最 高 行 政 法 院 裁 定
105年度裁字第1326號上 訴 人 聯邦商業銀行股份有限公司代 表 人 李憲章
送達代收人 黃馨瑩訴訟代理人 呂康德 律師被 上訴 人 臺北市政府代 表 人 柯文哲訴訟代理人 黃國源上列當事人間消費者保護法事件，上訴人對於中華民國105年7月27日臺北高等行政法院105年度訴字第464號判決，提起上訴，本院裁定如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、按對於高等行政法院判決之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，行政訴訟法第242條定有明文。依同法第243條第1項規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；而判決有同條第2項所列各款情形之一者，為當然違背法令。是當事人對於高等行政法院判決上訴，如依行政訴訟法第243條第1項規定，以高等行政法院判決有不適用法規或適用不當為理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容；若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣；倘為司法院解釋或本院之判例，則應揭示該判解之字號或其內容。如以行政訴訟法第243條第2項所列各款情形為理由時，其上訴狀或理由書，應揭示合於該條項各款之事實。上訴狀或理由書如未依此項方法表明，或其所表明者與上開法條規定不合時，即難認為已對高等行政法院判決之違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法。
二、事實概要：㈠緣被上訴人受理上訴人與消費者間消費爭議申訴事件，發現
雙方簽定之不動產（房屋）買賣契約書，部分條款顯與內政部頒布之「成屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項」規定不符，遂以民國104年8月18日府法保字第10432974500號函（下稱104年8月18日函）請上訴人於104年8月25日前往說明，上訴人於當日表示前揭內政部規定適用對象為企業經營者，上訴人為銀行業，自非該規定適用對象。
㈡經被上訴人函詢內政部以104年9月7日內授中辦地字第1040432451號函（下稱104年9月7日函）函復略以：「……說明：
……二、按消費者保護法（下稱消保法）第2條第2款及其施行細則第2條規定……所稱營業，不以營利為目的者為限。又按成屋買賣契約書範本簽約注意事項第1點（適用範圍）規定，本契約書範本提供消費者、企業經營者及社會大眾買賣成屋時參考使用。是以聯邦商業銀行股份有限公司若以出售成屋為業，即屬消費者保護法上開規定所稱之企業經營者，其使用之成屋買賣契約書，自應受本部公告之『成屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項』規範。……」被上訴人審認上訴人之不動產（房屋）買賣契約書定型化契約與內政部頒布之「成屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項」規定不符，爰依消保法第36條、臺北市消費者保護自治條例第8條第3項規定及內政部104年9月7日函釋，以104年10月8日府法保字第10433648300號函（下稱原處分1）通知上訴人，命其於104年10月31日前修改不動產（房屋）買賣契約書定型化契約。
㈢嗣上訴人於104年10月30日以聯銀產管字第1040009461號函
送修正後之不動產買賣契約書予被上訴人，經被上訴人審認仍有部分條文與內政部頒布之「成屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項」規定不符，乃以104年11月9日府法保字第10415334000號函（下稱原處分2）通知上訴人，命其於104年11月30日前修改不動產（房屋）買賣契約書定型化契約，上訴人再以104年11月30日聯銀產管字第1040009981號函送第2次修正後之不動產買賣契約書予被上訴人。上訴人因對原處分1及原處分2皆不服，分別提起訴願，經內政部105年1月25日台內訴字第1040086297號訴願決定及105年1月27日台內訴字第1052200127號訴願決定駁回後，提起行政訴訟復遭駁回，遂提起本件上訴。
