最 高 行 政 法 院 判 決
105年度判字第94號上 訴 人 公平交易委員會代 表 人 吳秀明訴訟代理人 洪 萱
劉錦智林馨文被 上訴 人 麥寮汽電股份有限公司代 表 人 陳寶郎訴訟代理人 陳錦隆 律師
陳維鈞 律師黃雪鳳 律師上列當事人間公平交易法事件，上訴人對於中華民國103年10月29日臺北高等行政法院102年度訴字第1757號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄，發回臺北高等行政法院。
理 由
一、被上訴人之代表人於民國104年7月17日變更為乙○○，業據其具狀聲明承受訴訟，核無不合，先予敘明。
二、緣經濟部為解決台灣電力股份有限公司（下稱台電公司）因民眾抗爭無法順利興建電廠，導致電力不足之窘境，分別於84年1月、84年8月、88年1月、95年6月分3階段4梯次開放民間經營電廠，國內通過審核並實際運轉之民營電廠自88年起依次有被上訴人、長生電力股份有限公司(下稱長生公司)、和平電力股份有限公司(下稱和平公司)、新桃電力股份有限公司(下稱新桃公司)、國光電力股份有限公司(下稱國光公司)、嘉惠電力股份有限公司(下稱嘉惠公司)、森霸電力股份有限公司（下稱森霸公司）、星能電力股份有限公司（下稱星能公司）、星元電力股份有限公司（下稱星元公司）等共9家民營發電業者（Independent Power Producer簡稱IPP），並經台電公司分別與被上訴人及上開其他8家民營電廠簽訂購售電合約（Power Purchase Agreement，下稱PPA），由渠等依PPA所訂定之購售電費率計價售電予台電公司。
嗣因臺灣中油股份有限公司（下稱中油公司）自95年12月22日起陸續調漲發電用天然氣價格，長生公司、嘉惠公司、新桃公司、森霸公司、國光公司及星能公司等6家民營電廠聯名向台電公司要求修訂PPA之燃料成本（費率）調整機制。(被上訴人與和平公司為燃煤發電廠，星元公司當時尚未商轉）。台電公司自96年8月起陸續與上開6家公司召開協商會議，於96年9月11日協商會議作成結論，雙方同意將燃料成本（費率）調整機制修訂為按即時反映調整機制，且雙方未來應就影響購電費率之各項因素（如利率、折現率）繼續協商，以符合購售電價格之公平性及合理性。其後，因被上訴人、和平公司分別於96年年12月發函要求調整購售電費率，台電公司依上述協商會議結論，自96年10月間起至97年間陸續完成上開能量電費計價公式調整後，台電公司持續與該等民營電廠就購售電費率結構因利率調降部分研議調整機制進行協商，分別於97年9月4日、97年10月9日及97年12月3日與各民營電廠進行3次「IPP購電費率隨利率浮動調整機制協商」會議，惟均無法達成建立購售電費調整機制之合意。復經台電公司於101年6月15日報請經濟部能源局（下稱能源局）介入協處其與森霸公司、國光公司、星能公司及星元公司等4家民營電廠間之購售電合約爭議，並經能源局召開4次協處會議，惟迄能源局於101年9月26日召開第4次協處會議，被上訴人與其他8家民營電廠仍未同意接受能源局提出之協處方案。經上訴人主動立案調查結果，以被上訴人與其他8家民營電廠為在臺灣地區少數經政府特許成立向台電公司供應電力之事業，其彼此間係處於同一產銷階段，而具有水平競爭關係之國內發電業者。渠等於97年間起至101年10月止逾4年期間，藉所組成之臺灣民營發電業協進會（下稱協進會）集會，達成彼此不與台電公司完成調整購售電費率之合意，相互約束事業活動，而為「以拖待變」之種種方式，聯合拒絕與台電公司協商，已足以影響國內發電市場之供需功能，核屬違反公平交易法第14條第1項「事業不得為聯合行為」之禁止規定，乃依同法第41條第1項前段、第2項暨「公平交易法第10條及第14條情節重大案件之裁處罰鍰計算辦法」之規定，以102年3月15日公處字第102035號處分書（下稱原處分）命被上訴人與其他8家民營電廠自原處分送達之日起，應停止所涉違法之聯合行為，並對渠等分別裁處罰鍰【被上訴人部分裁罰金額為新臺幣（下同）18億5,000萬元】。被上訴人與其他8家民營電廠均不服，提起訴願，訴願決定將原處分關於罰鍰部分撤銷，命上訴人另為適法之處分，並駁回其餘訴願。被上訴人就訴願駁回部分不服，循序提起行政訴訟，經原審法院判決撤銷訴願決定及原處分關於認定被上訴人違反公平交易法第14條第1項聯合行為之規定及命被上訴人立即停止該違法行為部分，上訴人不服，提起上訴。
