最 高 行 政 法 院 判 決
105年度判字第699號上 訴 人 新北市政府代 表 人 朱立倫訴訟代理人 李承志 律師被 上訴 人 黃明輝訴訟代理人 范宗熙 律師上列當事人間菸酒管理法事件，上訴人對於中華民國105年8月4日臺北高等行政法院105年度訴字第564號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於撤銷訴願決定及原處分裁罰被上訴人新臺幣600萬元部分暨該訴訟費用部分均廢棄，發回臺北高等行政法院。
其餘上訴駁回。
駁回部分上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、被上訴人係華裕企業社實際負責人。華裕企業社於民國100年3月1日向財政部關務署基隆關（下稱「基隆關」）報運進口家具乙批，經基隆關查驗發現內有未經申報之馬牌菸品4萬6,670條（下稱「系爭菸品」），移送偵辦，嗣經臺灣板橋地方法院檢察署（102年1月1日起更名為臺灣新北地方法院檢察署，下稱「板橋地檢署」）檢察官以101年10月8日101年度偵字第14535號不起訴處分書（下稱「系爭不起訴處分」）認定被上訴人與大陸地區富而廣專業船務代理人公司負責人鄭金田之罪嫌不足不予起訴。嗣基隆關以103年第00000000號處分書（下稱「基隆關處分書」）認黃曹彩鑾（即華裕企業社登記負責人，被上訴人之母）未能檢具主管機關核准輸入系爭菸品文件，涉有虛報進口貨物名稱及數量，逃避管制情事，依海關緝私條例第37條第3項轉據同條例第36條第1項、第3項規定，對之處貨價1倍之罰鍰計新臺幣（下同）166萬1,452元，併沒入貨物。黃曹彩鑾不服，循序提起訴願，經訴願決定將基隆關處分書及復查決定均撤銷，並囑儘速移由地方菸酒主管機關（即上訴人）依法裁處。案經上訴人以被上訴人載運私菸違章事證明確，依裁處時菸酒管理法第46條及第57條規定，以104年10月7日新北府財金字第1041897458號裁處書（下稱「原處分」）處被上訴人罰鍰600萬元，並沒入系爭菸品。被上訴人不服，提起訴願，遭決定駁回後，提起行政訴訟，並㈠先位聲明：確認原處分裁罰被上訴人600萬元罰鍰之公法上債權不存在。㈡備位聲明：訴願決定及原處分裁罰被上訴人600萬元部分均予撤銷。案經原審以原判決駁回被上訴人先位之訴，並撤銷訴願決定及原處分裁罰被上訴人600萬元部分。上訴人不服，遂提起本件上訴，並聲明：原判決廢棄；廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
二、被上訴人起訴主張略以：㈠原處分送達地址為華裕企業社登記之營業地址。被上訴人並
非華裕企業社登記負責人，華裕企業社於104年9月22日至105年9月21日停業，被上訴人未於該處執行業務，原處分應送達至被上訴人住居地始屬合法。又上訴人僅以電話聯繫，無從確認電話中自稱被上訴人配偶者是否為被上訴人配偶、是否有指定收受送達權限，上訴人逕依其指示向華裕企業社登記地址為送達，其送達程序有重大瑕疵。再者，依最高法院97年度台上字第538號判決意旨，縱該自稱者確係被上訴人配偶，惟原處分內容包含高達600萬元罰鍰，以及沒入系爭菸品計4萬6,670條，影響被上訴人權利甚鉅，指定該處分之送達地點及送達代收人等行為，亦涉及被上訴人重要程序利益，顯非日常家務之範疇，當無援引民法第1003條第1項規定之餘地。是以，原處分之送達地點為無權指定者（即被上訴人配偶）所指定，訴外人黃碧雲未經被上訴人指定為送達代收人，不具代收送達之權限，其僅因現居地離華裕企業社登記地址甚近，接獲上訴人通知後前往代收，其顯非應受送達處所之同居人，更非被上訴人之受僱人或應送達處所之接收郵件人員。從而，本件原處分未經合法送達，對被上訴人不生法律上效力。
