最 高 行 政 法 院 裁 定
105年度裁字第1205號抗 告 人 祿陽建設有限公司代 表 人 林丹淇上列抗告人因與相對人高雄市政府工務局間聲請停止執行事件，對於中華民國105年8月22日高雄高等行政法院105年度停字第21號裁定，提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理 由
一、按抗告法院認抗告為不合法或無理由者，應為駁回抗告之裁定。
二、緣抗告人在高雄市○○區○○街○○○號建物屋側建造建築物（下稱系爭建物），經相對人以民國105年8月12日高市工違仁字第1060號處理新違章建築處分書（下稱原處分），認定係未經許可發給執照即擅自建造，且不能補辦手續之實質違章建築，依法請立即停止施工並得強制拆除之。抗告人不服原處分提起訴願，並於訴願審議中向原審提出本件聲請，請求於行政爭訟確定前，停止原處分之執行。經原裁定以：原處分係確認系爭建物乃實質違章建築，命抗告人停止施工，並告知其有關相對人得依法採取強制拆除之行政行為。又觀相對人所陳：抗告人係於105年8月12日前往領取原處分，經相對人告知其願否自行拆除或選擇由相對人前往拆除，抗告人表示其願自行拆除，經相對人於105年8月15日起每日到場確認，抗告人確實有自行拆除，只是進度緩慢等語，足徵相對人迄今尚未依原處分排定執行強制拆除系爭建物之時間，故難謂有急迫情事。另抗告人所指原處分違法之處，係屬應實質審查之實體事項，須斟酌兩造之陳述及調查證據之結果，始得審認判斷，非本件停止執行聲請事件所應審究判斷，且抗告人已具狀向訴願機關提起訴願，其於行政訴訟起訴前，既得經由訴願機關獲得暫時權利保護之救濟，亦難謂其有逕向行政法院聲請停止執行之必要。再者，即使抗告人將來本案訴訟獲得勝訴，考量相對人執行強制拆除系爭建物之結果，雖導致抗告人上開建物財產之損害，然依一般社會通念，衡酌其損害性質與態樣，並不致達到回復困難，及不能以相當金錢賠償而回復損害之程度，復無積極事證可認其損害金額將對國庫造成龐大負擔，亦難謂將發生難於回復之損害等語，而駁回抗告人之聲請。
三、抗告意旨略謂：㈠抗告人建築系爭建物時，業向相對人申請核發建造執照，惟遭駁回，抗告人不服，已對該駁回處分提起訴願，詎相對人於前開處分效力未定之際，在未予抗告人陳述意見之情況下，遽爾作成原處分，命抗告人立即停工，並即派員到場進行拆除工程，顯有未踐行程序保障之違法，且有逾越法律授權而違反法律保留原則之情事。㈡相對人確已對抗告人作成應自行將系爭建物立即拆除之規制處分，僅係於拆除程序上，採用命抗告人自行拆除之手段，抗告人之一般行動自由及財產權即因原處分而受有限制，甚至剝奪，原處分實已生效並在執行中，當符停止執行急迫性之要件。原裁定以抗告人已表明自願拆除且已實際為拆除行為，認定本件不具急迫性，顯有所誤。㈢系爭建物屬主要建物之一部分，倘予拆除，勢將影響主建物之結構安全，造成難以回復之損害，況系爭建物坐落住宅區內，並未妨礙交通或造成其他公益上之重大損害，縱停止原處分之執行，亦不會造成公益之重大損害，應認抗告人聲請本件停止執行確有理由等語。
四、本院查：㈠按「（第2項）原行政處分之合法性顯有疑義者，或原行政
處分之執行將發生難以回復之損害，且有急迫情事，並非為維護重大公共利益所必要者，受理訴願機關或原行政處分機關得依職權或依申請，就原行政處分之全部或一部，停止執行。（第3項）前項情形，行政法院亦得依聲請，停止執行。」、「於行政訴訟起訴前，如原處分或決定之執行將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，行政法院亦得依受處分人或訴願人之聲請，裁定停止執行。但於公益有重大影響者，不在此限。」訴願法第93條第2項、第3項及行政訴訟法第116條第3項分別定有明文。而所謂「行政處分之合法性顯有疑義」，係指行政處分有無庸經調查即顯然得見之違法；所謂「難於回復之損害」，係指其損害不能回復原狀，或不能以金錢賠償，或在一般社會通念上，如予執行可認達到回復困難之程度而言。
㈡經查，本件抗告人在高雄市○○區○○街○○○號建物屋側建
造之系爭建物，經相對人現場勘查認定結果，係屬違反建築法規定，未經許可發給執照即擅自建造，且不能補辦手續之實質違章建築，乃以原處分命立即停止施工並得強制拆除之，且系爭建物自105年8月15日起已由抗告人自行拆除中等情，有原處分及原審法院紀錄科電話紀錄單在卷可稽，並經原裁定認定在案。而依原處分所載，系爭建物係以鋼筋混凝土為主要構造之高約4公尺、面積約23坪之1層建物，故抗告人縱因原處分之執行而將之自行拆除，致受有損害，惟核其性質係屬財產權之損害，尚非不能以金錢賠償，且系爭建物之回復，在一般社會通念上亦無不能回復或達到回復困難之程度；至抗告人所稱系爭建物屬主要建物之一部分，倘予拆除，將影響主建物之結構安全，造成難以回復損害乙節，並未據抗告人提出可由法院即時調查之證據資料予以釋明，依上述規定及說明，尚難認抗告人因此受有難以回復之損害。再原處分是否有抗告人所指未踐行程序保障之違法，及違反法律保留原則情事，均非未經調查即顯然得以判斷，尚應依調查證據之結果始得認定之，是抗告人所為原處分合法性顯有疑義之主張，亦無可採。抗告人既難謂因原處分之執行而受有難以回復之損害，且原處分亦無抗告人所稱之合法性顯有疑義情事，則其聲請與停止執行之要件即有未符。原裁定認抗告人之聲請無急迫情事且欠缺保護必要之理由，縱有未洽，亦與原裁定之結論無影響。從而，原裁定駁回抗告人停止原處分執行之聲請，並無違誤，抗告人之抗告難認有理由，應予駁回。
五、據上論結，本件抗告為無理由。依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 105 年 9 月 22 日
最高行政法院第一庭
審判長法官 劉 鑫 楨
法官 胡 方 新法官 汪 漢 卿法官 張 國 勳法官 程 怡 怡以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 105 年 9 月 22 日
書記官 彭 秀 玲