三、被上訴人起訴主張：㈠台電公司與被上訴人及其他8家民營電廠間就PPA有關購售電費率調整之協商，純屬契約法上之民事議約紛爭，無涉市場競爭，自無公平交易法介入之餘地。依電業法等相關法規及PPA約定，被上訴人及其他8家民營電廠供應予台電公司之電力，因營業區域、燃料類別、機組之數量及負載特性、裝置容量等項，各不相同，相互間並無替代可能性，自難認定本件產品市場為發電市場。又被上訴人與其他8家民營電廠經中央主管機關特許成立給照之營業區域各不相同，不得、亦無從供電於營業區域以外，則被上訴人供應電力之相關地理市場範圍，自不可能及於臺灣全島，故上訴人界定被上訴人及其他8家民營電廠處於同一地理市場，並以臺灣本島即全國為本件之地理市場範圍，顯有錯誤。㈡被上訴人與台電公司間就電力供給之數量與價格，悉依經核准之裝置容量、供電能力、燃料別及被上訴人與台電簽訂之PPA就各項費率、保證時段時數及非保證時段等約定定之。且依開放發電業作業要點及PPA之約定，唯一之交易對象為台電公司，被上訴人與其他8家民營電廠彼此間本無任何實質競爭或潛在競爭之可能存在。又有關購售電力之價格及數量，被上訴人並無法藉由調整售電價格或數量等交易條件之方式，以爭取較多與台電公司交易之機會，是被上訴人與其他8家民營電廠間根本無須亦無從依市場供需法則就其所生產電力之價格或數量為競爭。況被上訴人與其他8家所在之地理市場均不相同，彼此間更無於同一特定市場為競爭之可能。是彼此間自始即未存有公平交易法第4條規定所謂之競爭，非屬同法第7條第1項規定所稱有競爭關係之事業，自非聯合行為之規範對象。㈢被上訴人及其他8家民營電廠個別基於各自立場，考量各該PPA約定及攸關容量費率及能量費率之各項成本後，方分別作出不同意台電公司之調整方案之商業判斷，自不得僅因渠等不同意台電公司之調整方案之行為結果，於外觀上具有一致性，即認渠等間存有聯合拒絕調整購售電費率之合意，故不應據以協進會之歷次會議決議證明渠等間有聯合行為合意。且台電公司為國內電力市場之獨占事業，被上訴人與其他8家民營電廠不同意調整購售電費率，亦不可能影響發電市場於台電公司獨占下之市場供需功能，且上訴人並未依公平交易委員會對於結合申報案件之處理原則，具體計算被上訴人及其他8家民營電廠業者之市場占有率，即以台電公司99及100年度淨發購電量度數之比例，作為市場占有率之計算依據，亦有未洽等語，求為判決撤銷訴願決定及原處分關於認定被上訴人違反公平交易法第14條第1項聯合行為之規定及命被上訴人立即停止該違法行為。
四、上訴人則以：㈠電業法並未就民營電廠間從事聯合行為或其他競爭行為設有特別規定，與公平交易法規範並無衝突，兩者各司其規範，互不影響，電業法之存在並不排除公平交易法之適用，故被上訴人與其他8家民營電廠合意拒絕調整與台電公司間購售電費率之行為，應有公平交易法之適用。㈡由於被上訴人與其他8家民營電廠為電業法所特許之電業，須經中央主管機關核准，且渠等僅經營電力系統中發電階段之業務，與輸電、變電、配電及用電等輸配電階段並不具替代性。從而，本件產品市場應界定為「發電市場」。又國內本島係屬單一電力網，被上訴人與其他8家民營電廠之地理市場當非僅侷限於廠址所位區域，本件地理市場界定為全國。且被上訴人與其他8家民營電廠均經營發電業務、所提供之商品服務均為電力、交易相對人均為台電公司，顯見渠等處於同一產銷階段，且所提供之商品或服務有替代性存在，自可認定該等民營電廠間具有水平競爭關係。㈢依台電公司陳述之內容，可證明被上訴人與其他8家民營電廠確實依循渠等藉協進會達成之合意共識，以不同意調整、不提計價公式、避免實質討論、將議題複雜化或拖延等種種方式，聯合拒絕協商調整購售電費率，且合意限制了個別業者原可能自行決定是否協商或以何等條件進行協商之行為，致市場無法透過自由競爭機制之運作而達到最適狀態，其供需功能即有受到影響之可能等語，資為抗辯，求為判決駁回被上訴人在原審之訴。
五、原審以：㈠電業法全文共115條，分別就電業權、工程、營業、監督、小型電業、自用發電設備及罰則為規定，並未就民營電廠間從事聯合行為或其他競爭行為設有特別規定，與公平交易法規範並無衝突，即電業法與公平交易法各司其規範，互不影響。被上訴人雖係依據開放發電業作業要點而設立，受電業法之規範，但並不排除公平交易法之適用。被上訴人主張本件無公平交易法之適用，自非可採。㈡被上訴人與其他各民營電廠間有無存在競爭關係，是否符合聯合行為之主體要件？及原處分關於本件市場界定部分，認定以「發電」為一特定商品或服務市場範圍，並以臺灣本島列為一地理市場範圍部分：⒈觀之禁止聯合行為之立法目的，在於避免類似獨占或結合之限制競爭不利益，則於界定聯合行為之特定市場時，應參照公平交易法就獨占、結合界定其特定市場時之定義。依公平交易法第5條第3項對於獨占事業所處「特定市場」、「公平交易委員會對於結合申報案件之處理原則」第3點「特定市場之界定」規定，聯合行為之特定市場應涵蓋所有競爭可及之區域或範圍，而界定聯合行為之相關市場，亦應就相關產品市場與相關地理市場二者綜合判斷之。且依本院100年度判字第600號判決意旨，所謂需求替代性及供給替代性之前提，應為特定商品或服務的供給者，有能力變動該特定商品價格或服務報酬，方有可能符合需求替代性及供給替代性之要件。⒉依經濟部能源委員會於84年1月及8月分別頒布第1階段及第2階段開放發電業之「設立發電廠申請須知」規定，當時係以各機組競比低於底價之購電價格為得標價格，無論競標底價或公告價格，均以台電公司相當電源機組（燃煤或複循環燃氣機組）之發電成本（避免成本）訂定等情，為兩造所不爭執。