最 高 行 政 法 院 判 決
105年度判字第74號上 訴 人 台北富邦商業銀行股份有限公司代 表 人 蔡明忠訴訟代理人 黃日燦 律師
陳博建 律師黃麗蓉 律師被 上訴 人 教育部代 表 人 吳思華訴訟代理人 謝天仁 律師上列當事人間有關彩券事務事件，上訴人對於中華民國103年10月29日臺北高等行政法院102年度訴更一字第152號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、緣財政部為發行運動特種公益彩券（下稱運動彩券），依公益彩券發行條例第4條第2項及運動特種公益彩券管理辦法（民國95年10月25日訂定發布、98年12月30日廢止）規定，由行政院體育委員會（已於102年1月1日改制為教育部體育署，下稱體委會）提出申請，經財政部以96年5月31日台財庫字第0960350846號公告（下稱財政部徵求公告）徵求本國銀行擔任運動彩券發行機構，上訴人申請參與甄選獲選，經財政部以96年10月2日台財庫字第09603514141號公告（下稱財政部指定公告）指定上訴人擔任發行機構，發行期間至102年12月31日止，上訴人申經財政部同意自97年5月2日起發行。嗣上訴人於100年10月26日檢送101年度運動彩券發行計畫（下稱101年度發行計畫），報請運動彩券發行條例（98年7月1日制定公布，99年1月1日施行）之主管機關體委會核准，該會於100年11月23日召開審查會議，決議請上訴人依據與會部會及專家學者意見修正101年度發行計畫。上訴人據於100年12月7日檢送101年度發行計畫修訂本，經體委會以100年12月20日體委綜字第1000033447號函核定並修正其內容（下稱體委會100年12月20日核定函）。上訴人據以101年1月6日北富銀總彩字第1010000060號函（下稱上訴人101年1月6日函）檢送修正後之「101年度發行計畫」及修訂對照表（下稱系爭修正後101年度發行計畫），就該發行計畫之前言、第一章、第二章及第四章、第八章、第九章、第十四章提出修正計畫；至於會員通路、銷售目標及直營店設置計畫等項則不予修正。經體委會以101年1月20日體委綜字第1010000758號函（下稱原處分）復上訴人，其說明三至五略謂：
「貴公司本次函報修正內容，審核意見如下：㈠查前言、第一章及第八章業依本會100年12月20日體委綜字第1000033447號函要求補正，原則同意。另來文表示因財務考量，未將高爾夫列入101年度賽事標的規劃，併同刪除第二章及第四章相關賽事介紹、玩法、規則介紹等一事，本會予以尊重。㈡其餘修正部分，經查貴公司自99年11月起未經本會同意逕行變更發行計畫擅自停止會員通路銷售，該違法狀態仍未改善，故第四章仍應以含有會員銷售通路型態辦理；另為符當初貴公司參與財政部徵選發行機構時所提企劃書財務規劃目標，第五章及第九章有關本（101）年度銷售目標仍應以新臺幣422億元核列，並依本會體委綜字第1000033447號函核定內容辦理。前項有關本年度發行計畫應以含有會員銷售通路型態辦理之發行業務，至遲應於本（101）年2月10日前完成改善，逾期將依運動彩券發行條例第24條規定辦理。至來文提及96年12月5日直營店設置計畫一節，經查貴公司100年10月26日來文及所附附件資料未含直營店設置業務審理應備資料，本會無從審議，並予陳明。」等語。上訴人不服，提起訴願，遭訴願機關為不受理之決定，仍對前揭原處分函文說明四部分不服，提起行政訴訟（自102年1月1日起，因運動彩券發行條例2條所列屬「中央體育主管機關」之權責事項，變更為被上訴人管轄，經被上訴人於訴訟中聲明承受訴訟）。經原審法院以101年度訴字第1518號裁定駁回上訴人之訴，上訴人不服，提起抗告，經本院102年度裁字第1736號裁定將原審法院原裁定廢棄，發回原審法院更為審理，復經原審法院判決駁回後，提起上訴。
二、上訴人起訴主張：㈠依行為時之99年1月1日施行之運動彩券管理辦法第2條第1項規定之規定可知，僅「首次發行運動彩券所提之發行計畫」，方須經主管機關核准。至於其後次年度之發行計畫，新施行之運動彩券管理辦法雖課予上訴人提出之義務，然無需主管機關核准，僅係單純知會主管機關之備查文件。準此，被上訴人無同意或核駁之權限，自更無權否准101年度發行計畫中部分內容，逕命上訴人所未提出之內容。㈡次依97年11月11日開辦會員通路時尚有效之運動特種公益彩券管理辦法第10條及現行運動彩券發行條例第11條，均僅授權發行機構「得」辦理會員通路及欲辦理會員通路時所應遵循之程序，並未課予發行機構有辦理會員通路之義務。且財政部96年7月3日釋示亦未課予發行機構有辦理會員通路之義務。是上訴人雖有開辦會員通路之權利，非意味上訴人即有永續辦理會員通路之義務。㈢另綜觀被上訴人所提之評選會議紀錄，上訴人無承諾將於運動彩券發行期間必定採行「模式一」（即實體投注、電話投注與網路投注銷售型態）。是以，上訴人於甄選會議時所為關於保證盈餘金額之陳述，並未排除發行企劃書之三種銷售型態模式，自得於101年度發行計畫選擇「僅有實體投注通路」（模式三）為銷售方式等語，求為判決撤銷訴願決定及原處分關於說明四限期改善部分。
