最 高 行 政 法 院 判 決
105年度判字第627號上 訴 人 廣昌資產管理股份有限公司代 表 人 李宗學訴訟代理人 羅明通 律師
朱秀晴 律師被 上訴 人 新竹縣政府代 表 人 邱鏡淳訴訟代理人 許美麗 律師
蔡麗雯 律師上列當事人間政府採購法事件，上訴人對於中華民國105年4月21日臺北高等行政法院104年度訴更一字第106號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、上訴人以其於民國96年4月間參與被上訴人辦理之「科學工業園區特定區新竹縣轄竹東鎮區段徵收委託開發案」（下稱「系爭開發案」），於96年5月2日決標，由上訴人得標，兩造於96年6月6日簽約（下稱「系爭契約」）。嗣被上訴人以上訴人於投標文件中，用以證明其合乎財務能力資格之股東繳納現金股款明細表、公司資產負債表均有與事實不符之記載，乃依政府採購法第50條及系爭契約第27條規定，以102年2月22日府地價字第1020024775號函通知上訴人終止契約（下稱「系爭函文」），另以102年2月22日府地價字第1020024776號函通知上訴人，以上訴人有政府採購法第101條第1項第12款「因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約」之情事，將予以刊登政府採購公報。上訴人因認系爭契約屬行政契約，且上訴人並無被上訴人所指得終止契約之事由，被上訴人所為終止契約於法無據，遂依行政訴訟法第6條第1項前段規定，向原審法院提起確認公法上法律關係存在之訴訟，經原審法院以系爭契約性質上應屬私法契約，關於終止契約之私法上爭議，原審法院並無受理之權限，遂依職權將本件訴訟裁定移送於有受理權限之臺灣新竹地方法院（民事庭）審理。上訴人不服，提起抗告，經本院以104年度裁字第1815號裁定廢棄原審法院103年度訴字第1749號裁定（下稱「前裁定」），發回原審法院更為審理，嗣經原審法院以104年度訴更一字第106號判決（下稱原判決）駁回。上訴人仍不服，遂提起本件上訴。
二、上訴人起訴主張：㈠系爭契約屬行政契約，未經合法終止，被上訴人卻在系爭契約仍屬有效之情形下，於103年10月17日、同年11月6日召開系爭開發案之結算會議，致系爭契約所生之法律關係存否處於不確定之法律狀態，伊有即受確認判決之法律上利益及權利保護之必要。㈡依政府採購法第2條之立法理由、原審法院102年度訴字第1229號判決理由及行政院公共工程委員會（下稱「工程會」）之相關函釋意旨可知，政府採購法所稱之政府採購行為，係指「由政府出資，而以金錢來換取資源之活動者」而言，即政府應編列經費進行採購而有「對價關係」存在，始足當之。系爭開發案自無適用政府採購法規定之餘地，被上訴人依同法第50條第1項第3款及第4款之規定，以系爭函文終止系爭契約，顯非合法。㈢依系爭契約第28條第1項第5款約定，契約當事人間若有任何爭議，在「依契約之其他方式處理」前，均應先以書面或召開會議作成紀錄，盡力協調解決，被上訴人於102年2月22日前未曾以書面或召開任何會議與伊協調解決系爭開發案之履約爭議，其終止之意思表示不生效力。㈣臺北市政府即以101年5月25日府產業商字第10090161320號函對伊檢送補正相關文件以為資金補實一事表示「准予備查」，被上訴人在「股東繳納現金股款明細表」、「公司資產負債表」等文件之內容均屬實在之情形下，以系爭函文通知伊終止系爭契約，自屬違法。㈤被上訴人終止系爭契約違反公益原則，權利濫用而為無效，亦違反比例原則等語，為此，訴請確認上訴人與被上訴人間系爭契約之法律關係存在。