另依台電公司負責電價訂定及購售電合約執行之證人蔡志孟之證稱，可知我國開放民營發電廠之目的，僅係將台電公司原應承擔興建電廠之成本及風險轉由民間協助承擔與經營，並非以開放市場供民營電廠競爭為目的。又被上訴人與其他8家民營電廠於得標後，均須分別與台電公司簽訂PPA，觀之被上訴人及同屬第1、2階段成立之民營電廠(包括麥寮公司、長生公司、嘉惠公司、新桃公司)與台電公司簽訂PPA之第2條、第20條、第27條、第34條、開放發電業作業要點第4點、第3階段設立之民營電廠(包括國光公司、森霸公司、星能公司、星元公司)與台電簽訂PPA之第1條第18款、第15條第5款、第6章第29條至第32條就電費、容量電費、能量電費之計算；第33條至第34條就電能之計算等事項之約定，足見被上訴人與其他8家民營電廠所產出電能之數量與價格，均須依約履行，無法自行決定或變更。另參以台電公司法律事務室主任即證人胡大民之證稱，可知被上訴人與其他8家民營電廠所生產之電能，僅能提供予台電公司，且需配合台電公司之調度，對於發電數量及價格業於合約內容有所約定，事後無法自行決定或變更據以爭取與台電公司之交易機會。故被上訴人與其他8家民營電廠對於其所產生之電能，並無能力變動該特定商品價格，自不可能符合需求替代性及供給替代性之要件，渠等間並不存在有高度需求或供給替代性之情形，應可認定。核諸上開規定及說明，被上訴人與其他8家民營電廠自無從被界定為一發電市場。⒊再者，依被上訴人所簽署之PPA第2章定義第1條第8款規定，及其補充說明第2點約定、台電公司負責電力調度之證人鄭壽福之證稱，可知「經濟調度」是由台電公司綜合考量電力系統安全、水資源運用、環保管控、燃料供應、機組特性、供電品質、相關負載管理措施等因素之後，始依各電廠之邊際發電成本決定之，並非市場激烈競爭後之結果。是以，「經濟調度」並非依市場經濟而運作，並無透過市場競爭而決定供應量之效果。被上訴人無法以價格、產品差異、廣告、服務、研究與發展、技術創新等方式爭取潛在之客戶或爭取台電公司之電力調度，根本不符合前揭關於「供給替代性」之定義。原處分以台電公司依照經濟調度原則調度電力，故9家民營電廠與其他發電業者所供應之電力具有替代性，顯係誤解。此外，依電業法第3條、第17條第1項、被上訴人所取得經濟部核發之電業執照營業區域欄之記載、被上訴人與台電公司簽訂之PPA第1章總則之約定，被上訴人之電業營業區域，僅限於經中央主管機關特許成立給照之營業區域即雲林縣。另參諸證人鄭壽福、蔡志孟之證稱，益證各家民營電廠之營業區域、地理位置、連結台電公司電力系統之責任分界點(即變電所)，均不相同，渠等供給電能之區域，僅限於經中央主管機關核准之營業區域，均僅能供電至PPA所約定之責任分界點，並無法供電於約定責任分界點以外之區域或變電所。台電公司將其所購入被上訴人等9家民營電廠業者之電力，利用其自身所有之輸、配電系統，輸送至臺灣全島，則臺灣本島固屬台電公司以其輸電、配電系統供應其電力之區域，但與被上訴人及其他8家民營電廠業者供應電力之區域範圍有別。從而，原處分將臺灣本島列為本件之地理市場範圍，顯有未合；被上訴人主張上訴人就本件特定市場之界定違誤，洵屬有據。㈢原處分認被上訴人與其他8家民營電廠業者為在臺灣地區少數經政府特許成立向台電公司供應電力之事業，故處於同一特定市場，且渠等係相當於台電公司之上游電力供應廠商，其彼此間係處於同一產銷階段，而具有水平競爭關係，該當聯合行為之主體要件部分：⒈依「開放發電業作業要點」第3點、第4點、第5點、第7點第1項規定可知，民營電廠業者自申請設立、生產電量、銷售價格乃至爭議解決之所有階段，均受到政府之高度管制及台電公司之支配與監督。次依能源局於97年12月3日「IPP購電費率隨利率浮動調整機制」協商會議中之表示，就其經濟、經營管理實質而言，被上訴人等9家民營電廠與台電間實已構成一個單一經濟體，因此，可認被上訴人主張民營電廠性質上僅為台電公司之契約委外單位，實為台電公司發電及供電體系中之一環，洵非無據。又依原處分事實欄之記載，PPA所約定之售電對象的限制、保證量購電數量及價格約定等條款，核諸前揭競爭之概念，被上訴人與其他民營電廠間，並不存在有以較有利之價格、數量、品質、服務或其他條件，爭取交易機會行為之情形，渠等顯非屬處於同一市場之水平競爭事業，應可認定。⒉再依被上訴人與台電公司簽訂之PPA第5章第11條約定、經濟部公告之「現階段（第3階段）開放民間設立發電廠方案」公告事項，各民營電廠與台電公司簽訂之PPA，均為一長達25年之長期關係契約。被上訴人與其他8家民營電廠當初投資並建設之電廠應屬專用性資產，為支持供給台電公司電力此項特殊性目的而進行大量成本之投入，如原本預期供給台電公司之交易未能達成，這項投入在其他最佳用途之機會成本，相較於依約履行所能獲得之利益要低得多。因此，被上訴人與其他8家民營電廠為供給台電公司電力所為資產之投入，可以視為渠等與台電公司簽訂PPA時所付出之沉沒成本，也就是過去決策所產生之成本且不能由現在或將來的任何決策改變。是以，台電公司與被上訴人及其他8家民營電廠彼此間之依賴性甚高，故透過簽訂屬長期關係契約性質之PPA，藉此達到減少不確定性與減少重複進行交易協商之成本。