三、被上訴人則以：㈠依運動彩券管理辦法第2條規定，被上訴人對於上訴人每年度之發行計畫均有核定（變更或修正）之權。且依財政部96年5月31日台財庫字第0960350846號公告事項第一點第項、96年7月3日台財庫字第09603510610號函公告事項第一點第項之規定，益徵運動彩券發行機構必須提報次年度發行計畫之財務規劃盈餘，此並為上訴人所明知。㈡上訴人參與運動彩券甄選時，即保證開通三種銷售通路銷售運動彩券，本院102年度判字第656號判決，均肯認上訴人發行運動彩券期間均應採行模式一之三種銷售通路方式。惟上訴人於100年10月26日提出101年年度之發行計畫，顯與上訴人參與甄選時所提出之財務規劃相去甚遠。是被上訴人於101年1月20日以原處分函復，其中說明事項第四點部分則係命上訴人於101年2月10日前依被上訴人核定之發行計畫辦理運動彩券發行事宜（即含有實體及會員通路），逾期將依運動彩券發行條例第24條規定辦理，於法有據等語，資為抗辯，求為判決駁回上訴人之訴。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：㈠依財政部徵求公告當時之公益彩券發行條例第4條第2項及授權訂定之運動特種公益彩券管理辦法第6條第1項、第3項、財政部徵求公告之公告事項第一點第項規定、暨財政部96年7月3日台財庫字第09603510610號函意旨，均清楚說明經指定發行運動彩券之銀行，應於發行前2個月提出當（次）年度之發行計畫，經財政部或中央體育主管機關核准。另依上訴人參與甄選時提出之申請書，其說明二、四、六之載明，足見上訴人對其獲指定為發行機構後，應於發行運動彩券前2個月，先擬具當（次）年度發行計畫，報經主管機關洽中央體育主管機關核准後，始得發行之規範內容，已知之甚詳。㈡又運動彩券發行條例於98年7月1日制定公布，其第28條第1項已明定上訴人及主管機關於運動彩券發行條例公布施行後，應依該條例繼續發行至102年12月31日止。而依該條例第5條授權訂定之運動彩券管理辦法第2條第1項、第3項規定中所謂「其後應於次年度發行前2個月提出」，乃緊接在前段文字「發行機構應於首次發行運動彩券前2個月提出發行計畫，經主管機關核准後始得發行」之後，應解釋為「其後應於次年度發行前2個月提出發行計畫，經主管機關核准後始得發行」，其文義始為完整，僅因立法者為求文字精簡而有所省略。否則提出發行計畫後，如果無須經主管機關審查核准，其提出即無意義可言；再參以運動彩券管理辦法第2條於101年10月25日修正之內容，益見修正前條文係為求精簡而省略部分文字。從而，上訴人在99年1月1日運動彩券發行條例施行後，仍負有依該條例及授權訂定之運動彩券管理辦法，提出101年度發行計畫供主管機關審核之義務，而主管機關為達成其甄選發行機構發行運動彩券之公益目的，依法當有以行政處分核定（變更或修正）101年度發行計畫內容之權限。上訴人主張其就首次發行彩券之以後年度，僅須提出發行計畫，無須主管機關核准，是主管機關無權核駁上訴人所提出101度發行計畫，亦無權片面核定該發行計畫內容，並無可採。㈢綜上，體委會有核定（變更或修正）上訴人發行計畫內容之權限，本件體委會業以100年12月20日核定函核定101年度發行部分仍應以含有會員通路之方式辦理，上訴人未經被上訴人同意，未將會員通路納入修正後之101年度發行計畫，體委會依運動彩券發行條例第5條及運動彩券管理辦法第2條第1項、第3項規定，以原處分說明四就此部分限期命上訴人完成改善，逾期依運動彩券發行條例第24條規定辦理，揆諸上開說明，核無違誤，是原處分並無違誤。至於訴願機關以體委會101年1月20日函非行政處分為理由，決定不受理，惟該函說明四對當事人已發生新的規制效力，自屬行政處分，訴願決定之理由固有未洽，然其駁回之結論並無違誤，自應予維持等語，駁回上訴人之訴。
五、上訴意旨略以：㈠原處分說明四已明確表示其命「限期改善」之法律依據為運動彩券發行條例第24條第1款規定，惟原判決竟完全未具體討論運動彩券發行條例第24條之構成要件、原處分是否該當該構成要件？及如何該當該構成要件？僅泛論體委會作成原處分之依據為運動彩券發行條例第5條、運動彩券管理辦法第2條第1項、第3項規定，卻隻字未提其進行實質認定之理由，顯有理由不備及不適用運動彩券發行條例第24條法令之違法。㈡101年度發行計畫自上訴人100年10月26日提出最初版本起，迄原處分101年1月20日提出第2次修訂版本為止，從未包含有「會員通路」，且經體委會以100年12月20日函核定101年度發行計畫。是上訴人於101年度以僅有「經銷商」而不包含「會員通路」之方式發行運動彩券，並無「變更、違反」年度發行計畫之情形，與運動彩券管理辦法第2條第3項構成要件有間，惟原判決逕認原處分說明四，依據該規定命上訴人「限期改善」並未違法，適用法規顯有錯誤。㈢依運動彩券管理辦法第2條第1項、第3項規定，主管機關至多僅能「准」或「否」上訴人所提之年度發行計畫，而無「核准」或「變更、修正」年度發行計畫之權限，上訴人按照所提出之101年度發行計畫據實辦理，僅開辦經銷商通路，根本不至違反101年度發行計畫，原處分即無權命上訴人限期回復會員通路。原判決不察，卻引用被上訴人具有「核准」權限之理由，作成被上訴人有「變更或修正」101年度發行計畫修訂版本之結論，顯有判決不備理由及違背運動彩券管理辦法第2條第1項之違法等語。
六、本院查：
（一）按：
１、司法院釋字第385號解釋：「．．．法律所定之事項若權利義務相關連者，本於法律適用之整體性及權利義務之平衡，當不得任意割裂適用。．．．。」又「關於人民自由權利之事項，除以法律規定外，法律亦得以具體明確之規定授權主管機關以命令為必要之規範。命令是否符合法律授權之意旨，則不應拘泥於法條所用之文字，而應以法律本身之立法目的及其整體規定之關聯意義為綜合判斷。．