三、本件上訴人對於高等行政法院判決上訴，主張：㈠銀行銷售之不動產乃以抵押債權加以承受，之所以必須加以
處分，乃避免銀行無法收回放貸資金，造成嚴重壞帳損失，致有此規定，其目的仍在收回放貸之資金，處分或出售不動產僅為收回放貸資金之方法（手段），自不能以此認為銷售成屋為上訴人之經營業務。原判決以上訴人「所為處分出賣不動產之行為，應屬其經營業務所衍生之附隨業務」云云，認為上訴人仍屬消保法第2條第2款所規定之企業經營者，其認事用法尚有違誤。
㈡本件上訴人於原審曾聲請法院向金融監督及管理委員會（下
稱金管會）函查銀行業出售因行使抵押權而取得之不動產是否為營業行為，以及此銷售不動產業務是否為消保法第2條第2款之企業經營者，以澄清本件爭點。惟原審對此調查證據之方法未予置理，亦未於判決理由中說明不應調查之理由，自有判決理由不備之違法。另上訴人亦曾聲請原審法院函查內政部，請其說明101年10月29日內授中辦地字第1016651846號公告之「成屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項」，其適用範圍是否指一切成屋買賣？包括新建成屋及老舊成屋？此至關本案爭點之釐清，原審未於判決理由中詳細說明未予調查之理由，亦有判決理由不備之違法。
㈢上訴人本來可視個案情況，依契約自由原則，彈性調整系爭
契約書之條款，如要求必照「成屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項」之規定，即剝奪上訴人與買受人依契約自由原則，議定買賣條款之權利。
㈣系爭契約書第6條、第7條及第8條內容列有多項規定，原處
分1關於審閱期間部分，雖有明確指出應修改之特定內容，然其他部分僅稱系爭契約書第6條、第7條及第8條與「成屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項」規定不符，而未具體指出上述契約條文究竟是何條款應予修改，亦未指明究竟違反何特定條文，致使上訴人於修改後仍因同一條文未符規定再受處分，可知其原處分1內容有違反明確性原則之違法，應予撤銷。原判決以其未違反明確性原則，自有適用法則不當之違法。
㈤系爭契約書第7條第2款雖與應記載事項規定之內容不盡相符
，然其所增加之部分，究竟是如何違反消保法第12條及同法施行細則第12條至第14條規定，被上訴人並未說明。
㈥又被上訴人處分實不符合消保法第12條及同法施行細則第12
條至第14條之規定。例如「免除瑕疵擔保」之條款而言，上訴人在民事強制執行程序承受不動產，無物之瑕疵擔保請求權，為何再行出售時，卻要負物之瑕疵擔保責任﹖於此可知不應讓上訴人負消保法之義務。而內政部第2次訴願決定遞予維持，亦非適法。原判決以其處分有以對照表方式明確告知云云，認其並無違反行政明確性原則，同屬違法等語。
四、經查：㈠原判決基於「上訴人因行使借貸契約所生之物上擔保權，取
得擔保不動產，而再行出售予第三人之行為，屬銀行法第76條所定之附隨業務，因此符合消保法第2條第2款之『企業經營』定義（即『以設計、生產、製造、輸入、經銷商品或提供服務為營業者』），故其因經營附隨義務而持續出售擔保不動產時，所使用之空白定型化不動產買賣契約書，應受內政部於101年10月29日依消保法第17條授權，以內授中辦地字第1016651846號公告訂定、並自000年0月0日生效之『成屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項』法規範之規制，被上訴人得依法命其修改該定型化契約書」等理由，而認被上訴人依消保法第36條及臺北市消費者保護自治條例第8條規定，作成之原處分1、2（下命修改處分），均屬合法，從而駁回上訴人提起之處分撤銷訴訟，其認事用法均無違誤。
㈡而上訴人前開上訴意旨分就以下爭點，指責原判決違法：
⒈首先主張「其持續出售『因執行債權而取得擔保不動產』
之行為，並不符合消保法第2條第2款所定義之『企業經營』要件，因此不受消保法之規制」。並因此認為此一法律爭點，應由金管會表明見解後，方得作成裁判。
⒉再者即使假定其持續出售「因執行債權而取得擔保不動產」之行為應受消保法之規制，但是：