另被上訴人與台電簽訂之PPA第1條第14款約定，其於「保證發電時段」應提供台電公司一定之電度數，並參以台電公司於101年11月26日之陳述書，被上訴人與其他民營電廠於「保證發電量」之範圍內，因合約之限制，彼此間並無替代可能性，自無法從事競爭。且依同條第15款約定，被上訴人於「非保證發電時段」僅能配合台電公司之調度而供電。足徵被上訴人與台電公司簽訂之PPA「契約機制」已限制台電公司向被上訴人購電之數量與費率，故被上訴人與其他民營電廠間不存在以價格或數量影響供需之「市場機制」。從而，被上訴人與其他8家民營電廠與台電公司間係依契約機制而非市場機制，渠等間並不存在有競爭關係，要可認定。⒊末依證人胡大民之證稱，被上訴人與台電公司間所簽訂之PPA，已就電力供給之數量與價格，悉依經核准之裝置容量、供電能力、燃料別及就各項費率、保證時段時數及非保證時段等約定定之，不得任意變更，被上訴人並無法藉由調整售電價格或數量等交易條件之方式，以爭取較多與台電公司交易之機會。且被上訴人及其他民營電廠所生產之電力，依開放發電業作業要點及各自PPA之約定，除廠區自用外，均僅得躉售予唯一之交易對象即台電公司，並由台電公司統籌調度，彼此間本無任何實質競爭或潛在競爭之可能存在。從而，原處分認被上訴人與其他8家民營電廠係處於同一產銷階段，而具有水平競爭關係，核與事實不符，自不足採。此外，依原處分事實欄㈠之記載，可知被上訴人與其他8家民營電廠之設立係分別於不同時間之3階段得標，縱令其於各自競標階段中具有競爭關係，但不同階段得標之民營電廠業者間，不應存在有競爭關係。又原處分亦無視被上訴人與其他8家民營電廠於得標後，均須與台電公司簽訂有PPA，渠等所產出之電能，其價格及數量均需依約履行，且僅能躉售予台電公司，無法自由處分。因此，是否採行競標方式、有無競標手段存在，與電力市場是否自由化、各民營電廠間是否發生競爭，並無必然關係。是以，上訴人以該等民營電廠於成立階段採行競標方式，認其為後續發電階段之競爭因子，顯不可採。從而，被上訴人與其他8家民營電廠彼此間自始即未存有公平交易法第4條所謂之競爭，非屬同法第7條第1項規定所稱有競爭關係之事業，自非聯合行為之規範對象，洵可認定。㈣上訴人以被上訴人與其他8家民營電廠透過協進會之運作，聯合拒絕協商調整購售電費率，合意相互約束事業活動，限制彼此之競爭，且足以影響市場供需功能，而認被上訴人有違反禁止聯合行為之規定部分：承上所述，原處分所指之發電市場不存在，則被上訴人與其他8家民營電廠間當無合意相互約束事業活動，限制彼此競爭之情形。況依證人胡大民、蔡志孟之證稱，被上訴人及其他民營電廠並無拒絕協商調整購售電費率之情事，且被上訴人就台電公司所提上開協商方案，並無同意之義務。另依證人蔡志孟之證稱，顯見被上訴人及其他8家民營電廠乃基於各自立場，考量各該PPA約定、攸關容量費率及能量費率之各項成本等因素後，而作出不同意台電公司所提協商方案之決定，尚不得僅因該等民營電廠均參與協進會，及皆未同意台電公司所提調整方案之行為結果，於外觀上具有一致性，逕認渠等間有聯合拒絕調整購售電費率之合意。再者，被上訴人與其他8家民營電廠依約須躉售所有發電予台電公司供其統籌調度，台電公司方為電力供需之決定者，原處分所稱之發電市場並不存在，業經原審認定如前，發電市場既不存在，當無從計算市占率，上訴人所稱之19％，應係指台電公司將其專有之發電權委由民營電廠發電之比例，而非市占率。至有關台電公司蒙受損失金額約59億元一節，依證人蔡志孟之證詞，足徵上訴人認被上訴人及其他8家民營電廠未調降容量費率或資本費率導致台電公司蒙受損失金額約59億元，洵屬無據。㈤綜上所述，原處分認被上訴人與其他8家民營電廠為聯合行為規範之主體，合意相互約束事業活動，限制彼此之競爭，且足以影響市場供需功能，有違公平交易法第14條第1項之規定，核有違誤，訴願決定未予糾正，亦有未洽等語，因而將訴願決定及原處分關於認定被上訴人違反公平交易法第14條第1項聯合行為之規定及命被上訴人立即停止該違法行為部分均撤銷。
六、上訴意旨略以：㈠原判決認定原處分就市場界定有誤之部分，有下列違背法令情形：⒈原判決明顯忽略本院100年度判字第600號判決意旨，而完全置產品或服務本身是否具「替代性」之重點於不顧，亦即未具體判斷其他競爭者或潛在競爭者能夠立即供應之能力、顧客能夠轉換交易對象或以其他產品或服務取代之能力、產品（即電力）性質等，顯對公平交易法關於「市場」之定義有所誤認。並以「民營電廠所產出電能之數量與價格，均須依約履行，無法自行決定或變更」為由，推導出各IPP之電力並無替代性之結論。然合約中並未固定非保證時段之交易數量，該時段交易數量乃繫於能量費率之高低以及IPP是否配合接受調度，足見IPP對非保證時段之交易數量及價格仍有決定或影響之空間，並非全由台電公司片面決定。是原判決就市場界定之方法及原則，有誤解法令意義之違背法令情形。