．．。」「．．．法律之規定不能鉅細靡遺，有關．．．技術性及細節性事項，於符合法律意旨之限度內，尚非不得以行政命令為必要之釋示。」「新法規範之法律關係如跨越新、舊法施行時期，當特定法條之所有構成要件事實於新法生效施行後始完全實現時，則無待法律另為明文規定，本即應適用法條構成要件與生活事實合致時有效之新法，根據新法定其法律效果。是除非立法者另設『法律有溯及適用之特別規定』，使新法自公布生效日起向公布生效前擴張其效力；或設『限制新法於生效後適用範圍之特別規定』，使新法自公布生效日起向公布生效後限制其效力，否則適用法律之司法機關，有遵守立法者所定法律之時間效力範圍之義務，尚不得逕行將法律溯及適用或以分段適用或自訂過渡條款等方式，限制現行有效法律之適用範圍。至立法者如應設而未設『限制新法於生效後適用範圍之特別規定』，即過渡條款，以適度排除新法於生效後之適用，或採取其他合理之補救措施，而顯然構成法律之漏洞者，基於憲法上信賴保護、比例原則或平等原則之要求，司法機關於法律容許漏洞補充之範圍內，即應考量如何補充合理之過渡條款，惟亦須符合以漏洞補充合理過渡條款之法理。」分經司法院釋字第506號、第519號解釋理由書第1段及第620號解釋理由書第5段闡釋甚明。
２、行政程序法第4條、第7條規定：「行政行為應受法律及一般法律原則之拘束。」「行政行為，應依下列原則為之：採取之方法應有助於目的之達成。有多種同樣能達成目的之方法時，應選擇對人民權益損害最少者。採取之方法所造成之損害不得與欲達成目的之利益顯失均衡。」第8條、第10條規定：「行政行為，應以誠實信用之方法為之，並應保護人民正當合理之信賴。」「行政機關行使裁量權，不得逾越法定之裁量範圍，並應符合法規授權之目的。」第93條、第94條規定：「（第1項）行政機關作成行政處分有裁量權時，得為附款。無裁量權者，以法律有明文規定或為確保行政處分法定要件之履行而以該要件為附款內容者為限，始得為之。（第2項）前項所稱之附款如下︰期限。條件。負擔。保留行政處分之廢止權。保留負擔之事後附加或變更。」「前條之附款不得違背行政處分之目的，並應與該處分之目的具有正當合理之關聯。」第123條規定：「授予利益之合法行政處分，有下列各款情形之一者，得由原處分機關依職權為全部或一部之廢止：法規准許廢止者。原處分機關保留行政處分之廢止權者。附負擔之行政處分，受益人未履行該負擔者。行政處分所依據之法規或事實事後發生變更，致不廢止該處分對公益將有危害者。其他為防止或除去對公益之重大危害者。」準此，行政機關作成裁量處分時，固得依裁量設定附款，但既係行使裁量權，即應為合義務之裁量，有關附款之選擇與其範圍之決定，除不得違背行政處分之目的，並應與該處分之目的具有正當合理之關聯外，亦應遵守一般法律原則，包括比例原則、平等原則及誠實信用原則等。另所謂「負擔」附款，乃與一授益處分相結合，對相對人所設定之作為、容忍或不作為義務，其本身亦為行政處分，具有獨立之規制內容，該負有「負擔」附款授益處分之相對人，原則上得單獨對該「負擔」附款提起撤銷訴訟。惟附負擔之行政處分，受益人未履行該負擔者，原處分機關得依職權為全部或一部之廢止。
（二）次按：
１、公益彩券發行條例（84年7月5日制定公布施行）第1條、第2條、第3條依序規定：「為健全公益彩券發行、管理及盈餘運用之監督，以增進社會福利，特制定本條例。」「本條例所稱主管機關為財政部。」「公益彩券發行之種類及總額度，由主管機關核定之。」第4條、第5條、第6條分別規定：「（第1項）公益彩券之發行，由主管機關指定銀行(以下簡稱發行機構)辦理之，其發行、銷售、促銷、開兌獎作業、管理及其他相關事宜之辦法，由主管機關定之。（第2項）為舉辦國際認可之競技活動，得申請主管機關核准發行特種公益彩券；特種公益彩券之發行、銷售、促銷、開兌獎作業、管理及其他相關事宜之辦法，由主管機關定之。（第3項）發行機構經主管機關同意，得委託適當機構辦理各類公益彩券之發行、銷售、促銷、開兌獎作業及管理事宜。」「公益彩券獎金支出不得超過發行彩券券面總金額之百分之七十五。但經主管機關核准者，不在此限。」「（第1項）本法所稱盈餘，指售出彩券券面總金額扣除應發獎金總額及發行彩券銷管費用或為發行彩券而舉辦之活動費用後之餘額。但發行彩券銷管費用不得超過售出彩券券面總金額百分之十五。（第2項）發行機構應將各種公益彩券發行之盈餘專供政府補助國民年金、全民健康保險準備及社會福利支出之用，其中社會福利支出，應以政府辦理社會保險、福利服務、社會救助、國民就業、醫療保健之業務為限，並不得充抵依財政收支劃分法已分配及補助之社會福利經費。（第3項）為監理盈餘分配及運用事宜，主管機關應設公益彩券監理委員會，由中央政府、直轄市政府及縣（市）政府、相關學者專家及社會福利團體代表組成之；其中政府代表不得超過二分之一。委員會之重大決議需經全體委員三分之二以上出席，出席委員過半數同意，方得執行。（第4項）各直轄市政府、縣（市）政府依第二項規定所得盈餘補助款，應依該項社會福利範圍專款專用，並按季公開運用情形。主管機關應定期以網際網路方式，公告彩券盈餘之運用情形；其公告及前項組成辦法，由主管機關擬訂，報請行政院核定。」