⑴本案適用消保法之結果，將使上訴人依契約自由原則，
在個案中視情況調整空白約款，而與買受人簽定個案最適契約之權利，受到剝奪。
⑵此外本案作為規制依據之「成屋買賣定型化契約應記載
及不得記載事項」法規範，其適用之「成屋」範圍到底有多大，除了新建成屋外，老舊成屋是否亦包括？事關本案爭點之釐清，原審法院應調查而未調查，亦屬違法。
⒊又即使本案其前開行為應受消保法規制，故所使用之空白
定型化不動產買賣契約書記載，因與前述「成屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項」法規範不一致，而應修改，但如何修改，仍應由被上訴人在原處分1、2中具體表明，並說明修改之正當性。但是：
⑴就原處分1而言，該處分並未具體表明應修正之處，明
顯違反「處分明確性」要求，原判決未予審究，自屬違法。另外要求上訴人修改有關「免除物之瑕疵擔保責任」約款（應為空白契約第6條之約款），明顯違反消保法之相關規範。
⑵就原處分2而言，要求修改上訴人使用之空白定型化不
動產買賣契約約款第7條第2項規定，卻未說明原約款為何違反消保法之相關規範。
㈢然而上訴人前開上訴意旨並無客觀有據之法理為憑，實屬對原判決理由形成所為之空泛指摘，爰說明如下：
⒈實則原判決就本案上訴人之銷售所得之債權擔保不動產行
為，符合消保法第2條第2款所定義之「企業經營」，而受消保法規範等情，已詳述其理由（見原判決書第7頁㈡以下所載），該等理由推理清晰，且符合規範本旨，實屬正確之法律見解，此時法院對法規範意旨之探究活動已完成，而金管會本非消保法之主管機關，法院實無再行查證必要。
⒉又消保法適用結果當然會對契約自由原則形成合理之拘束
，上訴人自不能再單以「契約自由原則受到剝奪」為由，主張原處分違法。
⒊至於「成屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項」法規
範，既未明示「成屋」之範圍，該法規範之制定又係出於保護全體消費者之目的，消費者購買之房屋，屋齡不一。
則在解釋上該法規範所指之「成屋」，當然涵蓋新屋與舊屋，此乃極為清楚之法律見解，實無任何解釋上之疑義，亦無庸再行查證。
⒋再就處分之明確性而言，不僅原判決已清楚指明「被上訴
人在2次處分文書中，對應修改之空白約款號次，均有明確指示」（見原判決書第9頁⒉以下所載）。且上訴人雖然對原處分1、2均提行政爭訟，但也同時依下命修改處分之指示，迅速完成該「空白定型化不動產買賣契約書」之2次修正（見原審卷第127頁及第141頁所附之上訴人回函），如果原處分之「下命」內容客觀上不夠明確，實難想像上訴人能如此迅速回應。
⒌此外就原處分1而言，消保法之立法目的在於保護消費者
，因此出售物與消費者之企業經營者，當然不能透過特約免除民法所定「物之瑕疵擔保責任」，此與其在何等條件下取得該銷售予消費者之物，實屬二事，不得混為一談。
而就原處分2而言，前述「成屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項」法規範之制定目的在於保護消費者，因此僅容許「買方逾期5日仍未付清期款或已付之票據無法兌現時……賣方得解除契約並沒收已付價款充件違約金……」，而上訴人之（第1次修改過後之）空白定型化不動產買賣契約書第7款第2項，卻在該解約事由外，另行設立其他「未依各項義務而違約者」之多種解約事由，因此對消費者極為不利。此乃「一望即知」之客觀事物法則，實無再另外贅述「該約款違反消保法相關規範」之必要。
㈣是以本案上訴意旨，論之實質，顯未具體指明原判決有何不
適用法規、適用法規不當、或有行政訴訟法第243條第2項所列各款之情形，難認對該判決之如何違背法令已有具體之指摘。依首開規定及說明，應認其上訴為不合法。
五、據上論結，本件上訴為不合法。依行政訴訟法第249條第1項前段、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 105 年 10 月 26 日
最高行政法院第四庭
審判長法官 林 茂 權
法官 鄭 忠 仁法官 劉 介 中法官 吳 東 都法官 帥 嘉 寶以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 105 年 10 月 27 日
書記官 葛 雅 慎