最 高 行 政 法 院 判 決
105年度判字第83號上 訴 人 交通部觀光局日月潭國家風景區管理處代 表 人 張振乾訴訟代理人 蔡本勇 律師被 上訴 人 羅娜營造有限公司代 表 人 石聖名訴訟代理人 徐文宗 律師上列當事人間政府採購法事件，上訴人對於中華民國104年1月8日臺中高等行政法院102年度訴字第154號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、緣被上訴人參與上訴人所辦理「日月潭環潭邊坡整治工程」（下稱系爭工程）採購案，經上訴人於民國101年9月18日以觀潭工字第1010200668號函（下稱原處分）通知被上訴人終止契約，並稱將刊登政府採購公報。被上訴人不服，於101年9月22日以羅日潭字第101092201號函聲明異議，上訴人於101年9月25日以觀潭工字第1010200697號函覆異議處理結果略以，被上訴人開工履約進度落後達20％以上，且日數達10日以上，符合政府採購法第101條第1項第10款所稱延誤履約期限情節重大，依契約規定終止契約，並將依工程契約第21條第4項規定辦理。被上訴人不服異議處理結果，向行政院公共工程委員會提出申訴，經該會於102年2月1日以訴0000000號採購申訴審議判斷駁回申訴。被上訴人仍表不服，遂向臺中高等行政法院（下稱原審）提起行政訴訟。嗣經原審判決撤銷申訴審議判斷、異議處理結果及原處分後，上訴人不服，提起上訴。
二、被上訴人起訴主張：其於進場施作後即一再向上訴人反應水位過高無法按圖施作「Ａ型－石籠植生護坡」及「Ｂ型－卵石護坡網暨石籠收邊」工作，並多次建請上訴人協調降低水位，然上訴人均置之不理，是上訴人顯然有未盡協力義務之情事，自有可歸責之事由。參諸102年11月29日臺灣省土木技師公會鑑定報告，已施工完成之實際進度百分比為12.85％，故系爭工程迄101年8月31日與預定進度落後值為19.10％－12.85％＝6.25％，應未有該預定進度落後20％之情形，是其於101年8月31日無履約進度落後20％以上之情事，依政府採購法施行細則第111條第1項後段規定，自無所謂「延誤履約期限情節重大」之情事；縱如上訴人所稱依天數比例計算，惟上訴人係以截至101年8月31日為計算依據，是於計算落後進度比例應扣除10日，則依此方式計算落後進度應為（45－10）150－4.8％＝18.53％，亦未逾20％，是上訴人未扣除10日，其計算亦顯有違誤。故其並無上訴人所稱至101年8月31日履約進度已落後20％以上及停工達10日以上之情事，上訴人及申訴審議判斷以不實之監造報表認定其至101年8月31日施工進度已落後達20％以上，而謂其有政府採購法第101條第1項第10款刊登政府採購公報之事由，顯有違誤等語，求為判決撤銷原處分、異議處理結果及申訴審議判斷。
三、上訴人則以：㈠被上訴人並未於開標前或訂約前提出有關系爭工程施工方法之爭執，故應依系爭工程契約之施工方法進行施工，而非請求上訴人配合被上訴人施工方法將日月潭之水位下降。㈡系爭工程開標時，被上訴人承攬金額低於底價8折，被上訴人依規定提出說明，並確認清楚圖說，施工性質及現場狀況等，且日月潭之常年水位其施工條件，被上訴人應納入投標風險評估，又發包工項亦有水上工作平台及夜間施工費，招標文件已將日月潭水位納入考量。被上訴人明顯已知實際施工條件，因水域施工專業技術不足，無法進場施作，應可歸責於被上訴人之事由；再依系爭工程契約內附之「工程補充說明書」第3條所載，無須被上訴人進度落後達20%，僅需其有該條所稱視為無承造能力之事由，上訴人即得終止合約。㈢鑑定報告書之意見係為預定進度依工程慣例並無以天數比例計算之方式，然鑑定意見之實際進度卻未採被上訴人自行製作之施工日誌內記載之實際進度，而自行以工程金額及已施作工程金額比例法判斷之，顯屬不當。故被上訴人無故連續停工10天以上，且履約進度落後達20％以上，已符合政府採購法第101條第1項第10款所稱延誤履約期限，情節重大者之規定等語，資為抗辯，求為判決駁回被上訴人在原審之訴。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：㈠依系爭工程施工圖說，其設計自746公尺開始施工；次依系爭工程之施工說明書及施工相關規範，均未有水下作業施工之指示，且詳細價目表亦無編列水下作業施工之相關費用項目（如：水下放樣費、蛙人施工費、水下監測費、水下整地費、水下照明費、圍水費等），是可知系爭工程係設計以「水上陸挖工法」施作，並非「水面下施作」，此部分經原審囑託臺灣省土木技師公會鑑定結論載明在案，足證系爭工程並未有考量到水面下施工之工法，且上訴人所稱之「水上工作浮台」，亦與水面下施作無涉，足見上訴人對於系爭工程之設計，應係在水位746公尺以下施工；又依該鑑定結論所認，日月潭水位未降至746公尺以下，被上訴人無法依原設計進行施作「Ａ型－石籠植生護坡」及「Ｂ型－卵石護坡網」之工作，被上訴人主張其於101年7月15日至8月31日施工期間，無法依約施作部分，堪以採信；另此水位無法下降，既為上訴人所無法控制，為上訴人所不爭執，則此無法施工之因素，核與下雨天無法施工一樣，等同情事變更，而非兩造所能控制，其施工天數自不應計入施工期間，故上訴人依日期比例做為施工進度之基準，尚有未洽。