２、運動特種公益彩券管理辦法（95年10月25日財政部台財庫字第09503519220號令訂定發布全文22條，並自發布日施行；98年12月30日財政部台財庫字第09803528970號令發布廢止）第1條、第2條規定：「本辦法依公益彩券發行條例（以下簡稱本條例）第四條第二項規定訂定之。」「本辦法之用詞定義如下：運動特種公益彩券（以下簡稱運動彩券）：指以各種不同競技運動項目為標的，並預測比賽過程及結果為遊戲方式之彩券。國際認可競技活動：指國際性體育組織認可舉辦之運動賽事。發行機構：指經主管機關指定辦理運動彩券之發行、銷售、促銷、賽事過程及結果之公布、兌獎作業或管理事宜之銀行。．．．。」第3條規定：「（第1項）運動彩券之發行，應由中央體育主管機關提出申請，並由主管機關指定銀行辦理。（第2項）前項申請，應包括下列各項：發行機構、受委託機構之資格及條件。經銷商遴選及管理規劃。指定發行機構之發行期間。每年銷售目標。財務規劃（含獎金支出上限、經銷商銷售佣金下限、發行損失及賠償責任準備下限、發行機構發行報酬上限等）。投注標的之規劃。其他經主管機關指定事項。」第6條規定：「（第1項）發行機構發行運動彩券前，應先擬具發行計畫，報經主管機關洽中央體育主管機關核准後，始得發行。（第2項）前項發行計畫應載明下列事項：中央體育主管機關所指定之國際認可競技活動。發行機構名稱、受委託機構名稱及委託事項與期限。運動彩券遊戲標的、遊戲規則。運動彩券名稱、價格、發行頻率、發行期數、發行期間及銷售地區。運動彩券預計發行額度、發行張數。銷售方法及促銷策略。獎金結構及公布方式。賽事公告、作業流程、監督措施與賽事過程及結果公布之方式。兌獎方式及手續。預估獎金支出、銷管費用及其計算方式。、運動彩券遊戲標的之安全控管事項。運動彩券遊戲標的賽事異動狀況之處理措施。發行運動彩券可能產生問題之預防及停止發行時之善後處理措施。其他經主管機關及中央體育主管機關指定之事項。（第3項）已核准之發行計畫，非經主管機關洽中央體育主管機關同意，不得變更。」第7條規定：「為健全運動彩券發行秩序及保護購券者權益，主管機關得依中央體育主管機關之建議，隨時令發行機構按指定方式公告運動彩券相關事項或訂定有關作業規定，報經主管機關洽中央體育主管機關同意後實施。」第10條第1項規定：「發行機構及受委託機構得利用電話、網際網路及其他電訊設備銷售運動彩券，其相關作業管理要點應報經主管機關洽中央體育主管機關同意後實施。」
３、運動彩券發行條例（98年7月1日制定公布，99年1月1日施行）第1條、第2條規定：「為振興體育，並籌資以發掘、培訓及照顧運動人才，健全運動彩券發行、管理及盈餘運用，特制定本條例。」「本條例所稱主管機關為中央體育主管機關。」第3條、第4條（103年6月18日修正公布前條文）規定：「本條例用詞，定義如下：運動彩券：指以各種運動競技為標的，並預測賽事過程及其結果為遊戲方式之彩券。發行機構：指經主管機關指定辦理運動彩券之發行、銷售、促銷、賽事過程與其結果之公布、兌獎、管理及其他相關事項之機構。．．．盈餘：指售出運動彩券總金額，扣除應發獎金總額及發行彩券銷管費用後之餘額。」「（第1項）運動彩券之發行應由彩券專業發行機構辦理，由主管機關設置，或以公開遴選方式擇定之。（第2項）前項發行機構之組織準則及作業規則，或遴選條件，由主管機關定之。」第5條、第6條規定：「運動彩券之發行、銷售、促銷、賽事過程與其結果之公布、兌獎、管理及其他相關事項之辦法，由主管機關定之。」「運動彩券獎金支出不得超過售出彩券總金額之百分之七十八。但發行機構提出營運維持計畫或配套措施，經主管機關核准者，不在此限。」第7條、第8條規定：「（第1項）運動彩券銷管費用不得超過售出運動彩券總金額百分之十二。但發行機構依本法第十一條利用電話、網際網路或其他電訊設備銷售運動彩券之銷售額達售出運動彩券總金額百分之五十時，其銷管費用不得超過其售出金額百分之十。（第3項）前項銷管費用，包含運動彩券銷售佣金、發行機構報酬、運動彩券發行損失、賠償責任準備金及為發行運動彩券舉辦之活動費用。」「（第1項）運動彩券發行之盈餘，其百分之十撥入公益彩券盈餘，並依公益彩券發行條例管理使用；餘百分之九十，專供主管機關發展體育運動之用，不得充抵政府預算所編列之體育經費，其使用範圍，由主管機關公告之，並刊登政府公報。（第2項）前項專供主管機關發展體育運動之用盈餘，應以基金或收支並列方式管理運用。（第3項）主管機關為辦理前項作業，得循年度預算程序設置運動發展基金。該基金未成立前，運動彩券發行盈餘應於公庫設立專戶存儲，並依收支並列方式編列年度預算，該基金成立後，該專戶之結餘款應即轉入基金。」第11條規定：「（第1項）發行機構及受委託機構為辦理運動彩券之銷售，除透過經銷商外，得利用電話、網際網路及其他電訊設備銷售運動彩券，發行機構並應擬具相關作業管理要點，報經主管機關同意後實施。（第2項）前項相關作業管理要點應包含下列事項：．．．其他與透過電話、網際網路及其他電訊設備銷售運動彩券有關之作業程序事項。（第3項）．．．。」第24條（103年6月18日修正公布前條文）、第28條規定：「有下列情事之一者，應令其限期改善，屆期仍未改善者，處新臺幣三萬元以上十五萬元以下罰鍰，並得按次處罰：發行機構違反依第五條所定辦法有關發行、銷售、促銷、兌獎或管理規定。．．．。」「（第1項）由財政部依公益彩券發行條例第四條第二項指定發行運動特種公益彩券之發行機構，本條例公布施行後，依本條例繼續發行至中華民國一百零二年十二月三十一日止。（第2項）前項運動特種公益彩券盈餘之使用，應依第八條第一項規定辦理。」
