最 高 行 政 法 院 裁 定
105年度裁字第1328號上 訴 人 高銀鍵訴訟代理人 陳文祥 律師被 上訴 人 新北市政府城鄉發展局代 表 人 邱敬斌上列當事人間都市計畫法事件，上訴人對於中華民國105年7月28日臺北高等行政法院105年度訴字第390號判決，提起上訴，本院裁定如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、按對於高等行政法院判決之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，行政訴訟法第242條定有明文。依同法第243條第1項規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；而判決有同條第2項所列各款情形之一者，為當然違背法令。是當事人對於高等行政法院判決上訴，如依行政訴訟法第243條第1項規定，以高等行政法院判決有不適用法規或適用不當為理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容；若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣，倘為司法院解釋或本院之判例，則應揭示該判解之字號或其內容。如以行政訴訟法第243條第2項所列各款情形為理由時，其上訴狀或理由書，應揭示合於該條項各款之事實。上訴狀或理由書如未依此項方法表明者，即難認為已對高等行政法院判決之違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法。
二、事實概要：㈠緣上訴人在位於淡水都市計畫範圍內、使用分區為「住宅區
」之○○市○○區○○段○○號之土地及其上坐落、門牌號碼為「新北市○○區○○路○○○巷2之1號1樓」之建築物內（下稱系爭建物）經營按摩業，因有下列「違反房地使用分區管制」之違章行為，而經被上訴人作成以下之裁罰及下命處分：
⒈上訴人於民國102年12月7日有以系爭建物作為性交易服務
場所使用，經警查獲。被上訴人因此於103年1月2日作成以「北城開字第1023358553號函併附同文號處分書」為表徵之裁罰及下命處分，依都市計畫法第79條第1項規定，對上訴人處以新臺幣（下同）6萬元罰鍰，並勒令應立即停止將該場所作為性交易服務場所業務使用（下稱A處分）。
⒉其後上訴人再於103年1月22日經警查獲以系爭建物仍作為
性交易服務場所之使用，被上訴人因此於103年3月10日作成以「北城開字第1030414603號函併附同文號處分書」為表徵之裁罰及下命處分，再度依都市計畫法第79條第1項及新北市政府處理違反都市計畫法事件統一裁罰基準第2點附表項次四規定，對上訴人處以12萬元罰鍰，同時併罰建物所有權人6萬元罰鍰，且停止供水供電（下稱B處分）。
㈡上訴人不服前揭A、B處分，而提起行政爭訟，爭訟結果如下所述：
⒈訴願部分經訴願機關新北市政府作成之下述訴願決定：
⑴A處分部分經訴願機關於103年4月22日作成北府訴決字
第1030185213號訴願決定（下稱A訴願決定）予以駁回。
⑵B處分部分經訴願機關於103年6月9日作成北府訴決字第
1030839039號訴願決定（下稱B訴願決定），為訴願不受理之諭知。
⒉上訴人對前開二訴願決定仍表不服，而合併提起行政訴訟，結果如下：
⑴原審法院以103年度訴字第1063號裁定駁回上訴人之起訴。
⑵上訴人提起抗告，經本院以103年度裁字第1521號裁定駁回抗告確定在案。
⑶其後上訴人又對A、B處分多次提起行政訴訟，分經原審
法院以104年度訴字第554號裁定、104年度訴字第1089號判決駁回。
㈢嗣後上訴人因上開違章事實涉及刑事犯罪嫌疑案經移送偵辦
，最終經臺灣士林地方法院檢察署（下稱士林地檢署）於103年10月29日作成102年度偵字第13419號、103年度偵字第2383號不起訴處分書，為不起訴處分（下稱士林地檢署不起訴處分）偵查終結在案。上訴人因此對被上訴人提起以下之新請求，並為行政爭訟在案。
⒈先以口頭再於104年4月24日（被上訴人收文日期）提出陳
述意見申請書，復先後於104年6月12日、同年7月30日向被上訴人提出陳情書，請求被上訴人撤銷前所為A、B處分。