三、被上訴人則以：㈠系爭開發案係依政府採購法之公開招標、得標程序後，由雙方簽訂系爭契約，於招標、得標後之履約、終止契約等應屬民事契約關係糾紛，並非行政契約。㈡本院104年度裁字第1815號裁定誤解系爭契約之內容，且有關其認定之內容，未經兩造言詞辯論即逕對伊為突襲性裁判，對本件應無拘束力。㈢李宗昌、李宗學及曾馨誼係為了投標系爭開發案而設立上訴人，其等3人明知上訴人之股東均未實際繳納股款，於未收足公司設立應收股款之情形下，而由不知情之上訴人會計人員製作業已收取股款新臺幣（下同）3億元不實內容之上訴人資產負債表，再檢具前開資料委請不知情之會計師辦理相關公司設立登記事項，會計師並依據帳戶存摺之內容，在其業務上所查核製作之公司登記資本額查核報告書載明上開股東業已繳足股款，復檢具相關資料向臺北市政府辦理公司設立登記事宜，致使承辦之公務員將上訴人業已收足公司股款之不實事項登載在職務上所掌之公司登記卷宗公文書內，有法院確定判決認定有犯罪事實在案，足認上訴人之設立登記有虛偽不實之情事，其相關財務報表亦均為虛偽不實登載。㈣政府採購法第50條第1項第4款所稱「偽造或變造投標文件」，不限於刑法上偽造、變造罪之構成要件，無論有權製作文件者自行偽造、變造投標、契約及履約文件之內容，或無權製作文件者偽造、變造文件情形，均明顯妨礙採購品質及依約履行目的之確保，是政府採購法第50條第1項第4款所稱之偽造、變造投標、契約或履約相關文件者，自包括廠商製作不實文件之情形在內。伊終止契約之理由既為上訴人偽造或變造投標文書，並無關於因履約而生之爭議，即無須由兩造依系爭契約第28條「爭議處理」規定協議。㈤依系爭契約第27條第1項約定終止契約事由可知，兩造既已合意將政府採購法第50條第2項前段規定之情形列為伊得以終止契約之事由，縱本件無政府採購法之適用，伊仍得依上開系爭契約條款終止之等語，資為抗辯，求為判決駁回上訴人之訴。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據結果，以：㈠系爭契約之法律性質為行政契約，為本院104年度裁字第1815號裁定廢棄前裁定發回原審法院審理之法律上理由，且系爭契約之法律性質，本即為兩造於前審之首要爭點，經兩造為充分攻擊防禦後，前裁定所為系爭契約為私法契約之認定，業經本院本諸兩造充分攻擊防禦之訴訟資料，並參酌系爭契約之內容，而以104年度裁字第1815號裁定認定系爭契約應屬行政契約，對被上訴人自無突襲性裁判之可言，依行政訴訟法第260條第3項規定，原審法院自應受上開見解之拘束，並以該法律上判斷作為本件之判決基礎。㈡兩造間系爭契約之公法上法律關係存否不明確，並致上訴人公法上之地位有受侵害之危險，且此項危險得以對於被上訴人之確認判決加以除去，是上訴人訴請確認兩造間系爭契約之法律關係存在，有即受確認判決之法律上之利益。㈢政府採購法第1條明定其立法目的在於建立政府採購制度，依公平、公開之採購程序，提升採購效率與功能，確保採購品質，故政府採購法第50條第1項第3款、第4款所稱「偽造、變造」之定義，應為合目的性之解釋，不僅刑法上偽、變造之意義屬之，即廠商以自己名義所製作之文書反於真實，亦屬之，方得落實政府採購法對於廠商誠實投標、履約之要求。兩造於系爭契約第27條「契約終止解除及暫停履行」第1項「契約終止事由」第1款第1目約定：「廠商履約有下列情形之一或其他可歸責於廠商者，機關得以書面通知廠商終止契約之部分或全部：⑴有政府採購法第50條第2項前段規定之情形。……」可知，兩造業將政府採購法第50條第2項前段（不含但書規定）所定情形援為系爭契約之約定終止事由，且現行法律並無限制或禁止以前揭政府採購法第50條第2項前段所定情形列為終止契約事由之明文，自非法所不許。經查：訴外人李宗昌為上訴人代表人李宗學之胞弟，其2人與訴外人曾馨誼（原名曾雪珍，未據起訴）獲悉被上訴人將重新辦理系爭開發案，為參與投標，乃決定共同設立上訴人，李宗昌及李宗學並任上訴人之發起人，屬公司法第8條第2項、商業會計法第4條所規定之公司負責人及商業負責人。