４、運動彩券管理辦法（99年12月9日訂定發布，99年1月1日施行）第1條規定：「本辦法依運動彩券發行條例（以下簡稱本條例）第五條規定訂定之。」第2條規定：「（第1項）發行機構應於首次發行運動彩券前二個月提出發行計畫，經主管機關核准後始得發行，其後應於次年度發行前二個月提出。（第2項）前項發行計畫應載明下列事項：發行機構名稱、受委託機構名稱及委託事項與期限。．．．銷售方法及促銷策略。預計發行額度。．．．預估獎金支出、銷管費用及其計算方式。．．．其他經主管機關指定之事項。（第2項）已核准之發行計畫，非經主管機關同意不得變更。」第12條第1項、第13條規定：「發行機構應於運動彩券券面或券背記載下列事項：．．．。」「發行機構依本條例第十一條利用電話、網際網路或其他通訊設備銷售運動彩券時，應將前條第一項規定事項列入相關作業管理要點，並於交易過程中適時揭示之。」第21條規定：「為健全運動彩券發行秩序及保護購券者權益，主管機關得隨時令發行機構按指定方式公告運動彩券相關事項或訂定有關作業規定，報主管機關備查。」
５、財政部96年5月31日台財庫字第0960350840號徵求公告（主旨：「徵求本國銀行擔任運動特種公益彩券之發行機構，辦理運動特種公益彩券之發行」）之公告事項規定：
「．．．㈩『指定銀行．．．應親自執行下列事項．．．⒐銷售通路之規劃及管理。』．．．『⒈運動彩券年度發行目標至少為40億元，每年彩券盈餘除有不可抗力因素，並經當時中央體育主管機關體委會核定者外，應達指定銀行財務規劃盈餘80％，如未達成，應補足至指定銀行財務規劃盈餘80％。⒉總獎金支出不得超過發行運動彩券總金額之75％；經銷商銷售佣金不得不得低於8％（發行機構或受委託機構直接銷售佣金不得高於6％）；發行機構發行報酬不得高於6％；運動彩券發行損失及賠償責任準備不得低於1％。』．．．指定銀行於發行運動彩券前應委託獨立、公正且具運動彩券鑑定能力之專業機構，經財政部洽中央體育主管機關同意後執行各項功能、品質與安全之認證工作，於發行前1個月檢附認證結果，並應於發行前2個月提出當（次）年度之發行計畫，經財政部及中央體育主管機關審查合格及核准發行計畫後始得發行。』．．．。」財政部96年7月3日台財庫字第09603510610號函，針對各銀行所詢「徵求本國銀行擔任運動特種公益彩券之發行機構，辦理運動特種公益彩券之發行」公告內容相關問題之答復，其中公告事項⒈部分記載：「發行目標及財務規劃所稱『財務規劃盈餘』，係指銀行『每年度提報次年度發行計畫書』中之財務規劃盈餘，考量市場景氣之變化，上開財務規劃盈餘得依銀行參與甄選時運動彩券發行企劃書中各年預計彩券發行盈餘上下10％範圍內報經財政部洽行政院體育委員會意見後調整；惟不適用於第1年之財務規劃。」⒉部分載明：「有關指定銀行或受委託機構直接銷售彩券，『含直營之實體通路及虛擬通路』，．．．。」
６、刑法第269條規定：「（第1項）意圖營利，辦理有獎儲蓄或未經政府允准而發行彩票者，處一年以下有期徒刑或拘役，得併科三千元以下罰金。（第2項）經營前項有獎儲蓄或為買賣前項彩票之媒介者，處六月以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。」
７、綜合上開行政程序法、公益彩券發行條例、運動彩券發行條例及及其授權訂定之法規命令、財政部公告及函、刑法，暨司法院解釋意旨整體觀察，可知：
（１）運動彩券（或運動特種公益彩券），指以各種運動競技為標的，並預測賽事過程及其結果為遊戲方式之彩券；此種以「預測賽事結果」而提供（高額）獎金的「遊戲」，性質上屬一種具「射倖性」之「賭博」或「博奕」的活動，發行該彩券行為基本上屬於一種犯罪行為，除經政府允准外，人民不得為之，故在刑法的規制下，彩券的發行屬基於法律之國家保留事項，國家掌有彩券的發行專屬權，而此種由國家獨占之彩券發行，並非屬於國家之私經濟行為，亦非得以營利為目的，毋寧是給付行政之一環，必須具有公益性，其目的至少須包括增進社會福利、振興體育，籌資以發掘、培訓及照顧運動人才；而運動彩券之發行，最初係由主管機關指定銀行為發行機構辦理，其發行（運動彩券）的盈餘，則專供政府補助國民年金、全民健康保險準備及社會福利支出暨發展體育之用。該發行機構於發行運動彩券前，應先行擬具發行計畫，報經主管機關核准後，始得發行，已核准之發行計畫，非經主管機關同意，不得擅自變更；主管機關並就運動彩券之發行、銷售、促銷、賽事過程、開兌獎作業、管理及其他相關事項，依據法律之授權，訂有相關辦法管理之；且為健全運動彩券發行秩序及保護購券者權益，尚得隨時令發行機構按指定方式公告運動彩券相關事項或訂定有關作業規定，報其同意或備查，用以監督。顯見國家發行彩券之行為，基本上具有公法性質，而國家將彩券發行專屬權之委託行使，亦具有公法性質。則從事務之性質以觀，發行機構之甄選與指定，主要著眼於參與競逐的民間機構是否具備足夠發行彩券的主客觀條件，除是否具備足夠之資力、信用及軟硬體設備外，尚須檢視能否確保彩券發行目的（公益、社會福利等）之達成，自應容許主管機關以行政處分決定發行機構的方式為之。