最 高 行 政 法 院 判 決
105年度判字第701號上 訴 人 中華電信股份有限公司代 表 人 鄭 優訴訟代理人 宋珍芳 律師被 上訴 人 經濟部智慧財產局代 表 人 洪淑敏
參 加 人 凱擘股份有限公司代 表 人 吳國章上列當事人間商標異議事件，上訴人對於中華民國105年1月8日智慧財產法院104年度行商訴字第88號行政判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、本件被上訴人經濟部智慧財產局之代表人原為王美花，嗣於民國105年7月1日改由洪淑敏擔任，玆據新任代表人具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、緣參加人於101年1月20日以「kbro凱擘大寬頻SMOD及圖（三）」商標（圖樣上之外文「MOD」聲明不在專用之列），指定使用於當時商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第35類之「廣告之企劃、宣傳、設計、製作、代理，樣品分發，廣告宣傳品遞送，廣告宣傳本遞送，商品示範，電視海報廣告設計，網路廣告及網路行銷活動企劃設計製作代理宣傳，報章、雜誌、電視、電台之廣告設計企劃及宣傳，各種廣告招牌設計及製作，透過線上電子交換網路服務系統提供廣告宣傳，電腦網路廣告製作，戶外廣告設計，工商廣告之企劃及宣傳，各種廣告招牌設計，廣告美術設計，企業識別體系設計，廣告版面設計，藉由電腦資料庫及國際網際網路連線提供商情及商業資訊，代辦禮品及紀念品，打字，市場調查，民意調查，電視收視率調查，企業調查，網路市場調查，廣告宣傳器材租賃，廣告場所租賃，電子及網路廣告看板出租，電視購物，網路購物（電子購物），藉由網路提供購物資訊，建立電腦資訊系統資料庫。廣告服務，代理進出口服務，代理國內外廠商各種產品之報價投標經銷，商情提供，提供商業資訊，工商管理協助，職業介紹，拍賣，網路拍賣，公關，為工商企業籌備商展及展示會及博覽會之服務」，向被上訴人申請註冊。經其審查於101年8月1日核准列為註冊第0000000號商標（下稱系爭商標，如附圖一所示）。嗣上訴人以系爭商標有違商標法第29條第1項第1款、第2款及第30條第1項第10款、第11款、第12款規定對之提起異議。經被上訴人審查，以103年10月29日中台異字第G00000000號商標異議審定書為「異議不成立」之處分。上訴人不服，提起訴願，經決定駁回，上訴人不服，遂向智慧財產法院（下稱原審）提起行政訴訟。因原審認本件判決之結果，將影響參加人之權利或法律上之利益，爰依職權命其獨立參加訴訟。嗣經原審判決駁回後，提起上訴。
三、上訴人起訴主張：㈠系爭商標英文部分之「MOD」雖經聲明不在專用之列，仍應為整體比對；兩造商標均係以MOD為主要識別部分，其於外觀、讀音與觀念均相同，近似程度高；上訴人係以提供電信服務聞名全國，並多角化經營，據以異議商標註冊於多類商品服務，系爭商標使相關消費者與據以異議商標產生聯想而混淆誤認之機率極高，據以異議商標應受較大之保護；「MOD品牌調查」中SMOD或SuperMOD收視服務有近4成民眾表示會認為是上訴人提供的服務，網路論壇之意見亦可知系爭商標確已實際導致消費者產生混淆誤認；參加人與上訴人有競爭關係，竟仿襲據以異議商標，其攀附上訴人商譽及商標利益之意圖明顯，系爭商標之註冊並非善意。「MOD」為據以異議商標主要辨識部分，其識別性於獲准註冊時已經認定，在未被撤銷註冊前，有拘束他人以相同或近似商標指定使用於同一或類似商品申請註冊之效力；又參加人等20家業者散布「別被MOD騙了」之比較廣告，經公平交易委員會認定「致整體印象上造成不公平之比較結果」予以裁罰在案，可證明參加人等業者皆認為MOD係指上訴人之多媒體內容傳輸平台服務品牌，無庸指明公司名稱，大眾即知其比較對象為上訴人。是以，原處分及訴願決定認系爭商標無違反商標法第30條第1項第10款規定之認定有誤。㈡據以異議商標「MOD中華電信及圖」早於93年已獲被上訴人遴選為文化創意產業著名商標，經上訴人長期持續且廣泛宣傳使用，已建立獨特識別性及高知名度，於系爭商標申請時，已為我國相關事業或消費者普遍知悉而達著名程度，為著名商標。