⒉被上訴人因此先於104年5月1日作成新北城開字第1040735
989號（下稱被上訴人104年5月1日函），後於104年8月5日作成新北城開字第1041411466號函，一再函復上訴人謂「前揭處分業已確定在案」。
⒊上訴人因此在未標明原處分之情況下，於104年11月18日
逕提訴願，新北市政府則認定上訴人就同一事件（應指A、B處分）再提起訴願，係對已決定之訴願事件重新提起訴願，故以105年1月27日新北府訴決字第1042375421號訴願決定（下稱本件訴願決定），為訴願不受理之諭知。⒋上訴人因此提起行政訴訟，並在訴訟中經原審法院行使闡
明權，確認上訴人係請求程序重開，而被上訴人104年5月1日函則為本案之否准處分，本件訴願決定應針對否准處分而作成。原審法院並在此規範基礎下以105年度訴字第390號判決（下稱原判決）駁回上訴人提起之課予義務訴訟，上訴人仍不服，因此提起本件上訴。
三、本件上訴人對於高等行政法院判決上訴，主張：㈠依士林地檢署不起訴處分書可知上訴人所營樂泰養生館自始
未有任何違法情事發生，顯證淡水分局刑事案件移送書、調查筆錄等員警自行製作資料，皆與客觀事實不符，為偽造文書。被上訴人全憑警察局片面製作之文書資料，未為任何實質調查，逕於錯誤基礎上認定上訴人有違反都市計畫法而作成A、B處分，均屬錯誤，上訴人請求確認A、B處分違法無效。且基於裁判一致性原則，如不准許撤銷A、B處分，將與士林地檢署不起訴處分相互矛盾、自相歧異。
㈡上訴人主張被上訴人應依行政程序法第117條自行撤銷違法
處分應有理由，被上訴人故意不行使行政程序法第117條之裁量權，拒絕上訴人陳情之請求，已構成裁量怠惰及裁量濫用之違法。法院應重新確認行政程序法第117條之規範內涵，命被上訴人主動行使裁量權，撤銷違法行政處分。且依行政訴訟法第5條賦予人民提起課予義務訴訟之權利，裁量處分亦得為訴訟請求之標的，上訴人於本件訴訟之當事人適格並無疑問。
㈢新北市政府工務局先前故意違法將上訴人G3類組建築物認定
為B1類組，違法裁處罰鍰，經原審法院103年度訴字第247號判決撤銷違法行政處分後，新北市政府工務局提起上訴經本院103年度裁字第1312號裁定駁回確定在案。新北市政府工務局卻仍就同一事件再次違法裁罰上訴人，上訴人提起行政訴訟亦經原審法院104年度訴字第1080號判決撤銷違法行政處分。上訴人知悉行政機關違法執法並無自行更正錯誤之可能，故法院應准予上訴人提起課予義務之訴，撤銷本件違法處分，方符憲法第16條保障人民訴訟權之規定。
㈣上訴人於103年11月中旬收受士林地檢署不起訴處分後，即
於103年12月初向被上訴人表示有新事實、新證據，被上訴人所屬人員承諾會依所提事證受理申請並重新審核。上訴人於104年1月間在議員陪同下，與被上訴人所屬科長級人員開會，該人員當面表示會合法處理上訴人之申請案件，是上訴人確已符合行政程序法第128條第2項規定，於3個月內向被上訴人提出申請。上訴人於104年4月2日以書面向被上訴人重申請求撤銷違法行政處分之立場。再者，上訴人向被上訴人申請撤銷時，亦於103年間聲請再審，該再審書狀皆會送達被上訴人，故可視為上訴人已依法向行政機關請求撤銷行政處分之意思表示。
㈤退步言之，縱使不起訴處分所涉及刑事案件相關證物證詞等
非屬新事實、新證物，惟上訴人收受不起訴處分書還予清白此一事實仍應係符合行政程序法第128條第1項第1款之情形，蓋系爭違法行政處分所依據之事實，於經士林地檢署調查後認定並無不法後，應屬發生有利於上訴人之變更，原判決卻未適用該規定命被上訴人程序重開，顯屬適用法規不當、錯誤。
㈥原審法院開庭時，承審法官向上訴人提及此係符合行政程序
法程序重開之狀況，請上訴人提出有收受不起訴處分書3個月內向被上訴人請求之證據，惟原判決卻以不起訴處分書非屬新事實或新證據而予以駁回，參本院104年度判字第324號判決要旨，原判決未為適當及完足闡明之義務，亦未就辯論主張予以具體論斷，闡明權之行使有所欠缺，即有判決理由不備及不適用法規之違法。
㈦多數學者認為行政程序法第128條第1項第2款「發現新證據