從而，財政部為達振興體育、增進社會福利之目的，依上舉公益彩券發行條例第4條第2項及本件行為時有效之運動特種公益彩券管理辦法第3條規定，徵求本國銀行擔任運動彩券之發行機構，就參與甄選之銀行是否具備發行運動彩券之能力，以及是否具有擔任發行機構之最佳條件等事項予以評審後，據以公告指定特定銀行為運動彩券發行機構，使之取得在一定期間內發行運動彩券之權利與義務，自係就公法上具體事件所為對外發生法律效果之單方行政行為，而屬行政處分甚明。因此，財政部徵求發行機構之公告、解釋等，參與甄選銀行所提出之申請文件包含發行企劃書、簡報資料、評選委員會議之言詞說明或保證等，均係為確保彩券發行目的（公益、社會福利等）之達成前提下，決定參與甄選銀行是否獲主管機關指定為發行機構之重要資料，應構成財政部公告指定為發行機構之行政處分之一部分，始無悖於主管機關辦理甄選程序以選擇發行機構之行政目的。另參以甄選銀行經指定為發行機構後，就運動彩券之發行、銷售、促銷、開兌獎作業等相關事項既仍受主管機關監督與管理，擬具之發行計畫亦須報經主管機關核准後始得發行，並不得擅自變更業經主管機關核准之發行計畫，且主管機關為健全運動彩券發行秩序暨保護購券者權益，尚得隨時以高權介入，令發行機構按其指定方式公告相關事項或訂定有關作業規定，其間並無依發行機構之意思形成或改變雙方權利義務內容之空間，可見在運動彩券之發行過程中，主管機關具有公法上優越之公權力地位，自得以單方決定對發行機構作成具有規制效力之行政處分，此與人民與行政機關間立於平等地位，以協議方式約定彼此權利義務而締結行政契約之法律關係，迥然不同。
（２）徵諸前開說明，上列運動特種公益彩券管理辦法第6條第1項所稱之「發行計畫」應報經主管機關洽中央體育主管機關核准，文義上應包括「首次發行計畫」及「非首次（次年度）發行計畫」。此由前述財政部徵求公告之公告事項：「指定銀行．．．並應於發行前2個月提出當（次）年度之發行計畫，經財政部或中央體育主管機關審查合格及核准發行計畫後始得發行。」揭明含首次發行計畫及非首次（次年度）發行計畫-亦即每年度發行計畫，均須報經財政部或中央體育主管機關「核准」後始得發行；酌以前舉財政部96年7月3日台財庫字第09603510610號函，針對各銀行所詢「徵求本國銀行擔任運動特種公益彩券之發行機構，辦理運動特種公益彩券之發行」公告內容相關問題，其中就公告事項1.部分答復：「發行目標及財務規劃所稱『財務規劃盈餘』，係指銀行『每年度提報次年度發行計畫書』中之財務規劃盈餘，考量市場景氣之變化，上開財務規劃盈餘得依銀行參與甄選時運動彩券發行企劃書中各年預計彩券發行盈餘上下10％範圍內報經財政部洽行政院體育委員會意見後調整；惟不適用於第1年之財務規劃」等語，益見獲指定為發行機構之銀行，應受前揭法規範及行政處分內容之拘束，於發行前2個月提出當（次）年度之發行計畫，報請主管機關審查核准甚明。
（３）又依前述，運動彩券發行條例於98年7月1日制定公布，並自99年1月1日施行，為銜接法律制定前後之法律適用，以確保運動彩券發行之公益目的，該條例第28條第1項明定：「由財政部依公益彩券發行條例第4條第2項指定發行運動特種公益彩券之發行機構，本條例公布施行後，依本條例繼續發行至中華民國102年12月31日止。」再依運動彩券發行條例第5條授權訂定之運動彩券管理辦法第2條第1項、第3項（101年10月25日修正發布前條文）規定：「發行機構應於首次發行運動彩券前二個月提出發行計畫，經主管機關核准後始得發行，其後應於次年度發行前二個月提出。」「已核准之發行計畫，非經主管機關同意不得變更。」其中所謂「其後應於次年度發行前二個月提出」，乃緊接在前段文字「發行機構應於首次發行運動彩券前二個月提出發行計畫，經主管機關核准後始得發行」之後，應解釋為「其後應於次年度發行前二個月提出發行計畫，經主管機關核准後始得發行」，其文義始為完整，僅因立法者為求文字精簡而有所省略。否則提出發行計畫後，如果無須經主管機關審查核准，其提出即無意義可言；再參以運動彩券管理辦法第2條第1項、第3項，於101年10月25日分別修正為：「發行機構應於『各年度』發行運動彩券前二個月提出各年度發行計畫，其內容應經主管機關審查並核准後據以發行。」「已核准之發行計畫，非經主管機關同意，不得變更或『停止發行』。」益徵修正前條文係為求精簡而省略部分文字。因此，依公益彩券發行條例第4條第2項指定發行運動特種公益彩券之發行機構，在99年1月1日運動彩券發行條例施行後，仍負有依該條例及授權訂定之運動彩券管理辦法，提出101年度發行計畫供主管機關審核之義務，而主管機關為達成其甄選發行機構發行運動彩券之公益目的，及貫徹執行財政部當初公告指定發行機構之行政處分之內容，依法當有以行政處分核定101年度發行計畫內容之權限，包括變更或修正其內容，以及於核准同時設定「負擔」附款。
（４）如上所述，運動彩券發行條例（98年7月1日制定公布、99年1月1日施行），係為銜接法律制定前後之法律適用，以確保運動彩券發行之公益目的而設，該條例第28條第1項並明定：「由財政部依公益彩券發行條例第4條第2項指定發行運動特種公益彩券之發行機構，本條例公布施行後，依本條例繼續發行至中華民國102年12月31日止。」則依公益彩券發行條例第4條第2項授權訂定之「運動特種公益彩券管理辦法」於98年12月30日發布廢止後，前經財政部依該「運動特種公益彩券管理辦法」指定發行運動特種公益彩券之發行機構，於運動彩券發行條例公布施行後，揆諸前開司法院釋字第620號解釋意旨及運動彩券發行條例第28條第1項規定，其相關法律效果，自有上開運動彩券發行條例暨其授權訂定之運動彩券管理辦法之適用。