⒉原判決以前述對市場界定曲解所得定義，輔以被上訴人等9家IPP與台電公司已簽訂購售電合約，導出「民營電廠間並不存在有發電市場」之結論。卻忽略一事業提供商品或服務從事交易，則必然屬於某特定市場，市場界定之問題主要在於市場之範圍大小及市場中業者數量之多寡，逕否定本案有市場之存在，顯與經驗法則有違。又發電廠址固為電力生產之據點、然並不代表IPP所屬地理市場區域，原判決竟以供應點作為界限（即商品在不同工廠交貨，則地理市場則限縮在該廠區），枉顧地理市場範圍之界定須兼顧供需雙方各自替代可能性，而認為被上訴人等9家IPP分別依其執照所核准之營業區域分別屬於9個市場，顯與社會上實際工商交易習慣未符，亦有悖於經驗法則。再者，原判決未實際衡酌各IPP所生產電力之供給替代性及需求替代性，與判決先前理由所述之市場界定依據不符，有理由上之矛盾。⒊依台電公司證言，可知被上訴人等9家IPP生產之電力對於需求者台電公司係具有需求替代性，然原判決卻未就9家IPP之電力本身在功能及用途上是否具有替代性之爭點作出肯定或否定之判斷，顯未依審理程序中所得證據認定事實，違背論理法則。又原判決就上訴人陳報事項多所未採、且亦未說明摒棄不用之理由，即逕自採納被上訴人等IPP之主張，亦有判決不備理由之違法。⒋原判決既依83年9月3日之開放發電業作業要點認第1階段及第2階段開放發電業當時係以各機組競比低於底價之購電價格為得標價格，此即足證發電市場已朝開放並導入市場競爭之事實，又何以論斷我國開放民營發電廠之目的並非以開放市場供民營電廠競爭為目的？原判決復依經濟部88年1月21日「現階段開放民間設立發電廠方案」第2點規定為論斷依據，自有構成判決不適用法規、適用不當及理由矛盾之違法。㈡原判決認定原處分就競爭關係判斷有誤之部分，有下列違背法令情形：⒈原判決先稱競爭之概念應是公平交易法最重要概念之一，卻錯誤解讀公平交易法第4條規定，恣意將競爭手段侷限於生產技術之改良，否定其他競爭手段，此等誤解法令之情形，顯而易見。又原判決先行認定IPP間無任何實質競爭或潛在競爭之可能，卻認僅於同階段設立之IPP間存在競爭關係，此為矛盾一。另原判決以競標事實作為同階段IPP間有競爭關係之認定因素，其後又稱有無競標與IPP間是否有競爭並無必然關係，此為矛盾二。再以實體論理而言，原判決承認同階段之IPP間具備競爭關係，卻又以競標後業已與台電公司簽訂契約、須受契約限制為由，否定競爭關係之存在，此種以競爭後之結果回頭否認競爭關係，為矛盾三。足見原判決就競爭關係之判斷，有理由矛盾之情形。⒉依本院100年度判字第600號、97年度判字第437號判決意旨，被上訴人等9家IPP均經營發電業務、所提供之商品服務均為電力、交易相對人均為台電公司，顯見渠等處於同一產銷階段、且所提供之商品或服務有替代性存在，原已可認定彼此間具有水平競爭關係。又IPP係依開放發電業作業要點之規定及程序而設立，本身有單獨之公司登記，非屬台電公司之分公司。其所取得者係台電公司所捨棄之電業權，台電公司與IPP同受經濟部管轄，並無上下隸屬關係，其相互購電關係即為交易關係。縱認IPP確為台電公司之契約委外單位，亦殊不能認為IPP與台電公司屬單一經濟體、盈虧與共，IPP仍然是以追求自身最大利潤為依歸。原判決不但將電力躉售市場與零售市場混為一談，其理由亦昧於事實，且與社會上一般交易習慣及通念不符，有違背經驗法則之違法。⒊依前所述，競爭關係應為先行判定之前提問題，不可以競爭後之簽約結果回頭否認競爭關係之存在，且競爭關係以潛在競爭可能性即為已足。本案既然再開協商，則包括能量費率在內之交易條件均有納入協商之可能，且依台電公司之證言，可知本案因處於再開協商之階段，所有交易條件均成為浮動而有調整之可能，因此IPP間實際上當然可以藉由不同之協商條件互為競爭。原判決忽略本案本質爭議係發生於「契約再開協商過程」之情形、而非一般簽約後單純依約履行之狀況，驟以雙方均不能變動契約條件為由即認為本案無市場機制，顯屬未依事實認定證據。此外，原判決已明白列出經濟調度原則係指「．．．全部按能量費率之高低排列；由費率低者，優先調度發電。」據此，能量費率較低者將優先獲得售電之機會。詎原判決卻僅擷取上開經濟調度原則定義之前半段，明顯忽略在前述定義之下，能量費率之高低為經濟調度之最終決定性因素。是以在各IPP供電能力範圍內及系統安全無虞時，配合經濟調度原則之運作，各IPP自仍然有競爭之可能。另原審判決均置學者專家所提出意見書內容不顧，全未斟酌、亦未交代不採之理由，顯有判決不備理由之違法。㈢原判決認定原處分就被上訴人等9家IPP間有合意相互約束事業活動，限制彼此競爭，且足以影響市場供需功能之判斷有誤之部分，有下列違背法令情形：⒈本案已有協進會會議紀錄之直接事證，原處分即非單純以外觀之一致性認定有聯合行為之存在，倘原判決認為該等會議紀錄不足以作為認定合意之證據，亦應具體載明理由指駁之，竟如此就卷附會議紀錄等明確事證，隻字未提，顯有認定事實未依證據及判決不備理由之違法。⒉被上訴人等IPP間之合意，限制了個別IPP業者原可能自行決定是否協商或以何等條件進行協商之行為，消弭了市場上原可能存在之競爭，致市場無法透過自由競爭機制之運作而達到最適狀態，其供需功能即有受到影響之可能，而已該當公平交易法第7條第2項「足以影響生產、商品交易或服務供需之市場功能」之要件。原判決本於錯誤之基礎，稱19％並非被上訴人等IPP之合計市占率，進而認為不符足以影響市場供需功能之要件，顯有違背法令之情形。㈣原判決就全案之審理，片面採納IPP一方之主張，判決內容照錄各IPP之起訴理由，就上訴人之答辯視若無睹、全未說明摒棄不採之原因，且於訊問證人時多次有誘導訊問及修飾筆錄之情形，避免記載對上訴人有利之陳述，其審理程序顯有瑕疵，並有未切實依調查所得證據認定事實之有悖證據法則之違法等語。