參加人以相同外文MOD為主要部分之一申請系爭商標註冊，有搭便車之意圖，違反商標法第30條第1項第11款前段規定。又系爭商標設計上刻意凸顯與據以異議商標相同之MOD字樣，不僅有使消費者產生混淆誤認之虞，亦將逐漸減弱或分散著名商標即據以異議商標所指示單一特定來源的特徵及吸引力，而遭淡化、減損其識別性，亦違反商標法第30條第1項第11款後段規定。㈢參加人與上訴人間具有競爭關係，竟申請與據以異議商標極為近似之系爭商標，企圖仿襲據以異議商標，攀附上訴人長期累積維護之商譽及商標利益之意圖明顯，而違反商標法第30條第1項第12款規定等語，求為判決撤銷原處分與訴願決定，並命被上訴人對系爭商標之商標異議事件，應作成撤銷系爭商標註冊之審定處分。
四、被上訴人則以：㈠兩造商標雖均有近似之外文「MOD」，並指定使用於同一或類似之服務，惟衡酌「MOD」係一種服務名稱，為其他競爭同業所得使用者，兩造商標另有其他文字及圖形，整體圖樣各具識別性，消費者應可輕易分辨，縱認近似，亦屬近似程度極低，並無實際混淆誤認之情事，系爭商標之註冊申請係屬善意等因素，系爭商標之註冊客觀上尚無致相關消費者誤認其所提供之服務與據以異議商標之服務為同一來源，或誤認兩造商標使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認之虞，應無商標法第30條第1項第10款規定之適用。㈡綜合前開各項因素判斷，系爭商標之申請註冊，尚無使相關公眾混淆誤認之虞，亦無減弱或分散據以異議商標曾經強烈指示單一來源的特徵及吸引力，或減損據以異議商標之信譽之可能；又「MOD」早已見於國外文獻，亦為國內學界、媒體報導及相關主管機關所普遍使用之服務名稱，不具識別性，且觀諸上訴人於異議階段提出之證據資料，上訴人就「MOD」之使用消費者寓目印象，仍為服務名稱之使用，並非單獨以之作為商標使用，自無法以上訴人使用方式使MOD取得識別性，並以之作為指示相關服務來源之標識，上訴人所檢送證據資料僅能證明上訴人有長期宣傳其所提供之「MOD」服務，尚無從認定單獨之「MOD」業經上訴人長期廣泛使用而在交易上已成為其商品或服務之識別標識。是以，系爭商標之註冊自無商標法第30條第1項第11款規定之適用。㈢系爭商標之申請日晚於據以異議商標之申請日，核與第30條第1項第12款為保護未註冊而先使用商標之意旨不符，尚難認系爭商標之註冊有該款規定適用之情事；依上訴人於異議階段檢送之證據資料，固堪認上訴人早於系爭商標申請日前，即有先使用據以異議商標於多媒體隨選視訊系統之電視播送等服務上，又兩造商標整體圖樣尚有不同之中文或圖形仍可區辨，整體圖樣各具識別性，消費者應可輕易分辨，縱認近似，亦屬近似程度極低，客觀上難謂參加人有意圖仿襲據以異議諸商標而申請系爭商標註冊之情形，故無商標法第30條第1項第12款規定之適用。㈣聲明不專用制度，僅係於審查程序就可能發生商標權爭議之情形，預作防範的行政措施，註冊商標是否就特定事項聲明不專用，並非日後判斷該事項是否具識別性的唯一依據；則本件是否有違商標法第30條第1項第10款及第11款規定，除兩造商標是否構成相同或近似，仍須綜合各項因素，判斷是否符合「有致相關消費者混淆誤認之虞」、「有致相關公眾混淆誤認之虞」等要件，故上訴人引用本院98年度裁字第871號裁定所為主張尚不足採等語，資為抗辯，求為判決駁回上訴人在原審之訴。
五、參加人則以：㈠系爭商標無商標法第30條第1項第10款不得註冊事由：系爭商標並非僅由「MOD」單獨構成，據以異議商標之著名性係整體使用而取得，自不得割裂主張，據以異議商標縱為著名商標，並不等同於單獨「MOD」部分因此產生相同之著名性及識別性，「MOD」並無上訴人所稱之後天識別性；又通用名稱如同功能性特徵，乃其他同業競爭者在相同產品上所需使用，不能被用來指向特定產製者，商標法第29條所定得以後天識別性取得註冊者，並不包括通用名稱；「MOD」是多媒體隨選服務產業用來指稱多媒體隨選服務本身之通用名稱，業界並無其他替代名稱得以如MOD般正確簡明描述多媒體隨選服務，是「MOD」為同業競爭者所需使用，無論上訴人如何努力使用「MOD」，均不能禁止同業競爭者使用。