最 高 行 政 法 院 裁 定
105年度裁字第1603號上 訴 人 賴國鶴訴訟代理人 曹宗彝 律師被 上訴 人 臺中市政府教育局代 表 人 彭富源
參 加 人 賴秀媚
賴國瑞賴穎琮
送達代收人 林美齡賴瑋俐
送達代收人 林美齡上列當事人間幼兒教育及照顧法事件，上訴人對於中華民國105年9月21日臺中高等行政法院105年度訴字第181號判決，提起上訴，本院裁定如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、按對於高等行政法院判決之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，行政訴訟法第242條定有明文。依同法第243條第1項規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；而判決有同條第2項所列各款情形之一者，為當然違背法令。是當事人對於高等行政法院判決上訴，如依行政訴訟法第243條第1項規定，以高等行政法院判決有不適用法規或適用不當為理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容；若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣；倘為司法院解釋或本院之判例，則應揭示該判解之字號或其內容。如以行政訴訟法第243條第2項所列各款情形為理由時，其上訴狀或理由書，應揭示合於該條項各款之事實。上訴狀或理由書如未依此項方法表明，或其所表明者與上開法條規定不合時，即難認為已對高等行政法院判決之違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法。
二、臺中市私立育大幼兒園（下稱育大幼兒園）原由上訴人及參加人之被繼承人賴大農獨資營業，自任負責人，已辦理設立登記完竣，嗣因賴大農於民國104年5月18日死亡，上訴人乃於104年10月8日提出申請書檢附新任負責人受聘同意書、賴大農繼承系統表、參加人丙○○、丁○○2人同意書（欠缺參加人戊○○、庚○○之同意書）等書件，向被上訴人申請變更育大幼兒園負責人為上訴人個人名義。經被上訴人審查後，認定上訴人未檢具全體繼承人同意之文件，其申請不符合規定要件，乃以104年12月17日中市教幼字第1040088830號函否准所請。上訴人不服，提起訴願，經決定駁回，提起行政訴訟，再經臺中高等行政法院（下稱原審）105年度訴字第181號判決（下稱原判決），以依幼兒教育及照顧法第2條、第42條之規定，私立幼兒園乃對幼兒提供教育及照顧服務，而收取費用之機構，其營業權顯具有獨立之財產價值，其由個人獨資經營者，於負責人死亡時，其營業權自得為繼承之標的，屬於遺產之一部分，在分割遺產前應由全體繼承人公同共有。且獨資商號與其負責人無從區分為二個不同之權利義務主體，取得負責人資格者即當然具有管理、使用、收益及處分該商號之權能，是以獨資幼兒園得供繼承之標的範圍，除有形資產外，尚包括營業權在內，變更其負責人當然發生營業權歸屬變更之效果，自具處分行為之性質，而非屬單純之管理行為，無從逕依民法第828條第2項或第831條準用同法第820條第1項規定，得由部分共有人之意思決定變更之；而應適用同法第831條準用第828條第3項規定，須經全體公同共有人之同意，始得為之。故上訴人就屬於全體繼承人公同共有之育大幼兒園申請變更其負責人為自己個人名義，因未經全體繼承人之同意，核與民法第831條準用第828條第3項規定之生效要件相違，自不能認定其已取得該幼兒園負責人之地位為由，為其論據，因將上訴人之訴駁回。上訴人仍不服，遂提起本件上訴。其上訴意旨略以：（一）上訴人並未主張育大幼兒園之經營權應歸其單獨所有，亦未否認育大幼兒園應由5名繼承人共同經營，足證上訴人向被上訴人申請變更負責人，並無涉及經營權之變動，亦無請求分割遺產之性質。然該幼兒園由賴大農設立之初，固為獨資商號，經繼承後，由5名繼承人公同共有全部資產及經營權，顯已失去獨資商號之特性，而得由其中1人經由委任關係，代表全體共有人擔任負責人，原審仍以獨資商號之概念，即屬適用法令顯有錯誤之違誤。（二）因繼承關係已變更育大幼兒園獨資商號之性質，已如前述。就此，上訴人當得主張依民法第820條第1項、第828條第2項規定，基於全體共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意，受全體共有人之委任擔任育大幼兒園之負責人，而經營管理該幼兒園，由全體共有人共享經營之成果。（三）最高法院30年上字第202號民事判例意旨，並無提及獨資商號之經營於發生繼承關係後會產生如何之變化，亦無論及經營權之性質是否屬遺產之無形資產而應屬遺產之一部分，僅說明繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有，不得在分割遺產前，主張遺產中之特定部分，由其個人承受。原判決所引用之該判例，與其所論述之法律見解，並不相符，當屬判決理由矛盾云云。經核上訴意旨雖以原判決違背法令為由，惟其上訴理由，業經原審於判決理由內詳為論述，上訴人無非係重述其在原審提出而為原審所不採之主張，或執其個人主觀歧異之法律見解，就原審所為論斷或駁斥其主張之理由續予爭執，並就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當，或就原審所為論斷，泛言其論斷矛盾，而非具體表明合於不適用法規、適用法規不當、或行政訴訟法第243條第2項所列各款之情形，難認對該判決之如何違背法令已有具體之指摘。依首開規定及說明，應認其上訴為不合法。
三、據上論結，本件上訴為不合法。依行政訴訟法第249條第1項前段、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 105 年 12 月 16 日
最高行政法院第四庭
審判長法官 林 茂 權
法官 沈 應 南法官 劉 介 中法官 帥 嘉 寶法官 鄭 忠 仁以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 105 年 12 月 16 日
書記官 蘇 婉 婷