㈡被上訴人提出之預計進度表網圖（即S型曲線圖），是否合理可行？依該鑑定結論可知被上訴人所提之預定進度表網圖進度確屬可行；又鑑定報告雖認被上訴人所提預定進度權重計算需予修正，然依鑑定報告結論可知，開工至101年8月31日之預定進度百分比亦僅為19.10％，尚未達20％，是於101年8月31日時，被上訴人自無可能有落後進度達20％以上之情事，則依政府採購法施行細則第111條第1項後段規定，被上訴人自無所謂「延誤履約期限情節重大」之情事。㈢依兩造間另案臺灣南投地方法院102年度建字第9號給付工程款案件再送請臺灣省土木技師公會補充鑑定，就「本件工程契約及其相關工程圖說有約定施工進度表？如未約定則依工程慣例能否判斷被上訴人有無進度落差？」事項之鑑定結論所載，上訴人主張依工程天數比例計算預定進度，核與一般之工程慣例尚有未合，而有未當之情事；且就「何以原住民族安提阿營造有限公司未要求上訴人降低水位至EL746公尺即可施作並經驗收通過，而與鑑定報告書第14頁之鑑定結論不相符合？」乙節，依該補充鑑定之結論，足證上訴人另行發包之廠商原住民族安提阿營造有限公司能通過驗收係因該廠商並未依設計圖說及契約書之施工說明書施作，且上訴人與其委任之監造單位亦未確實監造及要求之情況下所致，故上訴人此部分之主張亦無足採。綜上，被上訴人並無政府採購法第101條第1項第10款「因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限」之情事，上訴人以原處分終止契約，並將被上訴人刊登政府採購公報，自有違誤，申訴審議判斷未加糾正，於法亦有未合等語，因而將申訴審議判斷、異議處理結果及原處分均予撤銷。
五、本院按：㈠「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及
理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：……十、因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者。」為政府採購法第101條第1項第10款定有明文。
次按「本法第101條第1項第10款所稱延誤履約期限情節重大者，機關得於招標文件載明其情形，其未載明者，於巨額工程採購，指履約進度落後百分之十以上；於其他採購，指履約進度落後百分之二十以上，且日數達10日以上。前項百分比之計算，應符合下列規定：一、屬尚未完成履約而進度落後已達前項百分比者，機關應先通知廠商限期改善；屆期未改善者，依逾期日數計算之。二、屬已完成履約而逾履約期限者，依逾期日數計算之。」亦為政府採購法施行細則第111條所規定。
㈡次按證據之證明力如何或如何調查事實，事實審法院有衡情
斟酌之權，苟已斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，而未違背論理法則或經驗法則，自不得遽指為違法。原審已就其調查之證據，本於所得之心證，認定被上訴人並無履約進度落後20％以上之情事，自無政府採購法第101條第1項第10款「因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限」之情事，上訴人以原處分終止契約，並將被上訴人刊登政府採購公報，自有違誤，申訴審議判斷未加糾正，仍予以維持，於法亦有未合等情，詳如前述，自與論理法則及經驗法則無違，難謂有判決不適用法規或判決不備理由之違法。上訴意旨略以：原審未就水利工程工法可否施作、函詢水利技師或專家、監造單位依施工圖進行施作之錄影為勘驗、是否得依施工圖於日月潭水位746公尺以上施工等情，詳予調查，即率為不利上訴人之判決，有應調查證據未予調查之違法云云；無非就原審取捨證據、認定事實之職權行使，任意指摘原判決有違背法令情事，並非可採。
㈢又按事實認定乃事實審法院之職權，茍其事實之認定符合證
據法則，縱其證據之取捨與當事人所希冀者不同，致其事實之認定亦異於該當事人之主張者，亦不得謂為原判決有違背法令之情形。本件原判決已斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，認定：系爭工程係設計以「水上陸挖工法」施作，並非「水面下施作」，上訴人對於系爭工程之設計，應係在水位746公尺以下施工，日月潭水位未降至746公尺以下，被上訴人根本無法依原設計進行施作「Ａ型－石籠植生護坡」及「Ｂ型－卵石護坡網」之工作，則被上訴人施工進度當應依具彈性之方法評估，被上訴人所提之預定進度表網圖進度確屬可行，被上訴人無履約進度落後20％以上之情事等事實，經核並無違背論理法則或經驗法則，亦無判決不適用法規或適用不當、不備理由等違背法令情事。上訴意旨略以：系爭工程部分石籠位於常年水位之下之設計符合一般護坡工程為保護邊坡所採取之設計方式，並無設計缺失，且依系爭工程投標須知補充說明三、（四）規定，勘查現場狀況為施工廠商之契約義務，而護坡工程之施作與水位息息相關，此由監造單位之電話紀錄提醒被上訴人可證，惟原判決未考量土木營造工程與水利工程之差異，亦未依職權調查系爭工程是否得於日月潭水位746公尺以上施作，逕以臺灣省土木技師公會鑑定結論撤銷原處分，係屬違法云云；係就原審所為論斷或駁斥其主張之理由，泛言原判決不適用法規或適用不當，自非可採。