上訴人提出之「MOD品牌調查」以MOD、SMOD為調查標的，並非本件審理之商標，且未附市調公司之背景資料，可信性殊值懷疑，又未揭示或提供相關資料以供查證，致調查結果無法反映市場實際交易情形，無法得知相關消費者在市場上面對商標、商品及競爭行為時之心理情況，尤其受訪者採電話調查方式，未看到系爭商標圖樣整體，無法判斷是否會混淆誤認，該調查結論自無證據力。將兩造商標比較觀察，並不構成近似，又兩造商標指定使用之服務雖屬類似，惟此服務之性質特殊且專業，擬於多媒體頻道託播廣告者多為經營商業之人，且必須由業者派專人接洽申辦，應無混淆誤認之可能。另參加人除MOD外，並無其他可替代用詞使相關消費者能簡單清晰瞭解參加人提供之服務內容，系爭商標已放置足資區別文字圖形，參加人並無意圖引起混淆誤認之惡意。㈡系爭商標無商標法第30條第1項第11款不得註冊事由：兩造商標所含MOD部分為多媒體服務業界之通用名稱，並非用以指示上訴人單一來源，系爭商標不致使人與據以異議商標產生任何聯想，自不可能削弱據以異議商標於社會大眾心中獨特印象及單一來源之印象，亦無減損據以異議商標識別性之虞；系爭商標指定使用於第35類之廣告企劃等相關服務，並未予人負面評價之印象，上訴人復未提出參加人以有害身心或毀損名譽的方式使用據以異議商標，並使人對據以異議商標之信譽產生負面的聯想之虞等相關事證，難認系爭商標之註冊有致減損據以異議商標信譽之虞。㈢系爭商標無商標法第30條第1項第12款不得註冊事由：系爭商標申請時，據以異議商標早已註冊，並無遭他人搶先註冊之問題；又兩造商標不構成近似，且上訴人並未舉出參加人與其有何契約、地緣、業務往來或其他關係而意圖仿襲之事證，且兩造商標並無致相關消費者發生混淆誤認之虞等語，資為抗辯，求為判決駁回上訴人在原審之訴。
六、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：㈠上訴人對原處分關於系爭商標無商標法第29條第1項第1款及第2款規定情形部分，並未提起訴願，於原審104年10月27日行準備程序時亦表明不再主張。㈡系爭商標之註冊未違反商標法第30條第1項第10款規定：⒈兩造商標均有外文「MOD」，然以整體觀之，系爭商標尚有「S」與「MOD」連結使用，且有前揭kbro、凱擘大寬頻部分；據以異議商標1搭配色彩呈現MOD之立方體圖及中華電信字樣；據以異議商標2則係結合天天字樣方式呈現，兩造商標整體外觀構圖意匠顯有不同，且因前揭差異，各於連貫唱呼之際，其讀音亦有不同；又相關消費者能憑藉前揭設計之不同，認知標示有系爭商標之服務乃由參加人提供，而與據以異議商標在觀念上有差異，是兩造商標就商標整體的外觀、觀念或讀音均屬有別，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，仍可區辨兩造商標差異，應無混淆誤認兩造商標係屬同一來源或雖不相同但有關聯之虞，其近似程度低。⒉兩造商標固均有外文「MOD」，然由參加人於異議時檢附之證據資料，可知上訴人對於「MOD」說明、國內外學術論文、媒體報導，均認定「MOD」係「Multimedia on Demand」之縮寫簡稱，意指「透過雙向寬頻網路，將電視頻道、隨選電影與連續劇等多樣內容，經由MOD機上盒呈現在家中原本的電視機上」之一種可由用戶隨選之多媒體服務，且為數位匯流相關產業（電信、有線電視、網際網路、電子商務）及政府機關所普遍使用之服務名稱，無法單獨作為指示相關服務來源之標識；上訴人於92年間亦申請多件結合外文「Multimedia on Demand」及立體方塊圖形之商標，當時即在申請書上陳明「Multimedia OnDemand」不在專用之列，堪認上訴人亦知「Multimedia OnDemand」或「MOD」，為相關電信業者對於表彰多媒體隨選視訊服務之通用名稱，不具識別性，始於多件商標註冊申請時聲明不單獨主張專用權，益徵「MOD」不具有指示服務來源之作用，自難認有識別性。