七、本院查：
（一）按公平交易法（104年2月4日修正前條文-即本件行為時法）第1條、第2條規定：「為維護交易秩序與消費者利益，確保公平競爭，促進經濟之安定與繁榮，特制定本法；本法未規定者，適用其他有關法律之規定。」「本法所稱事業如下：公司。獨資或合夥之工商行號。同業公會。其他提供商品或服務從事交易之人或團體。」第4條規定：「本法所稱競爭，謂二以上事業在市場上以較有利之價格、數量、品質、服務或其他條件，爭取交易機會之行為。」其立法理由載稱：「．．．競爭係指二以上事業在市場上爭取交易機會之行為。原為經濟學上之名詞，因本法之規定係以公平競爭為基礎，故有明定其定義之必要。」第7條規定：「（第1項）本法所稱聯合行為，謂事業以契約、協議或其他方式之合意，與有競爭關係之他事業共同決定商品或服務之價格，或限制數量、技術、產品、設備、交易對象、交易地區等，相互約束事業活動之行為而言。（第2項）前項所稱聯合行為，以事業在同一產銷階段之水平聯合，足以影響生產、商品交易或服務供需之市場功能者為限。（第3項）第一項所稱其他方式之合意，指契約、協議以外之意思聯絡，不問有無法律拘束力，事實上可導致共同行為者。（第4項）同業公會藉章程或會員大會、理、監事會議決議或其他方法所為約束事業活動之行為，亦為第二項之水平聯合。」本條立法理由載明：「明定聯合行為之定義。事業以契約、協議或其他方式之合意與有競爭關係之他事業為共同行為時，足以影響生產、商品交易或服務供需之市場關係，實務上最為常見者，如統一價格、限制產量、交易對象或劃分營業範圍．．．等，．．．亦即一般所謂之『聯合壟斷』。其對於競爭所加之限制，將妨害市場及價格之功能，暨消費者之利益。按所謂聯合，在學理上可分『水平聯合』與『垂直聯合』兩種，目前各國趨勢對於垂直聯合係採放寬之立法，本法初創，亦不宜過於嚴苛，除第18條（又稱轉售價格維持契約之禁止）係就垂直聯合為規範外，本條則僅就『水平聯合』加以規定。」第14條第1項前段規定：「事業不得為聯合行為。．．．。」其立法理由明載：「事業間之聯合行為，限制競爭，妨害市場及價格之功能，以及消費者之利益，故應加以禁止。．．．。」第41條第1項（100年11月23日新增本條第2項、第3項條文，第1項未修正）規定：「公平交易委員會對於違反本法規定之事業，得限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，並得處新臺幣五萬元以上二千五百萬元以下罰鍰；逾期仍不停止、改正其行為或未採取必要更正措施者，得繼續限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，並按次連續處新臺幣十萬元以上五千萬元以下罰鍰，至停止、改正其行為或採取必要更正措施為止。」準此可知：
１、公平交易法（下稱本法）係「為維護交易秩序與消費者利益，確保公平競爭，促進經濟之安定與繁榮」而設。本法所稱事業，指「公司。獨資或合夥之工商行號。同業公會。其他提供商品或服務從事交易之人或團體。」謂「同業公會」，係指「依工業團體法成立之工業同業公會及工業會。依商業團體法成立之商業同業公會、商業同業公會聯合會、輸出業同業公會及聯合會、商業會。
依其他法規規定所成立之職業團體。」又所稱「競爭」，指「二以上事業在市場上以較有利之價格、數量、品質、服務或其他條件，爭取交易機會之行為」；稱「市場（或『特定市場』）」，指「事業就一定之商品或服務，從事競爭之區域或範圍」（行為時本法第5條第3項參照；其立法理由載明：特定市場，係指經濟學上之競爭圈而言，因商品替代性之廣狹、商品銷售地域之不同而解釋其區域或範圍。）。另參酌行為時「公平交易委員會對於結合申報案件之處理原則」規定，所謂「產品市場」，係指在功能、特性、用途或價格條件上，具有高度「『需求』或『供給』替代性」之商品或服務所構成之範圍；稱「地理市場」，指事業提供之某特定商品或服務，交易相對人可以很容易地選擇或轉換其他交易對象之「區域範圍亦即特定市場」。而「需求替代性」，則指當特定商品或服務的供給者變動該特定商品價格或服務報酬時，其交易相對人能夠轉換交易對象，或以其他商品或服務取代前述商品或服務之能力；「供給替代性」，指當特定商品或服務的供給者變動該特定商品價格或服務報酬時，其他競爭者或潛在競爭者能夠供應具替代性之商品或服務之能力。再界定「特定市場」，係綜合產品市場及地理市場加以判斷。