李宗昌、李宗學、曾馨誼均明知上訴人於96年3月15日申請設立之資本額3億元，股東李宗昌、李宗學、郭庭福、郭庭瑞、張貞猷皆未實際繳納股款（登記之股款分別為1億3,500萬元、4,500萬元、4,500萬元、4,500萬元、3,000萬元；郭庭福及郭庭瑞為曾馨誼之子），竟共同基於未收足公司設立應收股款而以申請文件表明收足、明知不實之事項填製會計憑證、記入帳冊及利用不正當方法使財務報表發生不實結果，暨使公務員登載不實之犯意聯絡，推由曾馨誼輾轉透過楊尚學、孫敏訓、李靜芳、梁碧玲之介紹向余秀珍、謝清泉、洪英哲（均未據起訴）分別借款3,700萬元、1億元、1億6,000萬元，李宗學則依前開余秀珍等金主之指示，親至華泰商業銀行（下稱「華泰商銀」）南京東路分行、陽信商業銀行（下稱「陽信商銀」）復興分行及第一商業銀行（下稱「第一商銀」）八德分行分以自己名義及上訴人籌備處之名義開設帳戶後，將前開帳戶之存摺、印章分別交由余秀珍、謝清泉及洪英哲等金主，由余秀珍於96年3月12日將上開款項匯入李宗學所開立之華泰商銀南京東路分行帳戶，再轉匯入上訴人籌備處在該分行開立之帳戶；謝清泉及洪英哲則分別於同日將上開款項轉入上訴人籌備處於陽信商銀復興分行及第一商銀八德分行開立之帳戶。迨取得銀行之存款證明（存摺）後，即由上訴人不知情之成年職員製作不實之資產負債表，委託不知情之會計師蕭郁臻辦理查核簽證程序。待會計師出具簽證日期為96年3月13日，內容為設立時實收資本3億元確實收足，且截至簽證日期，上開金額均未動用之查核報告書後，即由不知情之梁碧玲成年友人於96年3月15日向主管機關經濟部之中部辦公室申請上訴人設立登記，並於同日獲准設立登記（獲准登記日期文號：96.3.15經授中字第09631810210號）。因而使承辦之公務員將上訴人業已收足公司股款之不實事項登載在職務上所掌之公司登記卷宗公文書內，足以生損害於主管機關對於公司登記管理之正確性。李宗昌等人於取得表明已收足股款之證明文件後，不待獲准登記，即由余秀珍、謝清泉及洪英哲等金主，於96年3月14日或自前述上訴人籌備處帳戶悉數提領後轉帳（洪英哲部分），或自上訴人籌備處帳戶先轉帳至李宗學帳戶，再轉帳或提領返還金主（余秀珍、謝清泉部分）；並使不知情之公司成年職員將上訴人於96年3月12日收足3億元股款、於96年3月14日將前開3億元股款，以支付廠商暫付款科目支出，分別支出1億6,300萬元、1億元及3,700萬元等不實事項填製上訴人之傳票（即會計憑證）上，且據以記入上訴人日記帳及總分類帳，經臺灣高等法院101年度上重訴字第2號刑事判決認定。參酌前揭確定判決所認定之事實，可知上訴人設立時根本未收到股東出資之股款，亦無3億元之實收資本額，顯見上訴人參與系爭開發案之公開招標，所提供投標之資格文件包括：①臺北市政府營利事業登記證上「資本額實收新台幣參億元整」之記載、②股份有限公司變更登記表上「實收資本總額300,000,000元」之記載、③經會計師簽證之上訴人股東繳納股款明細表上「繳納股款參億萬」、「送存銀行情形參億萬」之記載及④上訴人資產負債表上「資本（實收）300,000,000」之記載，均屬虛偽不實，則上訴人出具不實投標文件參與投標之行為，已合於政府採購法第50條第1項第4款及第3款所定「偽造或變造投標文件」及「以偽造、變造之文件投標」之情形，而構成同條第2項前段所定之「終止契約」事由，並經由系爭契約第27條第1項第1款第1目之援用，而符合該約定之契約終止事由。是被上訴人固不得直接依據政府採購法第50條第1項第3款、第4款及第2項所定之法定終止事由終止系爭契約，惟仍得依據系爭契約第27條第1項第1款第1目所定之約定終止事由終止系爭契約。則被上訴人於102年2月22日以系爭函文通知上訴人終止系爭契約，即屬有據。㈣系爭契約第28條「爭議處理」第1項第5款固約定：「機關與廠商因履約而生爭議者，應依法令及契約規定，考量公共利益及公平合理，本誠信和諧，以書面或召開會議作成紀錄，盡力協調解決之。