（三）再按：
１、行政訴訟法第213條規定：「訴訟標的於確定之終局判決中經裁判者，有確定力。」本條立法理由載明：「訴訟標的於確定之終局判決中經裁判者，其實體之權利關係即告確定。當事人就此不得有效的為與該確定判決內容相矛盾之主張；法院亦不得為與該判決內容相牴觸之裁判。」本院72年判字第336號判例亦揭明：「為訴訟標的之法律關係，於確定之終局判決中已經裁判者，就該法律關係有既判力，當事人不得以該確定判決事件終結前所提出或得提出而未提出之其他攻擊防禦方法，於新訴訟為與該確定判決意旨相反之主張，法院亦不得為反於該確定判決意旨之裁判。」
２、行政訴訟法第251條規定：「（第1項）最高行政法院應於上訴聲明之範圍內調查之。（第2項）最高行政法院調查高等行政法院判決有無違背法令，不受上訴理由之拘束。」其立法理由明載：「按上級法院審究下級法院所判決之事項是否正當，應以當事人聲明不服之範圍為限，對兩造不爭之點，並無審究之餘地。故最高行政法院調查上訴有無理由，自應於上訴聲明之範圍內行之。惟適用法規屬法院之職務，最高行政法院審究高等行政法院判決有無違背法令，自應依職權為調查，不受上訴理由之限制，以求法規適用之統一。」
３、前開之確定力（行政訴訟法第213條）係指「實質確定力」即「既判力」而言。實質確定力（既判力）係就訴訟標的發生；訴訟是否存在一發生實質確定力（既判力）之前訴訟判決，而應受前訴訟判決之拘束，乃屬最高行政法院調查高等行政法院判決有無違背法令之範圍，屬於最高行政法院應依職權調查事項（行政訴訟法第251條第2項）。
再對行政處分提起撤銷訴訟，該處分之合法性為撤銷訴訟訴訟標的之內容，如撤銷訴訟經法院實體判決認處分並無違法而駁回原告之訴確定者，行政處分之合法性已有實質確定力（既判力），該撤銷訴訟之當事人均應受其拘束，後訴訟法院亦應以該確定判決為基礎作成判決，不能為相反於該確定判決內容之判斷，此即撤銷訴訟判決既判力之確認效（本院103年度判字第390號判決參照）。
（四）末按，行政訴訟法第243條第2項第6款「判決不備理由或理由矛盾」。所謂「判決不備理由」，凡判決未載理由，或所載理由不完備、不明瞭者屬之；至所載理由稍欠完足，而不影響判決基礎者，尚難謂為理由不備。另所謂「判決理由矛盾」，係指判決所載理由前後牴觸或判決主文與理由不符之情形而言。申言之：
１、所謂判決不備理由，應以欠缺判決主文所由生不可或缺之理由為限，若其理由並不影響判決主文者，並不包括在內。
２、判決書理由項下記載法律上之意見，祇須依其記載得知所適用者為如何之法規即可，縱未列舉法規之條文，亦不得謂判決不備理由。
３、法院就當事人提出之各項攻擊或防禦方法及聲明之證據，僅就其中主要者予以調查審認，而就非必要者漏未斟酌，祇須漏未斟酌部分並不影響判決基礎，不得指為違法。換言之，倘證據所證明之事項，不能動搖原判決所確定之事實；或顯與已調查之證據重複；或待證事項已臻明瞭，無再行調查必要之證據等情形，事實審法院縱未予以調查，應認為不影響裁判之結果，當事人自不得憑以指為判決理由不備。
（五）本件財政部為發行運動彩券，依公益彩券發行條例第4條第2項及運動特種公益彩券管理辦法（95年10月25日訂定發布、98年12月30日廢止）規定，由體委會提出申請，經財政部以96年5月31日台財庫字第0960350846號公告，徵求本國銀行擔任運動彩券發行機構，上訴人申請參與甄選獲選，經財政部以96年10月2日台財庫字第09603514141號公告指定上訴人擔任發行機構，發行期間至102年12月31日止，上訴人申經財政部同意自97年5月2日起發行。嗣上訴人於100年10月26日檢送101年度發行計畫，報請運動彩券發行條例（98年7月1日制定公布，99年1月1日施行）之主管機關體委會核准，該會於100年11月23日召開審查會議，決議請上訴人依據與會部會及專家學者意見修正101年度發行計畫。上訴人據於100年12月7日檢送101年度發行計畫修訂本，經體委會以「100年12月20日體委綜字第1000033447號函核定」並修正其內容。上訴人據以101年1月6日北富銀總彩字第1010000060號函檢送修正後之「101年度發行計畫」及修訂對照表，就該發行計畫之前言、第一章、第二章及第四章、第八章、第九章、第十四章提出修正計畫；至於「會員通路、銷售目標及直營店設置計畫等項則不予修正」。經體委會以原處分-即101年1月20日體委綜字第1010000758號函復上訴人，其說明三至五略謂：「貴公司本次函報修正內容，審核意見如下：㈠查前言、第一章及第八章業依本會100年12月20日體委綜字第1000033447號函要求補正，原則同意。另來文表示因財務考量，未將高爾夫列入101年度賽事標的規劃，併同刪除第二章及第四章相關賽事介紹、玩法、規則介紹等一事，本會予以尊重。㈡其餘修正部分，經查貴公司自99年11月起未經本會同意逕行變更發行計畫擅自停止會員通路銷售，該違法狀態仍未改善，故第四章仍應以含有會員銷售通路型態辦理；另為符當初貴公司參與財政部徵選發行機構時所提企劃書財務規劃目標，第五章及第九章有關本（101）年度銷售目標仍應以新臺幣422億元核列，並依本會體委綜字第1000033447號函核定內容辦理。『前項有關本年度發行計畫應以含有會員銷售通路型態辦理之發行業務，至遲應於本（101）年2月10日前完成改善，逾期將依運動彩券發行條例第24條規定辦理。』