２、事業間之「聯合行為」，足以影響生產、商品交易或服務供需，妨害「市場」及價格之功能，以及消費者之利益，故本法明文限制之。所稱「聯合行為」，指「具競爭關係之同一產銷階段事業，以契約、協議或其他方式之『合意』，共同決定商品或服務之價格、數量、技術、產品、設備、交易對象、交易地區或其他相互約束事業活動之行為（水平聯合），而足以影響生產、商品交易或服務供需之『市場功能』者」；所謂「其他方式之『合意』」，係指「契約、協議以外之意思聯絡，不問有無法律拘束力，『事實上』可導致共同行為者」。另同業公會藉章程或會員大會、理、監事會議決議或其他方法所為約束事業活動之行為，亦為前開所指之「聯合行為（水平聯合）」。準此，為維護交易秩序與消費者利益，確保公平競爭，本法對於事業聯合行為之「合意」，係採實質認定-亦即於「具體個案」情形，具競爭關係之同一產銷階段事業（水平競爭關係），除以契約、協議等可形成拘束當事人法律效力之「合意」外，其他方式的意思聯絡，不問有無法律拘束力，苟「『事實上』可導致共同行為或一致性行為者」，均屬之，此由前揭本法立法目的及聯合行為的法律定義觀之甚明。要而言之，構成聯合行為之要件為：⒈聯合行為之主體：係指事業與具有競爭關係之事業間（即處於同一產銷階段之水平競爭事業）共同參與；⒉聯合行為之合意方式：係指契約、協議或其他方式之合意；⒊聯合行為之合意內容：係指共同決定商品或服務之價格，或限制數量、技術、產品、設備、交易對象、交易地區等相互約束事業活動之行為；⒋聯合行為對市場之影響：以事業在同一產銷階段之水平聯合，足以影響生產、商品交易或服務供需之市場功能者為限。至該聯合行為是否足以影響市場功能，解釋上僅需事業所為之共同行為，在客觀上得影響市場供需功能之虞為已足，非以市場供需功能實際受到影響為必要，且與合意內容有無法律上拘束力、合意後有無實際執行或事業是否因聯合行為獲得實際利益等無涉。
（二）次按，經濟部為辦理台電公司於87年2月電業權屆滿前開放發電業申請設立及審核作業之需要，特於83年9月3日以
（83）能字第089637號函訂定發布「開放發電業作業要點」一種，全文11點，設有如下相關規定：第2點、第3點：
「適用範圍：本要點適用於申請專營水力或火力發電業務之公用事業。」「開放額度：（第1項）開放發電業之機組總裝置容量，以不超過其商業運轉時台灣電力系統總裝置容量之百分之二十為原則。（第2項）前項開放額度經濟部將依實際需要調整之。」第4點、第5點：「電力躉售：發電業所生產之電力，除供發電場廠區自用外，應躉售與台電公司統籌調度。」「購電價格：台電公司向發電業購買電力之價格，應以不超過台電公司同類型式發電機組之避免成本為原則。如有爭議時，報由經濟部調處。」第6點、第7點：「申請資格：申請經營發電業者，應先在國內成立發電業籌備處，據以提出籌設申請。」「申請條件：（第1項）申請經營發電業者，應先取得台電公司書面同意其使用預定發電廠區之發電專營權。（第2項）前項發電專營權之同意，自該發電業正式成立給照後，始生效力。」第8點：「作業程序：申請經營發電業之作業程序如左：㈠成立發電業籌備處。㈡取得台電公司同意其使用該發電廠區發電專營權之同意書。㈢取得台電公司同意購電之證明文件。㈣．．．與台電公司簽定購售電合約。㈤．．．。」
（三）本件如原判決事實欄所載事實，為原審斟酌全辯論意旨及調查證據結果所認定，原審因以前揭理由，認上訴人原處分界定本件被上訴人與其他8家民營電廠為一發電市場，地理市場為全國地區，與電業法規定不符，亦與公平交易法中市場界定相關原則相牴觸；被上訴人與其他8家民營電廠間不存在競爭關係，渠等與台電公司間之電力供需關係均依PPA為之，無法以較有利之售電價格或供電量，向台電公司爭取更多交易機會，渠等間不具水平競爭關係；台電公司依「經濟調度」原則，在電力系統安全等限制條件均符合下，方依各PPA之購電價格能量費率作為調度順序之依據，並非透過市場競爭而決定供需；原處分認被上訴人與其他8家民營電廠為聯合行為規範之主體，進而認渠等透過協進會之運作，合意相互約束事業活動，限制彼此之競爭，且足以影響市場供需功能，有違行為時公平交易法第14條第1項之規定，核有違誤，訴願決定未予糾正，亦有未洽，遂將「訴願決定及原處分關於認定上訴人違反公平交易法第14條第1項聯合行為之規定及命上訴人立即停止該違法行為部分均撤銷」，固非無見。惟查：
１、被上訴人等9家民營電廠均係依前舉開放發電業作業要點相關規定設立之專營火力發電業務之公用事業，渠等所生產之電力，除供發電場廠區自用外，應躉售予台電公司統籌調度，台電公司向渠等購買電力之價格以不超過台電公司同類型式發電機組之避免成本為原則。又台電公司與被上訴人等9家民營電廠簽訂之購電費率有「容量費率」與「能量費率」之分，並區分為「保證時段」與「非保證時段」，保證時段之費率包含容量費率與能量費率，非保證時段則僅有能量費率。而容量費率係指反應電廠投資之固定成本（主要為資本費），能量費率則係反應變動成本（主要為燃料成本）。因反應資本支出之利率逐漸下滑：台電公司之長期平均資本借款利率已由84年度之7.54％降至96年度之2.37％，100年度及101年度更降至1.52％及1.57％，102年1月至8月為1.55％。臺灣銀行、合作金庫銀行、臺灣土地銀行、華南銀行及第一銀行之新承作資本支出放款平均利率亦由84年度之8.37％降至96年度之3.04％，100年度更降至2.06％，102年1月至8月則回升至2.23％。
