最 高 行 政 法 院 判 決
105年度判字第673號上 訴 人 吳陳褾紬訴訟代理人 楊山池 律師被 上訴 人 新北市政府工務局代 表 人 朱惕之上列當事人間巷道爭議事件，上訴人對於中華民國105年6月28日臺北高等行政法院105年度訴字第376號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄，發回臺北高等行政法院。
理 由
一、上訴人為坐落於新北市○○區○○○段○○○○○段000○0○號土地（下稱系爭土地）之所有權人，被上訴人因接獲民眾陳情系爭土地通往新北市○○區○○○○街○○號之道路（下稱系爭道路），遭上訴人以廢棄車輛阻礙通行，爰於民國104年6月22日派員至系爭道路會勘，該次會勘結論：資料尚未周全，請新北市貢寮區美豐里里長及相關單位提供資料參辦。嗣後被上訴人依新北市貢寮區公所（下稱貢寮區公所）0000000000000000000000000號函及林務局農林航空測量所83P64-594號（83年8月22日攝）、91R43-56號（91年6月25日攝）、091209C-232號（98年12月9日攝）、140727C-193hr4號（103年7月27日攝）空照圖，認定系爭道路通行已達20年以上，以104年7月27日新北工養字第1043107278號函（下稱原處分）認定系爭道路屬既成道路。上訴人不服，提起訴願遭決定駁回，遂提起行政訴訟，經臺北高等行政法院依被上訴人聲請將本件訴訟告知第三人翁國雄、張進忠，並以105年度訴字第376號判決（下稱原判決）駁回上訴人之訴，上訴人不服，提起本件上訴。
二、上訴人起訴主張：（一）依貢寮區公所101年9月18日新北貢工字第1012231755號函，系爭道路依林務局農林航空測量所83年1月24日編號83P95-5278空照圖，系爭道路當時並不存在；又系爭道路坐落於上訴人所有並管理使用之土地上，上訴人於101年7月間即予以毀棄而致令不堪通行，故貢寮區公所以上開函撤銷系爭道路供公眾通行達20年以上之證明，可證系爭道路不符合既成道路應具備「繼續和平通行達20年」之要件。又依新北市政府養護工程處101年10月8日北養一字第1013129580號函之意旨，系爭道路並非既成道路，故維護責任為全體土地所有權人，從而貢寮區公所及養護工程處並不負養護責任，益證系爭道路並非既成道路。（二）本件系爭土地為上訴人（持分1/4）與其他共有人翁國雄（持分1/2）、廖某（持分1/4）所共有。系爭道路為共有土地之一部分，經共有人協議由上訴人所分管，而本件翁國雄向被上訴人陳情表示系爭道路為既成道路，其為系爭土地共有人之一，故系爭道路僅為其個人方便通行到其住所，此外並無其他人通行，更遑論有不特定之公眾之通行，且有供不特定公眾通行之必要。（三）翁國雄為系爭土地之所有權人，依民法第851條規定，原不得為不動產役權之主張，如其倘認為有使用系爭道路土地面積之必要，自應依分管協議與其他共有人協商之，或依私權利關係為訴訟上之主張，而非以公用地役關係主張系爭道路為既成道路。（四）被上訴人認定系爭道路為既成道路，與新北市建築管理規則第2條第1項第1款及司法院釋字第400號解釋有違，且亦與民法上之私權規定有悖，是以原處分及訴願決定確有違法之失等語，聲明求為判決：訴願決定及原處分均撤銷。
三、被上訴人則以：（一）貢寮區公所係依林務局農林航空測量所83年1月24日編號83P95-5278空照圖，認定系爭道路於101年間尚難謂佐證連續供公眾通行達20年以上之證明，故予撤銷101年7月10日新北貢工字第1012228406號函關於系爭道路供公眾通行達20年以上之證明，惟林務局農林航空測量所103年7月27日編號140727C-193hr4空照圖，系爭道路仍持續存在且保持通行。（二）依貢寮區公所104年7月20日新北貢工字第1042229851號函，系爭道路依林務局農林航空測量所83P64-594號、91R43-56號空照圖、091209C-232號及140727C-193hr4號等空照圖，證明系爭道路已形成達20年以上，系爭道路已供鄰地所有人〈新北市○○區○○○段○○○○○段000000000000號（該函誤載為168-4地號）〉或使用人（土地公嶺街21-1號及23號）通行，足堪佐證系爭道路已符合供公眾通行之既成道路成立要件等語，資為抗辯。