㈡本件實際貨主利用大陸地區雙海貨運委託訴外人鄭金田運送
夾帶私菸之傢俱，鄭金田不知情，以自己名義委託被上訴人運送，被上訴人自始不知鄭金田係受雙海貨運之委託，顯難事前預見並預防實際貨主縝密之犯罪行為，對此顯無故意過失。再者，海關管理貨櫃集散站辦法第7條第9款規定，並非強制被上訴人於報關前負有申請看貨之義務；依商業慣例，海運事務繁雜，要無可能於報關前就各筆貨物逐一申請看貨，上訴人所稱僅為事後諸葛，令被上訴人擔負無過失責任，未就被上訴人如何能預見並防範他人犯罪行為加以舉證，原處分關於罰鍰部分自屬違法等語。
三、上訴人答辯略以：㈠被上訴人為華裕企業社實際負責人，其與鄭金田（大陸地區
富而廣專業船務代理公司負責人）涉及刑責部分，經板橋地檢署於101年10月8日作成系爭不起訴處分確定，依行政罰法第26條第1項、第2項、第27條第1項、第3項規定本件裁處權時限係至104年10月7日止。又依行政程序法第72條第1項前段、第3項、第73條第1項、第83條第1項、第100條第1項及第110條第1項規定，送達，乃指送達至應受送達人可支配範圍即足，尚非須由應受送達人確實收受時，始屬送達。而收受文書送達乃日常家務，依民法第1003條第1項規定，夫妻互為代理人，無庸本人再以意思表示授權（最高法院95年度台抗字第65號裁定意旨參照）。本件被上訴人配偶主動電詢案件進度，並告知被上訴人已生病且有弱智現象，依通常經驗法則及人情事理，足以推論其已取得被上訴人代理權限，則其向上訴人陳明指定送達代收人為被上訴人之姊黃碧雲，並提供得以聯絡黃碧雲之電話號碼，而送達地址為華裕企業社登記之地址，該指定自為合法有效。上訴人與黃碧雲聯絡後，於104年10月7日由承辦人親送原處分予黃碧雲收受，是原處分係在裁處權時效期限內裁處，且已合法送達。
㈡系爭不起訴處分係認定無積極證據足認被上訴人與鄭金田有
共同輸入私菸之犯意及犯行，惟未確定該2人是否有運輸私菸之過失責任。又被上訴人由他人洽妥後，以其經營之華裕企業社名義代他人進口貨物，即應對於被人利用從事不法之可能性，有所預見，並應就所運貨物與實際到貨是否相符，加以審慎注意，必要時採取相當措施，例如依海關管理貨櫃集散站辦法第7條第9款之規定，向海關申請先行看貨，再據實申報避免涉及不法。被上訴人疏於檢查，致所運貨物中有非法私菸之存在，被上訴人仍無察覺，自具有過失等語，並聲明：駁回被上訴人在第一審之訴。
四、原判決略以：㈠被上訴人於100年3月2日經查獲涉有菸酒管理法所稱運輸私
菸之行為，其所涉刑責部分經板橋地檢署於101年10月8日作成系爭不起訴處分確定，依行政罰法第26條第1項、第2項及第27條第1項、第3項規定，本件裁罰權期間應自101年10月8日起算3年，至104年10月7日屆滿，原處分如未於104年10月7日以前合法送達，本件裁處權消滅。
㈡原處分屬書面之行政處分，係由上訴人派員自行送達，由被
上訴人之姊黃碧雲在華裕企業社登記地址：臺北市○○○路○○○號7樓之2（下稱「林森北路址」）簽收。又原處分之受處分人記載為被上訴人，依行政程序法第72條第1項及第3項之規定，送達應向其住居所或就業處所為之始謂合法。然華裕企業社於104年9月22日至105年9月21日停業，而被上訴人自100年11月1日起即設籍於臺北市○○區○○○路○段○○巷○○號（下稱「新生北路址」），迄未遷出；系爭不起訴處分記載被上訴人住新生北路址，居新北市○○區○○路○○○巷○弄○○號5樓（下稱「中和址」），因此上訴人向非被上訴人住居所之○○○路址送達，且被上訴人亦無於本件行政程序中委任代理人或指定送達代收人或處所（詳後述），則除非由被上訴人本人在○○○路址收受送達，而合於行政程序法第72條第1項但書得於會晤處所送達之規定外，不能逕認於104年10月7日黃碧雲簽收時即生送達之效力。