⒊再依上訴人所檢送之證據資料，僅能證明上訴人有長期宣傳其所提供之MOD（多媒體隨選系統）服務，尚無從認定單獨之MOD業經上訴人長期廣泛使用而在交易上已成為其商品或服務之識別標識，益徵MOD無法單獨作為指示相關服務來源之標識，不具識別性。⒋聲明不專用制度，僅係於審查程序就可能發生商標權爭議的情形預作防範的行政措施，註冊商標是否就特定事項聲明不專用，並非日後判斷該事項是否具識別性的唯一依據，而觀諸上訴人申請「天天MOD」註冊案中，被上訴人已認定MOD為對相關商品或服務之說明用語，而不具有識別性，且上訴人取得註冊之商標圖樣係結合MOD與可資區別之圖文整體，而非單獨之MOD部分，則上訴人未就據以異議商標中之MOD聲明不專用取得註冊，亦不得推斷MOD具有識別性。⒌上訴人提出之「MOD品牌調查」係個別切割兩造商標之「MOD」、「SMOD」進行品牌調查比對，並非就兩造商標圖樣為整體觀察之調查；又上訴人所指參加人及其所屬有線電視公司等業者製發散布「別被MOD騙了」之比較廣告經公平交易委員會裁罰乙事，係就比較廣告內容違反公平交易法第24條所為，而該商業廣告內容係單以MOD文字部分為比較，並非針對據以異議商標，亦與系爭商標有無不准註冊事由無關，均難採為有利上訴人之認定。⒍上訴人提出網路論壇資料，並非就兩造商標整體圖樣設計之評論，且其內容係針對二家電信業者服務內容比較，而得分別上訴人或參加人提供之服務，是僅憑該網路論壇上之討論，尚難證明消費者對於兩者商標已實際發生混淆誤認之情事。⒎「MOD」係「Multimedia on Demand」之縮寫簡稱，乃是一種服務名稱，無法單獨作為指示相關服務來源之標識，不具商標識別性，已如上述，則系爭商標除「MOD」外，尚結合有可與據以異議商標相區別之圖形及文字，參加人就不具識別性之「MOD」部分亦聲明不在專用之列，自難認其有非屬善意之情事。㈢系爭商標之註冊未違反商標法第30條第1項第11款規定：綜合各項因素判斷，系爭商標之申請註冊，尚無使相關公眾混淆誤認之虞，亦無減弱或分散據以異議商標指示單一來源的特徵及吸引力，或減損據以異議商標信譽之可能；觀諸上訴人所指參加人及相關業者用以行銷之SuperMOD，有部分非系爭商標之使用，縱有部分使用凸顯SuperMOD，其整體亦係結合可資區別之圖形及文字，消費者仍可與據以異議商標相區辨，並無致相關公眾混淆誤認或減損據以異議商標識別性之虞；而參加人等業者前揭違反公平交易法第24條之不當比較廣告，並非就據以異議商標整體為不當比較廣告，亦與系爭商標之註冊有無違反前揭商標法規定無關，自難據為系爭商標之使用有減損據以異議商標識別性或信譽之虞的認定。㈣系爭商標之註冊未違反商標法第30條第1項第12款規定：依上訴人於異議時提供之證據資料，故可認上訴人早於系爭商標申請註冊前即有先使用據以異議商標於所指定使用之服務上，且兩造商標均有「MOD」，然因該「MOD」係一種服務名稱，為其他同業所得使用者，不具識別性，且兩造商標另有其他圖形及文字，整體圖樣各具識別性，消費者應可分辨，其近似程度低，均如上述，客觀上難謂參加人有意圖仿襲據以異議商標而申請系爭商標註冊之情形等語，因將訴願決定及原處分均予維持，駁回上訴人之訴。
七、本院按：㈠按異議商標之註冊有無違法事由，除第106條第1項及第3項
規定外，依其註冊公告時之規定，現行商標法第50條定有明文。系爭商標之申請日為101年1月20日，註冊公告日為101年8月1日，上訴人嗣以系爭商標有違商標法第29條第1項第1款、第2款及第30條第1項第10款至第12款等規定，對之提起異議。經被上訴人審查結果，以103年10月29日中台異字第G00000000號商標異議審定書為「異議不成立」之處分。本件註冊及異議審定均在現行商標法101年7月1日施行後，無同法第106條第1項及第3項規定之適用，故本件關於系爭商標是否有異議事由，是否應作成異議成立處分之判斷，應依系爭商標註冊公告時即100年6月29日修正公布、101年7月1日施行之現行商標法為斷。
㈡再按「商標有下列情形之一，不得註冊：10、相同或近似於