四、原審駁回上訴人在第一審之訴，係以：（一）系爭道路是否屬既成道路，應視系爭道路是否具備成立「公用地役關係」之要件而定，而系爭道路是否成立「公用地役關係」，應視是否具備司法院釋字第400號解釋理由書所揭示之3要件及新北市建築管理規則第2條第2項所定之要件，而與民法第851條規定無涉。被上訴人依林務局農林航空測量所83P64-594號、91R43-56號、091209C-232號及140727C-193hr4號等空照圖，及貢寮區公所104年7月20日新北貢工字第1042229851號函，認定系爭道路形成已達20年以上，且系爭道路已供鄰地所有人〈雞母嶺段土地公嶺小段174-5、168-1地號（原判決誤載為168-4地號）〉或使用人（土地公嶺街21-1號及23號）通行，故系爭道路有供不特定公眾通行之事實，業已具備司法院釋字第400號解釋理由書所揭示之3要件及新北市建築管理規則第2條第2項所定之要件，故系爭道路屬既成道路。（二）依林務局農林航空測量所78年10月31日編號78P91-166空照圖、81年11月8日編號81P95-235空照圖及83年8月22日編號83P64-594號空照圖，可知系爭道路於78年間業已存在。又依104年6月22日會勘紀錄，系爭道路曾為貢寮區公所管養，足認系爭道路在通行之初，所有權人並無反對之情形。另貢寮區公所101年9月18日新北貢工字第1012231755號函及新北市政府養護工程處101年10月8日北養一字第1013129580號函，並非被上訴人認定系爭道路是否成立公用地役關係之唯一證據，被上訴人仍應斟酌、調查其他事實，認定系爭道路是否成立「公用地役關係」，綜前所述，系爭道路形成已達20年以上、系爭道路供附近鄰地所有人及使用人進出使用，且參酌林務局農林航空測量所102年8月4日及103年7月27日之空照圖及現場照片可知，新北市○○區○○○○街乃屬一緩坡地形，系爭道路附近之坡地上長期種植農業作物，平日即有不特定載運農產品、機具之車輛進出，為不特定公眾進出該路段所必要，可認系爭道路應已具備司法院釋字第400號解釋理由書所揭示之公用地役關係之3要件及新北市建築管理規則第2條第2項所定之要件，因將原決定及原處分均予維持，駁回上訴人之訴等詞，為其判斷之基礎。
五、上訴意旨略謂：（一）原審訴訟告知第三人翁國雄、張進忠2人參加訴訟，足證利用系爭道路應僅為彼等2人，並非「不特定」之公眾，實則翁國雄、張進忠係於99年11月24日因繼承關係始登記取得系爭土地，且2人均非實際居住該地，翁國雄僅偶而前來，張進忠並未利用過系爭道路。又翁國雄為系爭道路所在之174-5地號土地之共有人，持分1/2，且分管部分緊鄰對外聯絡道路，而竟不利用自己管理使用之土地開闢道路，用以作為對外通行使用，反而違反分管約定，利用上訴人分管範圍內所自行鋪設之系爭道路，核其行為，僅係為通行之便利，而非確有必要。又系爭道路所在之174-5地號土地及其相鄰之169地號土地，原均有對外聯絡道路可供通行，至168-1地號土地之所有權人張進忠未居住於該土地上，翁國雄亦可利用該2筆土地相臨之系爭土地對外通行。
（二）系爭土地鄰近只有土地公嶺街21-1號房屋及23號房屋，此外並無其他住戶，故除翁國雄偶而出入外，並無被上訴人所謂供鄰地所有人通行之事實。至於21-1號房屋所在位置，依上訴人現場觀察，距系爭道路有相當距離，且之間隔有雜樹，並且有相關程度之高低落差，絕無可能到達系爭道路，故21-1號房屋對外之聯絡，非但有自己之獨立道路，更且無法使用系爭道路，被上訴人未至現場實際勘查，逕謂系爭道路供作21-1號房屋通行使用，與事實顯不相符，故系爭道路確實不符合「繼續和平通行達20年」、「供不特定公眾通行」之要件。（三）原判決對於上訴人所提出之上訴理由狀附圖及說明、174-5地號土地與168-4地號土地不相鄰、168-4地號土地並未出現於地籍圖謄本、21-1號房屋有自行以水泥鋪設之道路可獨立到聯外道路、83年1月24日之空照圖並無系爭道路存在、系爭道路自83年5月至101年7月並未有繼續和平通行達20年之事實等情，均未說明之所以不可採納之理由，顯有不備理由之違法。又系爭土地附近除23號房屋之外並無其他住戶，而23號房屋之翁國雄並未住居該處，如何會有「平日即有不特定載運農產品、機具之車輛進出」之情形，原判決有未依職調查事證及不依證據判決之違法等語。