㈣復查，原判決業已就上訴人抗辯：被上訴人所提預定進度表
尚未經監造單位審查通過，故應按工期天數比例計算預定進度；本件工程原設計並非無法施作云云，如何不可採等情，詳予論斷，將判斷而得心證之理由記明於判決，並敘明上訴人所舉「監造單位以水上工作平台方式進行水面下邊坡整治工程，並無任何工程上之困難，且日月潭環潭邊坡整治工程並非僅此一件，其他相同工法之工程，且已依約施作完工，並驗收在案」主張，尚不得執為上訴人有利之論據，其事實認定之依據及得心證之理由，核與卷內事證並無不符；經核並無違背論理法則或經驗法則，亦無判決不適用法規或適用不當、不備理由等違背法令情事。上訴意旨以：縱系爭工程設計存有缺失，亦非即應認定系爭工程無法施作，況若為設計缺失，僅係導致結構物日後恐有影響安全之虞，此與上訴人得否施作並無直接關連，又監造單位於101年8月14日「日月潭環潭邊坡整治工程」工務協調會議提出之施作工法確實可行，此經第三人施作，並經臺灣南投地方法院勘驗，足證系爭工程並非無法依圖施作；惟原判決未依職權調查此部分事實，即依鑑定人不當推論設計缺失而無法施作，係屬違法；又投標廠商需於勘查施工地點後自行評估自身是否有能力施作工程及施作是否得以獲取利潤，故系爭工程如鑑定人所稱得於投標前由施工圖說得知不採行圍堰擋水工法，而詳細價目表亦未編列水下作業項目時，被上訴人應提出釋疑，惟被上訴人於得標後未為爭執，足證設計單位設計之施工方法係屬可為施作；然原審竟為相反之認定，有判決理由矛盾之違法云云；係重述其在原審業經主張而為原判決摒棄不採之陳詞，自非足取。
㈤再者，本件上訴人係以：被上訴人開工履約進度落後達20％
以上，且日數達10日以上，符合政府採購法第101條第1項第10款所稱延誤履約期限情節重大，並將刊登政府採購公報等情，此有上訴人於101年9月25日以觀潭工字第1010200697號函覆異議處理結果可稽，足見上訴人並非以政府採購法第101條第1項第12款「因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約者」為刊登政府採購公報之條款，則本件是否具終止契約要件，即非本件爭執要點。是以上訴意旨以：依系爭工程契約圖說綜合說明（一）第五點規定，監造單位請被上訴人於101年8月22日前至現場進行試作，被上訴人雖於101年9月17日到場，惟仍託言無法施作而無施作之意願，則上訴人依系爭工程契約內附之「工程補充說明書」第3條規定，得逕行解除工程合約，即便被上訴人進度落後未達20%，上訴人終止系爭合約亦為合法；惟原判決就此未予審酌，即認定系爭工程於水位746公尺以上無法施作，有判決不備理由之違法云云；係涉及政府採購法第101條第1項第12款「因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約者」為理由，顯與原處分所據之政府採購法第101條第1項第10款理由無關，殊難為上訴人有利之審酌，上訴人據為上訴理由，即非可採。
㈥末查，本件上訴人係依據政府採購法第101條第1項第10款為
由，將被上訴人刊登政府採購公報，該條文係：「十、因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者。」因本案非屬巨額工程採購，是否有延誤履約期限，情節重大者，應參酌前引政府採購法施行細則第111條規定：「履約進度落後百分之二十以上，且日數達10日以上。」若未有履約進度落後百分之二十以上，且日數達10日以上情事者，即無需審酌遲延是否屬可歸責於被上訴人事由。經查，本件被上訴人既無履約進度落後20％以上之情事，則依政府採購法施行細則第111條第1項後段規定，被上訴人因無所謂「延誤履約期限情節重大」之情事，自無庸再論及有無可歸責於被上訴人事由。是以，上訴意旨以：依本件鑑定人於原審所證及「廠商投標總標價低於底價百分之八十說明書」所載，可知被上訴人於招標時即知系爭工程不採圍堰擋水工法，且明知水位不能降低，卻於履約後主張水位不予降低無法施作而拒絕施作，當為可歸責於被上訴人之事由云云；顯係主張非本件爭點之是否可歸責於被上訴人事由，本院自無庸再贅予審酌，附此敘明。
㈦上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 2 月 25 日
最高行政法院第五庭
審判長法官 黃 合 文
法官 林 茂 權法官 鄭 忠 仁法官 吳 東 都法官 劉 介 中以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 105 年 2 月 25 日
書記官 張 雅 琴