其未能達成協議者，得以下列方式處理之：……5.依契約或雙方合意之其他方式處理。」此一爭議處理機制，係在解決兩造間因「履約」所生之爭議，而上訴人「偽造、變造投標文件」並「以偽造、變造之文件投標」，則係發生於兩造契約成立前之招標階段，顯與「履約」所生之爭議無涉。㈤公司法第9條第3項但書規定，係為保障交易安全，避免因驟然撤銷或廢止公司登記，致衍生新的法律爭議，針對行政管理措施所為之便宜規定，並非表示公司嗣後收足應收之股款，即治癒公司負責人之違法有責行為，亦不致使公司負責人因犯罪而取得之不實文件，溯及發生補正之效果，上訴人主張已依公司法第9條第3項但書規定補足應收股款，公司資本之實在即溯及於登記時生效，「股東繳納現金股款明細表」、「公司資產負債表」等文件內容已無任何反於真實之情形，則被上訴人以不存在之事由終止系爭契約，自不生效力云云，顯係曲解法律。㈥系爭契約經被上訴人終止後，系爭開發案並非停辦，而係由被上訴人收回自行接續辦理，對於民眾之權益應不生影響，亦不致阻礙地方經濟及國家建設之發展，尚難認被上訴人終止系爭契約有「不符公共利益」或「造成公益損失」之情事。系爭契約第27條第1項第1款第1目復僅援用政府採購法第50條第2項前段規定作為終止契約之條款，而不包括該條項但書之規定。被上訴人終止系爭契約，能達成「維護採購公正」之目的，而與比例原則中之合目的性原則無違。被上訴人選擇「終止契約」已屬為達到「相同效果」（即將系爭開發案收回續行辦理，以符合以下之公共利益）而對上訴人侵害最小之手段，自符合比例原則中之最小侵害原則。又上訴人為系爭開發案實際支出僅6億5,061萬5,130元；抑或以被上訴人所辯經其結算上訴人工作成果總計僅為868萬5,450元，兩者相對於履約金額為143億1,102萬元，僅分別約占4.55%及0.06%，比例尚低，與被上訴人終止系爭契約收回接續辦理系爭開發案，所為維護之依法行政原則、正當性、公平性、合理性及地利共享原則等公共利益相較，更屬微不足道，是被上訴人終止系爭契約，與比例原則中之狹義比例原則（法益權衡原則）亦無違背。㈦系爭開發案之招標係採異質採購最有利標方式，在第一階段逐項審查投標廠商可否進入最有利標之合格廠商時，須審查上訴人之公司設立及登記文件；若公司設立或登記文件不實則無法進入第二階段之評選，此部分自無從以銀行出具之融資意願書或融資同意書予以取代。兩造間系爭契約之法律關係已因被上訴人終止契約而不復存在，而駁回上訴人在原審之訴。
五、本院按：原判決駁回上訴人之訴，核無違誤。茲就上訴意旨論斷如下：
(一)政府採購法第50條第1項第3款、第4款：「投標廠商有下列情形之一，經機關於開標前發現者，其所投之標應不予開標；於開標後發現者，應不決標予該廠商：……三、借用或冒用他人名義或證件，或以偽造、變造之文件投標。四、偽造或變造投標文件。……」及第2項：「決標或簽約後發現得標廠商於決標前有前項情形者，應撤銷決標、終止契約或解除契約，並得追償損失。但撤銷決標、終止契約或解除契約反不符公共利益，並經上級機關核准者，不在此限。」
(二)上訴人辦理系爭開發案，係設定由他人提供資金參與科學工業園區特定區新竹縣轄竹東鎮區段徵收，被上訴人再將區段徵收後依法處理之剩餘土地，以讓售方式由提供資金者承受，以抵付投入之開發成本。因此，提供資金者（即被上訴人選擇之締約相對人）之資格（影響履約能力）成為重要事項。此由系爭開發案投標須知（附件三），關於投標廠商之資格，要求投標者如為公司法人時，「投標廠商其實收資本額應在新臺幣3億元以上，或最近5年（截止投標日前5年內）累積營業總額在新臺幣20億元以上，並提出新臺幣20億元以上之融資意願書或擔保證明，惟投標廠商其實收資本額不足新臺幣3億元或最近5年累積營業總額不足新臺幣20億元者，應提出本國銀行或在台灣設有分行之外國銀行新臺幣40億元以上之融資意願書或擔保證明」可見一斑。