他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。......11、相同或近似於他人著名商標或標章，有致相關公眾混淆誤認之虞，或有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞者。......。12、相同或近似於他人先使用於同一或類似商品或服務之商標，而申請人因與該他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人商標存在，意圖仿襲而申請註冊者。......。」則為現行商標法第30條第1項第10款至第12款所明定。
㈢另按商標法第18條規定：「（第1項）商標，指任何具有識
別性之標識，得以文字、圖形、記號、顏色、立體形狀、動態、全像圖、聲音等，或其聯合式所組成。（第2項）前項所稱識別性，指足以使商品或服務之相關消費者認識為指示商品或服務來源，並得與他人之商品或服務相區別者。」商標既係由上述文字、圖形等組成，則商標識別性之審查，自應就商標整體觀察，不得將構成商標之每一部分區隔或割裂，而加以分析其識別性，蓋縱組成商標之文字、圖形等其中包含不具識別性部分，若整體文字、圖形等足以使相關消費者認識其為指示及區別來源之標識，即具有識別性，所以單獨抽離、區隔或割裂一部分以分析其識別性，並無意義。而在論述混淆誤認之虞因素之一的識別性強弱時，亦同樣應先就各該系爭商標及據以異議商標之整體予以觀察，再比對兩商標識別性之強弱，並無必要先區隔或割裂各該商標構成商標之一部分觀察有無識別性。
㈣蓋商標的功能主要在於指示商品或服務的來源，而以之與他
人的商品或服務相區別，只要商標整體具有識別性，即具備商標功能，聲明不專用制度，僅係於審查程序就可能發生商標權爭議的情形，預作防範之行政措施，註冊商標是否就特定事項聲明不專用，並非日後判斷該事項是否具識別性之依據。關於「註冊商標中未聲明不專用的文字，在後申請時為不具識別性文字的處理方式」，在商標審查實務所憑據之商標聲明不專用審查基準行政規則之7.2一節有詳盡記載，玆引述如下：「商標圖樣中包含之事項是否有不具識別性的情形，係以審查時作為判斷時點，若在後商標註冊申請案，以已註冊商標的文字作為商標圖樣的一部分，而前案於申請註冊時，並未以該文字不具識別性聲明不專用，惟若依後案審查時的客觀事證，該文字確實為說明性、通用名稱或有其他不具識別性的情形，或該文字於後案係結合其他文字一併使用，該文字本身已非商標圖樣的主要識別部分，而僅是商品或服務的相關說明，且後案商標無致相關消費者混淆誤認之虞，則可取得註冊，商標權人或第三人尚不得僅以前案已經核准註冊或未聲明不專用的事實為爭執。惟該部分既包含於在先註冊商標中，且未經聲明不專用，後案商標取得註冊，而未以有致相關消費者混淆誤認之虞予以核駁的理由並不清楚，在先商標權人可能仍以為其就該不具識別性文字具有排除他人使用的權利，且在後商標權人及其他競爭同業可能不瞭解該部分已不具識別性，為明確表示後案商標中的相關文字不具識別性，在後之商標權人須將該部分聲明不專用，始能取得註冊。」可資參照。經查，據以異議商標係由彩色立體方塊圖形、外文MOD及中文「中華電信」所組成，但就其中關於外文MOD部分，系爭商標圖樣上之外文「MOD」業已聲明不在專用，則依上說明，上訴人所主張其於申請據以異議商標註冊時，除「電信」2字外，並未就任一部分聲明不專用，是據以異議商標取得註冊在先，自有拘束他人效力云云，殊非可採。
㈤準此，判斷兩商標是否近似時，圖樣「MOD」部分雖聲明不
專用，仍應就該聲明不專用之部分，進行整體比對。本案是否有違商標法第30條第1項第10款至第12款之規定，應就兩造商標整體觀察比對，除衡諸兩商標是否構成相同或近似，亦應綜合各項因素，判斷是否符合有致相關消費者混淆誤認之虞、有致相關公眾混淆誤認之虞等要件。亦即，本件在審查混淆誤認之虞之識別性強弱因素時，應就附圖所示系爭商標（即圖樣由類似「k」字設計圖、「kbro」、「凱擘大寬頻」及「SMOD」，由左至右排列所組成）及據以異議商標（據以異議商標其一圖樣由立體方塊圖形、「MOD」及「中華電信」，係左至右排列所組成；據以異議商標其二圖樣由「天天」與「MOD」，經上下排列所組成）之整體審查其識別性，再予以比對觀察識別性強弱（或兩商標同具識別性亦可），而進一步論斷兩商標是否混淆誤認之虞即可。