㈢被上訴人並未提出委任書委任其配偶為行政程序之代理人，
則其配偶非本件行政程序之代理人，是上訴人不得依行政程序法第71條規定向被上訴人配偶為送達；被上訴人未依行政程序法第83條第1項之規定向上訴人陳明指定送達代收人，而被上訴人配偶因非行政程序之代理人，自無向上訴人陳明指定送達代收人之權限。是被上訴人配偶固曾以電話向上訴人陳明可由黃碧雲送達代收，惟此於法尚有未合。
㈣民事訴訟法第137條第1項之規定與行政程序法第73條第1項
規定相當。而行政程序法第73條第1項規定係指夫妻如同居於應送達處所，送達人員於該處所不獲會晤應受送達人時，配偶如係有辨別事理能力之人，送達人員自得將該文書交付該配偶收受，並使其在同居人一欄勾選，簽上配偶自己之姓名；如送達人員於應送達處所，沒有會晤到應受送達人，也沒有遇到應受送達人之配偶，如該處所尚有其他有辨別事理之同居人（例如父母或其子女），送達人員亦得將該文書交付該同居人收受，並使其在同居人一欄勾選，簽上該同居人自己之姓名；故配偶與其他同居人之收受送達文書，根本與民法第1003條之日常家務代理與否無涉。上訴人援引最高法院95年度台抗字第65號裁定所指之具體個案，係送達人員在應送達處所未獲會晤應受送達人妻，乃交付有辨別事理能力之同居人夫收受之情形，此際夫原依行政程序法第73條第1項規定，在同居人一欄勾選，簽上夫自己之姓名即可，惟夫卻以應受送達人妻之名義代理妻收受，且未表明代理意旨，乃生是否有權代理之疑義。本件與上開裁定之情形並不相同，並非上訴人將原處分送達到被上訴人之住居所，而由被上訴人配偶收受代簽之問題，而是由被上訴人配偶指定應送達處所以外之其他處所、其他人收受之問題，此自不在日常家務代理之範圍內。另上訴人稱被上訴人生病及弱智現象，惟無證據證明被上訴人已有受監護宣告之事由，更無證據證明被上訴人已受監護宣告，則被上訴人之行政程序行為能力不受影響；至於被上訴人如真受監護宣告，則其行政程序之法定代理人，依民法規定，係其監護人，未必是其配偶，此亦已不在日常家務代理之範圍。
㈤依本院103年度判字第340號判決意旨：「對非法人團體之代
表人為送達時，應向其事務所、營業所、與代表人會晤之處所或其住居所行之，必已依法送達於其事務所、營業所或代表人住居所而不獲會晤該代表人時，始得將文書付與有辨別事理能力之同居人、受僱人或接收郵件人員，倘未依法送達於其事務所、營業所或代表人住居所，而將文書付與他人代收者，不生送達之效力，應俟該代收者將文書實際轉交應受送達之代表人時，始發生送達之效力（最高法院27年上字第2566號民事判例、85年度台抗字第151號及94年度台抗字第611號民事裁定意旨亦同此見解）。」被上訴人於104年11月6日提出訴願書，其事實及理由之第一、二點論述與原處分之第一、二點之記載幾無不同等情以觀，被上訴人如未拿到原處分是不可能表示如此之內容，是被上訴人雖避而承認已獲轉交，僅稱「並遲至104年11月初始告知」云云，惟應可認為原處分有實際轉交被上訴人，並因此發生送達之效力。至於轉交之日期為何日？上訴人主張為104年10月7日當日，惟未提出具體證據以實其說，且為被上訴人所否認，尚不能信為真實。
㈥原處分業已送達被上訴人而對被上訴人發生效力，基於確認
