2日，總共執行26例無心跳器官捐贈。總共摘取52個腎臟和1個肝臟供移植之用，移植結果良好……」記載，被上訴人於該報告中為此說明，究係以何資料為依據？均關係被上訴人是否確無上訴人所請求提供之政府資訊存在之認定。從而，上訴人質疑被上訴人存在其所申請提供之政府資訊，即非全無可採，該等事實之調查，又非無調查之期待可能，且攸關本件為判決基礎所需事實之確認，原審法院未主動為調查，於未釐清前，逕以上訴人未舉證其請求提供之系爭資料確實存在，且由被上訴人職權製作，或目前由被上訴人保管，而採信被上訴人否認其存有該等資訊主張，為上訴人不利之判斷，自屬速斷，而有理由不備，及違背行政訴訟法第125條第1項及同法第133條規定之違背法令情事。
七、綜上所述，原判決既有前述不適用法規及理由不備之違法，且其違法情事足以影響判決結果。上訴意旨，以原判決違背法令，求予廢棄，為有理由。因本件事證尚有未明，本院無從自為判決，有由原審法院再行調查審認之必要，爰將原判決廢棄，發回原審法院再為調查後，另為適法之裁判。
八、據上論結，本件上訴為有理由。依行政訴訟法第256條第1項、第260條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 10 月 13 日
最高行政法院第三庭
審判長法官 侯 東 昇
法官 林 樹 埔法官 江 幸 垠法官 楊 得 君法官 沈 應 南以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 105 年 10 月 13 日
書記官 吳 玫 瑩