」係指發現可以證明事實之存否或真偽之方法，可以為行政處分作成時已存在惟當時所不知或未援用者，亦可以為處分作成後新鑑定報告或公文書，或刑事無罪判決發現之積極證據等。因此該條款之「新證據」成立時點應否以行政處分作成時已存在者為限，實有進一步探究之必要。且該條款與行政訴訟法第273條第1項第13款為不同規定，自不宜援引改制前行政法院69年判字第736號對於行政訴訟法第273條第1項第13款所為闡釋，故該條款文義上應包含行政處分作成後始成立之證據，始符合立法意旨，並兼顧個案正義。
四、經查：㈠原判決已指明，上訴人本案請求之正確法規範基礎應為行政
程序法第128條所定之重開行政程序規定。而行政程序法第117條規定則未賦予人民請求「行政機關自為撤銷行政處分」之權利。本案上訴人在原審審理時雖主張依行政程序法第128條第1項第2款「發生新事實或發現新證據」之重開事由，請求被上訴人撤銷A、B處分，但本案實質上並不具備重開事由。因此駁回上訴人在原審之起訴，其認事用法均無違誤。
㈡上訴人前開各項上訴理由，論之實質，均屬對原判決所持正確法律見解之空泛指責，爰說明如下：
⒈行政程序法第117條係就行政機關職權行使為規範，並未
賦予人民請求重開行政程序之權利，因此上訴意旨謂「其可依此項法規範請求被上訴人撤銷A、B處分」云云，即屬無據。
⒉又行政程序法第128條所定程序重開請求是否許可之審查
，必須先確定「重開事由」存在，方可進一步全面審究該確定處分之違法性，及其有無撤銷、廢止或變更之必要。
而本案之重開事由既為「發生新事實」或「發現新證據」，上訴人即有必要指明「新事實」及「新證據」之具體內容。但原判決已指明，上訴人所認之「新事實」及「新證據」，或與原處分是否違法之判斷不具關連性，或者關連性無法證明，或者根本不符合「新事實」及「新證據」之定義，而前開上訴意旨對此又再重複爭執，例如：
⑴原判決已指明，檢方偵查事項為上訴人是否涉及妨害風
化罪嫌，與本案A、B處分有關違反都市計畫法違章行為之認定分屬二事。因此不起訴處分之作成及不起訴處分之理由論述內容，相對於本案之A、B處分，既非新事實，也非新證據。上訴意旨卻謂「不起訴處分本身即是一個新事實」，或「依士林地檢署不起訴處分書可知上訴人所營樂泰養生館自始未有任何違法情事發生，顯證……（警方）資料，皆與客觀事實不符，為偽造文書。……」云云，自屬對原判決之空泛指責。
⑵有關上訴人就系爭建物之使用，是否有違反建築法第77
條第3項所定之定期委託檢查簽證義務，而構成同法第91條第1項第4款之裁罰要件，涉及系爭建物作按摩場所使用時，其使用方式之歸類（應歸為「未將場所加以區隔且非包廂式」之「G類3組」，或應歸為「將場所加以區隔或包廂式」之「B類1組」，參閱原審法院103年度訴字第1080號判決書所載）。因此原審法院103年度訴字第247號判決、本院103年度裁字第1312號裁定與原審法院103年度訴字第1080號判決，對A、B處分所指違章事實有無及其情節輕重之判斷而言，亦非屬新事實或新證據。
⒊至於原判決有關「新證據應屬處分作成時已存在，但事後
方新發現」之論述，亦為法律之正確解釋，自不能以「實有進一步探究必要」為由，指摘此等論述違法。何況此項論點也非形成原判決終局判斷之唯一理由（因為即使接受上訴人所謂「實有進一步探究必要」之論點，上訴人主張之該等新證據，依上所述，實質上也不符合「得以開啟重新審查A、B處分程序」之新證據）。
㈢是以上訴意旨雖謂「原判決違背法令」云云，惟核其上訴理
由，均係對原審認事用法所為之空泛指摘，而非具體說明原判決有何不適用法規或適用法規不當之情形，或有合於行政訴訟法第243條第2項所列各款之事實，難認對該判決之如何違背法令已有具體之指摘。依首開規定及說明，應認其上訴為不合法。
五、據上論結，本件上訴為不合法。依行政訴訟法第249條第1項前段、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 105 年 10 月 26 日
最高行政法院第四庭
審判長法官 林 茂 權
法官 鄭 忠 仁法官 劉 介 中法官 吳 東 都法官 帥 嘉 寶以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 105 年 10 月 27 日
書記官 葛 雅 慎