訴訟之補充性質，被上訴人先位聲明請求確認原處分裁罰被上訴人600萬元罰鍰之公法上債權不存在，於法即有未合，應予駁回；本件既不能證明原處分送達被上訴人發生效力在裁處權消滅前，依行政罰法第27條第1項之規定，本件裁處權因3年期間之經過而消滅，故原處分於法不合，爰將訴願決定及原處分裁罰被上訴人600萬元部分均撤銷。
五、上訴意旨略謂：㈠行政程序法第73條規定之同居人與日常家務代理係不同概念
，縱該規定得將文書送達予同居人，僅係指配偶得以同居人之地位取得收受送達文書之資格，並非指收受送達文書並非日常家務代理，配偶自得依民法第1003條規定，以日常家務代理取得收受送達文書之資格，原判決將此規定與夫妻日常家務代理之規定混為一談，有判決不適用法則之違法。
㈡依最高法院95年度台抗字第65號裁定意旨，收送文書送達乃
係日常家務，自得由夫妻互為代理。本件被上訴人配偶以電話主動聯絡上訴人，詢問本件案情進度後表示被上訴人已生病且有弱智現象，依通常經驗法則及人情事理足以推論被上訴人配偶已取得被上訴人之代理權限，依其代理權限所為之指定送達代收人之行為自屬合法。惟原判決對上訴人上開主張未予審酌，僅以上開裁定具體事實與本件不同而不得援用，有判決違背論理及經驗法則之違法。
㈢原判決以無證據證明被上訴人受監護宣告，配偶自取得其代
理之可能，且配偶亦非監護人，而認被上訴人之行政程序能力不受影響。惟縱未受監護宣告，依通常經驗可知，如被上訴人已有精神障礙現象，日常生活之代理通常即由配偶代理，並不以受監護宣告為限，原判決未以通常經驗法則判斷被上訴人之配偶是否取得代理之權限，有判決違背論理、經驗法則之違法外，其未依職權調查被上訴人配偶是否取得代理權，亦有判決違背法令之違法。
㈣原判決以上訴人主張黃碧雲將原處分於104年10月7日當天實
際轉交予被上訴人，惟上訴人就此未提出具體證據證明，且該主張為被上訴人所否認，而認為該主張不能信為真實。然行政訴訟係採職權調查主義，原審對原處分送達時點未予調查，有判決不依證據之違法。況依本院52年裁字第53號判例，代收人於受送達後是否將文書轉交本人及何時轉交，均於送達之效力無影響，原判決之認定違反上開判例，自有判決違背法令。
六、本院判斷如下：㈠按行為時菸酒管理法第46條第4項規定：「輸入私菸、私酒
者，處2年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣20萬元以上200萬元以下罰金。」又裁處時菸酒管理法第46條第1項前段規定：「販賣、運輸、轉讓或意圖販賣、運輸、轉讓而陳列或貯放私菸、私酒者，處新臺幣3萬元以上50萬元以下罰鍰。但查獲物查獲時現值超過新臺幣50萬元者，處查獲物查獲時現值1倍以上5倍以下罰鍰，最高以新臺幣600萬元為限。配合提供其私菸、私酒來源因而查獲者，得減輕其罰鍰至1/4。」第57條第1項規定：「依本法查獲之私菸、私酒及供產製私菸、私酒之原料、半成品、器具及酒類容器，沒收或沒入之。」㈡次按行政罰法第26條規定：「（第1項）一行為同時觸犯刑
事法律及違反行政法上義務規定者，依刑事法律處罰之。……（第2項）前項行為如經不起訴處分、緩起訴處分確定或為無罪、免訴、不受理、不付審理、不付保護處分、免刑、緩刑之裁判確定者，得依違反行政法上義務規定裁處之。……」第27條規定：「（第1項）行政罰之裁處權，因3年期間之經過而消滅。……（第3項）前條第2項之情形，第1項期間自不起訴處分、緩起訴處分確定或無罪、免訴、不受理、不付審理、不付保護處分、免刑、緩刑之裁判確定日起算。（第4項）行政罰之裁處因訴願、行政訴訟或其他救濟程序經撤銷而須另為裁處者，第1項期間自原裁處被撤銷確定之日起算。」基此，一行為同時觸犯刑事法律及違反行政法上義務規定，固應依刑事法律處罰，惟如該行為嗣經不起訴處分確定，則仍得依違反行政法上義務之規定裁處，而其3年裁處權期間，原則上係自不起訴處分確定日起算，然倘行政機關於裁處權期間內依違反行政法上義務之規定裁處後，復因訴願、行政訴訟或其他救濟程序經撤銷而須另為裁處者，則其裁處權期間應自原裁處被撤銷確定之日起算。