且台電公司與第1階段、第2階段開放設立之民營電廠即被上訴人、長生公司、和平公司、新桃公司、嘉惠公司所簽訂之PPA第54條約定「本合約自生效日起每滿5年或有必要時，由雙方會商檢討修正之。」與第3階段開放設立之民營電廠即星元公司、國光公司、森霸公司、星能公司所簽訂之PPA第49條約定「本合約得經雙方會商檢討同意後以書面修正之。」因此，PPA得經合約雙方會商檢討修正，而上訴人一再主張其所非難者為被上訴人等9家民營電廠於所籌組之協進會中協議共同拒絕與台電公司（經濟部）進行協商（調處）購電之容量費率應隨利率浮動調整，致台電公司長期承擔過高之不合理購電費率。則被上訴人等9家民營電廠所為是否符合所謂之聯合集體杯葛行為，而屬不得為而為聯合行為，即應探究渠等之行為是否合致上開聯合行為之法定構成要件。
２、被上訴人等9家民營電廠之機組總裝置容量，原則上在臺灣電力系統總裝置容量之20％開放額度內（例外經濟部得依實際需要調整之），發電躉售予台電公司統籌調度，是渠等均僅經營臺灣電力系統中發電階段之業務，所提供之商品均為電力，交易相對人均為台電公司，台電公司得跨區統籌調度渠等之產品予臺灣本島用電戶使用，且得在非保證時段，依合約之經濟調度原則，選擇與能量費率較低之民營電廠交易，故能量費率得為非保證時段之競爭因素，則原判決認定渠等非處於同一產銷階段，無水平競爭關係，所提供之商品不具有替代性，無法界定為一發電市場，不得以臺灣本島列為本件之地理市場範圍，即非無疑。
又在界定本件產品市場時，應衡酌交易相對人即台電公司在被上訴人等9家民營電廠產品間之轉換成本大小、產品價格調整時，台電公司因價格變化而移轉購買之程度、台電公司對於產品間替代關係之看法等相關因素；於界定本件產品市場時，亦有必要考量台電公司在不同區域購買產品之交易成本大小、台電公司對產品獲取之便利性、台電公司在產品價格調整時，選擇至不同區域購買之情況、台電公司對於產品區域間替代關係之看法等相關因素。經查，原審固曾通知台電公司派員到庭作證，並經台電公司差派負責電價訂定及購售電合約執行之蔡志孟、法律事務室主任胡大民、負責電力調度之鄭壽福等人到庭作證，惟比較原判決理由及上訴理由，足徵上訴人對彼等之證詞，或與原判決之解讀不同，或認為出自原審之誘導訊問，則在判斷被上訴人等9家民營電廠是否合致聯合行為主體之構成要件時，交易相對人即台電公司之真意包括該公司在被上訴人等9家民營電廠產品間之轉換成本大小、產品價格調整時，該公司因價格變化而移轉購買之程度、該公司對於產品間替代關係之看法（考量產品市場之相關因素），暨該公司在不同區域購買產品之交易成本大小、該公司對產品獲取之便利性、該公司在產品價格調整時，選擇至不同區域購買之情況、該公司對於產品區域間替代關係之看法（考量地理市場之相關因素）究竟為何？凡此均攸關發電市場之界定，容有調查釐清之必要。
３、依上說明，由於被上訴人等9家民營電廠間是否構成一發電市場等節，事證未明，則原審基於渠等間並不構成一發電市場，進而認定渠等固均參與協進會，惟渠等乃基於各自立場，考量各項成本因素後，作出不同意台電公司（經濟部）所提協商（調處）方案之決定，於外觀上雖具有一致性，但不得遽謂渠等有聯合拒絕調整購售電費率之合意，亦無所謂足以影響生產、商品交易供需之市場功能，而不合致聯合行為之合意及對特定市場之影響等構成要件等情，尚嫌欠洽，亦有調查究明之必要。
４、另被上訴人前於101年6月19日就購電費率與台電公司開會協商（原審卷一第208頁），其後續情形如何？被上訴人與台電公司於上訴人作成系爭處分前已否就上開議題達成協議？倘已達成協議，則在上訴人102年3月15日作成系爭原處分之前，被上訴人與其餘民營電廠間有無聯合行為存在，而有由上訴人依行為時公平交易法第41條第1項前段規定命其應立即停止該違法行為之必要？也待調查釐清。
（四）綜上所述，原判決核有如上所舉違誤，上訴意旨執以指摘，求予廢棄，非無理由。因本件尚有相關事實未明，本院無從自為判決，爰將原判決廢棄，由原審重為審理後，另為適法之判決，以符法制，並昭折服。
八、據上論結，本件上訴為有理由。依行政訴訟法第256條第1項、第260條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 3 月 3 日
最高行政法院第三庭
審判長法官 藍 獻 林
法官 林 文 舟法官 姜 素 娥法官 許 金 釵法官 胡 國 棟以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 105 年 3 月 3 日
書記官 莊 俊 亨