六、本院按：（一）「新北市政府為實施建築管理，依建築法第101條之規定，訂定本規則。」「（第1項）本規則所稱現有巷道，其範圍如下：一、公用地役關係之巷道。……（第2項）前項第1款所稱公用地役關係之巷道，須於供通行之初，土地所有權人並無阻止情事，繼續和平通行達20年，且為不特定公眾通行所必要者。」新北巿建築管理規則第1條、第2條第1項第1款及第2項分別定有明文。司法院釋字第400號解釋理由書亦揭櫫：「所謂既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概為必要。」（二）原判決認被上訴人依林務局農林航空測量所83P64-594號（83年8月22日攝）、91R43-56號空照圖（91年6月25日攝）、091209C-232號（98年12月9日攝）及140727C-193hr4號（103年7月27日攝）空照圖，及貢寮區公所104年7月20日新北貢工字第1042229851號函，認定系爭道路形成已達20年以上，且系爭道路已供鄰地所有人（雞母嶺段土地公嶺小段174-5、168-4地號）或使用人（土地公嶺街21-1號及23號）通行，故系爭道路已成立「公用地役關係」而屬既成道路，並無違誤等語，固非無見。惟查貢寮區公所上開函文所謂之雞母嶺段土地公嶺小段168-4地號土地，並未出現在卷附之地籍圖謄本上，是否確有該地號之存在？或僅係168-1地號之誤植？原判決未予查明，即逕認通行使用系爭道路之鄰地為168-4地號土地，而逕行排除受告知人翁國雄及張進忠所共有之168-1地號土地，自有未洽。又貢寮區公所上開函文所載之土地公嶺街21-1號房屋，遍觀全卷並無任何標示該房屋坐落位置之資料，原判決亦未查明土地公嶺街21-1號房屋之所有人或使用人為何人？有無通行系爭道路之必要？即遽認系爭道路係供土地公嶺街21-1號房屋使用人通行等語，亦嫌速斷。上訴意旨主張17
4 -5地號土地與168-4地號土地不相鄰、168-4地號土地並未出現於地籍圖謄本、21-1號房屋有自行以水泥鋪設之道路可獨立到聯外道路等語，尚非無據。（三）原判決依據林務局農林航空測量所102年8月4日及103年7月27日之空照圖及現場照片（見訴願卷第24頁至30頁），認新北市○○區○○○○街乃屬一緩坡地形，系爭道路附近之坡地上長期種植農業作物，平日即有不特定載運農產品、機具之車輛進出，為不特定公眾進出該路段所必要等語，惟從上開空照圖及現場照片，並無法辨認系爭道路附近坡地究有何農作物生長或有何農民在耕作，原判決僅憑不甚清晰之圖片，未進一步調查審認，即遽認系爭道路平日有不特定載運農產品、機具之車輛進出，自屬率斷。倘系爭道路並無附近農民及機具進出，則必須通行使用系爭道路者僅有翁國雄及張進忠二戶，且僅翁國雄在168-1地號土地上蓋有土地公嶺街23號房屋，張進忠在該地並無房屋，則上訴意旨主張除翁國雄偶爾出入系爭道路外，張進忠及鄰地所有人未曾使用過系爭道路，似非無稽，果若如此，是否能謂系爭道路係供不特定公眾通行所必要？是否符合司法院釋字第400號解釋及新北市建築管理規則第2條第2項所定公用地役關係之要件？亦非無疑，原審自應予以查明釐清，始能為系爭道路是否為既成道路之判斷。（四）新北市政府養護工程處曾會同議員、里長及住戶於104年6月22日會勘系爭道路是否為既成道路（見訴願卷第20頁會勘紀錄），其中貢寮區美豐里里長表示：系爭道路為區公所管養，會後提供資料予養工處參辦等語，惟原判決並未查明區公所是否確有提供資料予養工處參辦，即遽認系爭道路在通行之初，所有權人並無反對之表示等語，亦有未洽，案經發回，自應予一併查明。（五）綜上所述，原判決既有如上之違誤，上訴意旨指摘原判決違背法令，求予廢棄，為有理由。又本件尚有部分事實仍待原審法院調查審認，爰將原判決廢棄發回，由原審更為適法之裁判。
七、據上論結，本件上訴為有理由。依行政訴訟法第256條第1項、第260條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 12 月 15 日
最高行政法院第二庭
審判長法官 侯 東 昇
法官 江 幸 垠法官 沈 應 南法官 楊 得 君法官 林 樹 埔以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 105 年 12 月 15 日
書記官 伍 榮 陞