㈢上訴人所指被上訴人實際經營之華裕企業社於100年3月1日
向基隆關報運進口家具乙批，經基隆關於100年3月2日查驗發現內有未經申報之系爭菸品，涉有前揭菸酒管理法所稱輸入私菸之行為，而其所涉刑責部分，經板橋地檢署於101年10月8日作成系爭不起訴處分確定，嗣基隆關以華裕企業社登記負責人即被上訴人之母黃曹彩鑾未能檢具主管機關核准輸入系爭菸品文件，涉有虛報進口貨物名稱及數量，逃避管制情事，乃依海關緝私條例第37條第3項轉據同條例第36條第1項、第3項規定，以基隆關處分書對其裁處貨價1倍之罰鍰計166萬1,452元，併沒入貨物，黃曹彩鑾不服，循序提起訴願，經訴願決定將基隆關處分書及復查決定均撤銷，並囑儘速移由地方菸酒主管機關即上訴人依法裁處，案經上訴人以被上訴人運輸私菸違章事證明確，依裁處時菸酒管理法第46條及第57條規定，於104年10月7日以原處分裁處被上訴人罰鍰600萬元，並沒入系爭菸品，且被上訴人至遲於104年11月6日提起訴願前即已收受原處分等情，乃原審本於職權調查認定之事實，且為兩造所不爭執，自得執為本院判決之基礎。則揆諸前揭規定及說明，上訴人所指被上訴人輸入系爭菸品之行為，其涉有行為時菸酒管理法第46條第4項規定之輸入私菸罪嫌部分，雖經板橋地檢署於101年10月8日作成系爭不起訴處分確定，惟因被上訴人報運進口時，夾藏未經許可輸入系爭私菸之單一違章行為，同時違反菸酒管理法第47條、第58條及海關緝私條例第37條第3項、第36條第1項、第3項規定，地方菸酒主管機關及海關均有依法裁處罰鍰之管轄權，惟依行政罰法第24條第1項及第31條第2項規定，應從重由地方菸酒主管機關依法定罰鍰額最高之菸酒管理法第46條、第57條規定對被上訴人裁處，且其裁罰權期間應自101年10月8日起算3年，並計至104年10月8日屆滿（首日不計入，原判決誤載為104年10月7日），詎基隆關竟以本件已逾行政罰法第27條第1項規定之裁處期間，惟尚未逾海關緝私條例第44條規定之5年裁處期間為由，逕依海關緝私條例第37條第3項、第36條第1項、第3項規定，以基隆關處分書對華裕企業社之登記負責人黃曹彩鑾裁處罰鍰及沒入，自非適法，惟基隆關處分書既因黃曹彩鑾提起訴願，而遭訴願決定撤銷確定，並囑儘速移由地方菸酒主管機關即上訴人依法裁處，則就被上訴人上開違章行為之單一裁處權，依行政罰法第27條第4項規定，即應再自基隆關處分書被訴願決定撤銷確定之日（104年10月6日送達）重行起算3年，則上訴人於104年10月7日作成原處分，且被上訴人至遲於104年11月6日提起訴願前收受原處分，自尚未超過3年之裁處權期間。從而，原審未慮及行政罰法第27條第4項之規定，因認本件裁處權因3年期間之經過而消滅，故原處分於法不合，而以原判決撤銷訴願決定及原處分裁罰被上訴人600萬元部分，即有應予適用而未適用法規之違法。又行政罰之裁處期間為法院應依職權調查審認之事項，本無待於當事人主張，亦不受當事人主張之拘束，是兩造雖均認本件裁處權期間應於104年10月7日屆滿，且上訴意旨亦未指摘原判決之上開違誤，本院仍應依職權審究。