至來文提及96年12月5日直營店設置計畫一節，經查貴公司100年10月26日來文及所附附件資料未含直營店設置業務審理應備資料，本會無從審議，並予陳明。」等語。上訴人不服，提起訴願，遭訴願機關為不受理之決定，仍「對前揭『原處分函文說明四部分』不服，提起行政訴訟（自102年1月1日起，因運動彩券發行條例2條所列屬「中央體育主管機關」之權責事項，變更為被上訴人管轄，經被上訴人於訴訟中聲明承受訴訟），求為判決：「訴願決定及原處分關於說明四限期改善部分均撤銷」。經原審法院以101年度訴字第1518號裁定駁回上訴人之訴，上訴人不服，提起抗告，經本院102年度裁字第1736號裁定將原審法院原裁定廢棄，發回原審法院更為審理。原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以前揭理由，認：「體委會業以100年12月20日核定函核定101年度發行部分仍應以『含有會員通路之方式辦理』，上訴人未經被上訴人同意，未將會員通路納入修正後之101年度發行計畫，體委會依運動彩券發行條例第5條及運動彩券管理辦法第2條第1項、第3項規定，以原處分說明四就此部分限期命上訴人完成改善，逾期依運動彩券發行條例第24條規定辦理，核無違誤。」「至於訴願機關以體委會101年1月20日函非行政處分為理由，決定不受理，惟該函說明四既明文：『前項有關本年度發行計畫應以含有會員銷售通路型態辦理之發行業務，至遲應於本
（101）年2月10日前完成改善，逾期將依運動彩券發行條例第24條辦理。』對當事人發生新的規制效力，自屬行政處分，訴願決定之理由固有未洽，惟其駁回之結論並無違誤，自應予維持。」等語，因將原處分及訴願決定悉予維持，駁回上訴人之訴。經查，上開體委會100年12月20日核定函說明二已載明：「為利貴公司101年度發行運動彩券各項作業計畫，相關修正內容如下：㈠計畫內容部分：1.前言：有關因美國職籃封館列入財務規劃將另案報請審查一節，查與財政部96年5月31日公告內容不可抗力不符，本章節應予刪除。2.第二章：第二節請將受委託機構即運彩科技股份有限公司股東結構調整情形（由富邦金控全數控股）及函報金融主管機關資料等。3.第三章：第六節因應本年度新增賽事種類（高爾夫），應併同修正運動彩券投注辦法。4.第四章：第一節因北富銀自99年11月1日起未經本會核准即擅自停止會員銷售通路辦理，該行為已違反運動彩券管理辦法，並經本會裁罰（迄今已13次），該運動彩券銷售通路變更既未經主管機關同意，罔顧民眾購買運動彩券便捷性，則101年度發行部分仍應以含有會員通路之方式辦理，本章節應納入會員銷售通路。另直營店設置計畫亦請儘速報會：第二節因應本年度新增賽事種類（高爾夫），有關彩券呈現方式，應符合運動彩券管理辦法第12條規定。5.第五章：為符當初北富銀參與財政部徵選發行機構時所提企劃書財務規劃目標，本年度銷售目標核定為新臺幣422億元。6.第八章：第一節依據運動彩券發行條例第13條規定並因應運彩受託機構100年度舞弊案件，本章應加入兌獎限制規定並訂定相關作業流程，並儘速週知各受託金融機構及經銷商等。7.第九章：同第五章，本年度銷售目標核定為新臺幣422億元。」等語。
上訴人不服該處分函說明二第1款第4、5、7目「命上訴人應納入會員通路」，並應陳報直營店設置計畫，及核定上訴人本年度銷售目標為新臺幣422億元部分，循序提起行政訴訟（訴訟中，體委會經改組併入教育部，由教育部承受其業務，作為被告及被上訴人），請求判決：「撤銷訴願決定及原處分，被上訴人應准予核備上訴人所提101年度運動彩券發行計畫書。」該行政訴訟經原審法院103年6月19日以102年度訴更一字第107號判決（下稱原審前判決）駁回其訴後，上訴人不服，仍經本院於103年12月25日以103年度判字第700號判決（下稱本院前確定判決），認體委會100年12月20日核定函於法並無不合，訴願決定及原審前判決遞予維持，亦無違誤，遂皆予維持，駁回上訴人該案之上訴。揆諸前揭說明，原審前判決駁回上訴人對體委會100年12月20日核定函提起之撤銷訴訟後，上訴人不服，提起上訴，復經本院前確定判決駁回上訴而告確定，該100年12月20日函所為核定處分之合法性已有實質確定力（既判力）；該100年12月20日函處分係核定上訴人101年度發行計畫，應以會員通路方式辦理，該處分之規制內容，本院應受其拘束。本院前確定判決雖作成於本件上訴中（本件上訴日期為103年11月25日），然本件應否受本院前確定判決拘束，為本院應依職權調查事項。從而，被上訴人以原處分「說明四」命上訴人「有關101年度發行計畫應以含有會員銷售通路型態辦理之發行業務，至遲應於本（101）年2月10日前完成改善，逾期將依運動彩券發行條例第24條規定辦理」，徵諸上開規定及說明，核無違誤，原判決以上開理由將原處分及訴願決定遞予維持，亦無不合，自應予以維持。
（六）綜上所述，原判決核無違誤，上訴意旨執持前詞，指摘原判決違背法令，求予廢棄，難認可採，其上訴非有理由，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 2 月 25 日
最高行政法院第三庭
審判長法官 藍 獻 林
法官 林 文 舟法官 姜 素 娥法官 許 金 釵法官 胡 國 棟以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 105 年 2 月 25 日
書記官 莊 俊 亨