再者，誠實信用原則為一般法律原則，在行政法領域，不僅是行政行為應以誠實信用之方法為之（行政程序法第8條），人民參與行政程序，行政契約締約前之蹉商及準備程序屬之，亦應遵循誠實信用原則。以虛偽記載關於上開投標廠商資格之文件，與偽造或變造上開投標廠商資格之文件投標，所造成對被上訴人關於投標廠商資格之欺罔結果，並無不同，亦同樣重大違反誠信原則。因此，兩造將政府採購法第50條第1項第3款以「以偽造或變造之文件投標」及第4款「偽造或變造投標文件」作為被上訴人得終止系爭契約之事由，並無區別文件內容不實的原因，是否出於有無製作權人製作而作不同處理之正當理由。原判決所持將政府採購法第50條第1項第3款及第4款所稱「偽造」、「變造」之定義，應為合目的性之解釋，不限於刑法上偽、變造之意義，尚包括廠商以自己名義所製作之文書反於真實情形之見解，即無不合。此項見解亦與上訴人所稱之工程會函釋無關。上訴意旨主張原判決已認定兩造於96年6月6日就系爭開發案簽訂之系爭契約性質為行政契約，且系爭開發案並非政府採購法第2條規定之政府採購行為，則工程會擴張政府採購法「偽造、變造」定義之函文（工程會94年1月20日工程企字第09400024600號函釋），於系爭開發案自無適用之餘地，當應回歸刑法上「偽造、變造」之定義，而不包括反於真實之文書在內，原判決採取政府採購法「偽造、變造」之定義，進而錯誤認定上訴人出具不實文件投標，合於系爭契約第27條所定終止契約事由，判決適用法規不當及理由不備云云，並不足採。
(三)原判決已敘明系爭開發案之招標係採異質採購最有利標方式，在第一階段逐項審查投標廠商可否進入最有利標之合格廠商時，須審查上訴人之公司設立及登記文件，若公司設立或登記文件不實則無法進入第二階段之評選，此部分自無從以銀行出具之融資意願書或融資同意書予以取代之得心證理由，經核無不合。上訴意旨指摘原判決忽視系爭開發案投標須知業已明載投標廠商之資格不以實收資本額或近5年累積營業總額達一定金額為必要，且投標廠商如提出40億元以上之融資意願書或擔保證明，即足以確保投標廠商之財務能力，自得以銀行出具之融資意願書或融資同意書取代實收資本額等情，認定事實與招標文件內容不符，違反證據法則云云，尚有誤會。
(四)系爭契約第28條係就「機關與廠商因履約而生爭議」之爭議處理為規定。本件無涉履約問題，非因履約生爭議，無系爭契約第28條爭議處理規定之適用。上訴人指依系爭契約第28條第1項第5款之約定，被上訴人應先行書面或召開會議之方式與上訴人進行協調程序，自屬無據。又公司法第9條第3項係關於撤銷或廢止公司登記之規定，與被上訴人行使意定契約終止權無關。上訴意旨以公司法第9條第3項立法理由，所為原判決適用法律不當之指摘，亦難謂有據。
(五)系爭契約第27條第1項第1款第1目明文將「有政府採購法第50條第2項『前段』規定之情形」，作為被上訴人得終止契約事由，並未將同條項但書納入契約條款。被上訴人終止系爭契約是否發生效力，與該但書規定無關。上訴人以政府採購法第50條第2項但書之立法理由，指摘原判決適用法律不當云云，實不可採。
(六)原判決就被上訴人終止系爭契約，未違反公益原則、比例原則及濫用權力所為之論述，均核無不合。上訴意旨指摘原判決此部分違反證據法則、不備理由、理由矛盾及適用法律不當云云，均難認有據。
(七)綜上所述，原判決並無上訴人所指有違背法令之情形，上訴意旨指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 11 月 30 日
最高行政法院第三庭
審判長法官 吳 東 都
法官 黃 淑 玲法官 鄭 小 康法官 林 文 舟法官 姜 素 娥以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 105 年 11 月 30 日
書記官 張 玉 純