㈣又按行政訴訟法第6條第1項、第3項分別規定：「確認行政
處分無效及確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。其確認已執行而無回復原狀可能之行政處分或已消滅之行政處分為違法之訴訟，亦同。」「確認訴訟，於原告得提起或可得提起撤銷訴訟、課予義務訴訟或一般給付訴訟者，不得提起之。但確認行政處分無效之訴訟，不在此限。」此為行政訴訟法89年7月1日修正所增加之訴訟類型，在修正前，行政訴訟僅有撤銷訴訟，對於人民權益之保障欠周，乃修法增加訴訟類型，確認之訴即為其中一類。惟法律關係因行政處分而發生，如有爭執，本應訴請撤銷原處分，使該法律關係失所附麗，隨之消滅。故對於行政處分之救濟，以撤銷訴訟或課予義務訴訟為原則，僅於該行政處分之規範效力解消，執行結果無回復之可能時，方許其提起確認之訴，此由前揭法條文義：「確認已執行而無回復原狀可能之行政處分或已消滅之行政處分為違法之訴訟，亦同。」「確認訴訟，於原告得提起或可得提起撤銷訴訟、課予義務訴訟或一般給付訴訟者，不得提起之。」可明，此即為一般所稱確認訴訟之補充性。析言之，法律關係因行政處分發生者，若當事人對於行政處分之適法性存有爭議，本得提起撤銷訴訟或課予義務訴訟請求救濟而怠於提起，聽任行政處分確定，再以無起訴期間限制之確認訴訟，主張因行政處分而生之法律關係成立或不成立（包括存在或不存在）或行政處分違法，將使行政處分之效力永遠處於不確定之狀態，不惟訴願及撤銷訴訟或課予義務訴訟成為多餘，且有害法律秩序之安定，故當事人得提起或可得提起撤銷訴訟或課予義務訴訟而不提起，卻提起確認之訴者，即非合法。本件被上訴人不服原處分，提起本件訴訟，除聲明請求撤銷訴願決定及原處分裁罰被上訴人600萬元部分外，另聲明請求確認原處分裁罰被上訴人600萬元罰鍰之公法上債權不存在，揆諸前揭規定及說明，被上訴人確認聲明部分，業已違反確認訴訟補充性原則，而於法未合，原判決以上述理由駁回被上訴人確認訴訟，自無不合。上訴人提起上訴，聲明廢棄原判決全部，惟按提起上訴，為當事人對於所受不利益之第一審終局判決聲明不服之方法，在第一審受勝訴判決之當事人，自無許其對該判決其勝訴部分提起上訴之理。原判決駁回被上訴人確認訴訟部分，與上訴人在原審之聲明相符，對於上訴人亦無任何不利益之可言，則上訴人聲明廢棄原判決關於駁回被上訴人確認訴訟部分，即非適法。
㈤綜上所述，原判決關於撤銷訴願決定及原處分裁罰被上訴人
600萬元部分，既有如上所述之違法，則上訴人求予廢棄此部分，為有理由；又原處分雖未超過裁處權期間，惟原處分是否尚有被上訴人所指摘之其他違法事由，則尚未經原審調查審究，影響上訴人提起本件訴訟有無理由之判斷，可知，本件事證尚有未明，有由原審再為調查審認之必要，本院尚無從自為判決，故將原判決關於此部分廢棄，發回原審更為適法之裁判。至於上訴意旨請求廢棄原判決關於駁回被上訴人確認訴訟部分，則於法未合，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部不合法。依行政訴訟法第249條第1項、第256條第1項、第260條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 12 月 29 日
最高行政法院第一庭
審判長法官 劉 鑫 楨
法官 沈 應 南法官 胡 方 新法官 汪 漢 卿法官 張 國 勳以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 106 年 1 月 4 日
書記官 彭 秀 玲