雖兩商標均有「MOD」文字、圖形，但無必要區隔或割裂商標圖樣之「MOD」部分商標圖案文字贅予論述其識別性，則原判決區隔或割裂系爭商標「MOD」文字，贅論係通用名稱不具識別性云云，自屬不合，亦不符判斷混淆誤認之虞步驟，則上訴意旨爭執：原審於本件商標異議程序認定「MOD」通用名稱，無識別性，而否定上訴人之商標權，於法無據等語，尚非無據，惟依以下所述，原審雖於判決中贅予論斷「MOD」識別性部分者，尚不影響於判決之結果，與所謂判決不備理由之違法情形不相當。是上訴意旨再就外文「MOD」是否具識別性所為之爭執，並非認定本件系爭商標註冊是否違法之審理重點，自無再予詳加論述之必要。
㈥復按證據之證明力如何或如何調查事實，事實審法院有衡情
斟酌之權，苟已斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，而未違背論理法則或經驗法則，自不得遽指為違法。經查，原判決關於認系爭商標與據以異議商標不構成近似（應是近似性甚低之誤，惟不影響判決之結果，逕予更正）、兩商標指定使用於同一或類似服務、兩商標均有識別性、兩商標行銷方式與場所重疊性高、相關消費者未較熟悉據以異議商標、系爭商標申請人為善意、相關消費者對系爭商標與據以異議商標無實際混淆誤認之情事、系爭商標未減損據以異議商標之識別性與商譽及系爭商標無搶註商標等事實，另就上訴人所主張及其所提「MOD品牌調查」報告等如何不足採等事項均詳予以論述，從而認定系爭商標之註冊並無違反商標法第30條第1項第10款、第11款及第12款規定之適用，是原判決所適用之法規與該案應適用之現行法規並無違背，與解釋判例，亦無牴觸，並無所謂原判決有違背法令之情形。上訴意旨以：原判決以「MOD」無識別性為其立論基礎，就兩造商標不構成近似、參加人等相關業者所刊登之比較廣告、「MOD品牌調查」報告、著名商標對於判斷混淆誤認之虞各項參考因素之影響及系爭商標無搶註商標等節，所為系爭商標無違反商標法第30條第1項第10至12款規定情事之判斷，有判決不適用法規或適用不當、理由不備之違法云云，並非可採。
㈦末按判斷商標近似，係以商標圖樣整體為觀察。而在整體觀
察原則上另有所謂「主要部分」方法，係因為商標雖然係以整體圖樣呈現，但是商品或服務之消費者所關注寓目印象或者事後留存其印象者，應是其中較為顯著部分，此一顯著部分即屬主要部分。主要部分方法與整體觀察並非牴觸對立，主要部分最終仍是影響商標給予商品或服務之消費者的整體印象，兩者對判斷商標近似係屬相輔相成。是殊不得執在判斷商標近似上以主要部分觀察方法之說明，質疑其非以商標圖樣整體為觀察，亦不得無由任擇商標圖樣之部分，主張違反主要部分方法或整體觀察原則。經查，系爭商標圖樣有多元素設計，MOD僅占一部，並非特別顯著突出部分，其不易引起相關消費者之注意，此外，原判決業已詳述兩商標雖均有相同MOD部分，異時異地就兩商標之外觀、觀念及讀音等因素，作通體觀察時，予人寓目之印象均屬有別，對具有普通知識經驗之消費者而言，於購買時施以普通之注意，應無混淆誤認兩商標係屬同一來源或雖不相同而有關聯之虞等情，其事實認定之依據及得心證之理由，核與卷內事證並無不符；經核並無違背論理法則或經驗法則，亦無判決不適用法規或適用不當、不備理由等違背法令情事。上訴意旨主張據以異議商標之主要部分為MOD，故兩商標應屬近似商標云云，自非可採。
㈧從而，上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
八、據上論結，本件上訴為無理由。依智慧財產案件審理法第1條及行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如
主文。中 華 民 國 105 年 12 月 29 日
最高行政法院第四庭
審判長法官 林 茂 權
法官 沈 應 南法官 鄭 忠 仁法官 帥 嘉 寶法官 劉 介 中以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 105 年 12 月 30 日
書記官 張 雅 琴