最 高 行 政 法 院 裁 定
105年度裁字第1360號上 訴 人 薛家鈞
薛坤紘蔡佩蓁薛明泉李艷共 同訴訟代理人 黃大中 律師被 上訴 人 高雄市政府代 表 人 陳菊訴訟代理人 王怡雯 律師上列當事人間文化資產保存事件，上訴人對於中華民國105年7月20日高雄高等行政法院104年度訴字第25號判決，提起上訴，本院裁定如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、按對於高等行政法院判決之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，行政訴訟法第242條定有明文。依同法第243條第1項規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；而判決有同條第2項所列各款情形之一者，為當然違背法令。是當事人對於高等行政法院判決上訴，如依行政訴訟法第243條第1項規定，以高等行政法院判決有不適用法規或適用不當為理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容；若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣，倘為司法院解釋或本院之判例，則應揭示該判解之字號或其內容。如以行政訴訟法第243條第2項所列各款情形為理由時，其上訴狀或理由書，應揭示合於該條項各款之事實。上訴狀或理由書如未依此項方法表明者，即難認為已對高等行政法院判決之違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法。
二、緣位於高雄市○○區○○○○薛家古厝（下稱系爭建物）於民國92年2月26日登錄為歷史建築，被上訴人於102年8月14日接獲財團法人高雄市左營區薛氏宗祠文教基金會來函通報，系爭建物第三落部分廂房屋頂遭拆除，後依文化資產保存法第17條第2項與暫定古蹟條件及程序辦法第2條規定，核列系爭建物為暫定古蹟。嗣於103年1月21日經103年度高雄市古蹟歷史建築聚落文化景觀審議會（下稱古蹟審議會）第一次會議決議系爭建物暫定古蹟期限延長1次（6個月）自103年2月15日至103年8月14日止，復經103年7月17日及8月5日古蹟審議會第三次會議及延長會（下稱第三次會議及延長會）審議，同意指定系爭建物為市定古蹟。被上訴人遂依據上開會議決議，於103年8月11日以高市府文資字第10331198100號函檢送103年8月11日高市府文資字第10331198101號公告（下稱原處分）將系爭建物指定為市定古蹟。上訴人不服，提起訴願遭決定駁回，遂提起行政訴訟，經原審法院104年度訴字第25號判決（下稱原判決）駁回，上訴人仍不服，提起本件上訴。
三、本件上訴人對於高等行政法院判決上訴，主張：㈠依「高雄市古蹟歷史建築聚落文化景觀審議會委員名冊」，
該屆委員共有21人，故依文化資產審議委員會組織準則（下稱組織準則）第3條第2項規定，其具有所屬文化資產之相關專業背景之專家學者，至少應有14人。惟本案系爭審議委員會該屆15名專家學者中，謝榮祥之專業領域為影像工作、陳坤崙之專業領域為文學、劉富美之專業領域為音樂，該3人之專業背景與系爭審議委員會所須具備之專業無關，故系爭審議委員會該屆實際上僅有專家學者12名，其人數少於委員總人數3分之2，組成顯有違背組織準則第3條第2項。再者，本件原處分係依據系爭審議委員會103年7月17日及同年8月5日之決議作成，其中審查委員曾國恩、謝榮祥、李文環、劉富美4人均曾任高雄市政府文化資產審議委員會（即高雄市古蹟歷史建築聚落文化景觀審議會之前身）委員，吳旭峰亦曾任高雄市古蹟、歷史建築、文化景觀審議委員會委員，顯見該5人均連任逾2任之情形，若依此算法，古蹟審議會僅有10名專家學者，其人數少於委員總人數3分之2，亦違反組織準則第3條第2項。
㈡依組織準則第7條並無區分決議種類，均要求以過半數委員
之出席，出席委員3分之2以上同意行之，況古蹟範圍之劃定，其劃定範圍面積之大小、位置均涉及人民財產權之限制，亦應經行使表決後以決議行之。惟原判決竟以103年8月5日之延長會僅在審議指定古蹟定著土地之範圍，只需綜合委員意見作成決議為由，認定延長會並無再行使表決權之問題，原判決有不適用法令之違誤。退步言之，103年8月5日延長會雖有14名委員出席，然本件原處分係依據103年7月17日第三次會議及同年8月5日延長會之決議內容而共同構成，則兩次會議除均有表決權行使之問題外，並且應以103年7月17日出席人數（即17名）為基準，計算同意之人數是否達到出席委員3分之2以上同意（即至少需12名委員）。否則，無異古蹟之指定與否，以及指定之範圍，得割裂由不同委員決定，同意指定古蹟之委員可不附理由將指定古蹟範圍之職責交由他人行使，此顯有違組織準則第7條明定「委員應親自出席會議」之意旨。然本件實際參與決議者僅委員A～K共11人，顯然不符合前述12人之要件。原處分依該決議內容作成，原判決未察，顯有違背法令。
㈢參司法院釋字第400、440、516號解釋，由文化資產保存法
對私有古蹟有管理、修復、開放、移轉等諸多限制可知，經指定為古蹟者，將使所有權人之財產權有逾社會責任所應忍受之損失，而形成特別犧牲，故應予補償，此非屬立法得自由形成之範疇，原判決以文化資產保存法第17條第1項規定認立法者對指定古蹟不同階段發生損害或限制訂定主管機關應給予不同處理方式為立法形成自由為由，已有違憲之虞。㈣依文化資產保存法第17條第4項及第35條第1項，於古蹟指定
程序中，僅在指定為暫定古蹟時，就「建造物」之部分有所補償；在指定為市定古蹟時，就古蹟所定著之土地，僅有提供獎勵，未給予補償。是以，依司法院釋字第516及652號解釋意旨，未於相當期限內給予補償將使徵收土地核准案失其效力，舉輕明重，指定市定古蹟，未就古蹟所定著之土地給予補償，其指定亦應失其效力。原判決不察，仍認被上訴人依文化資產保存法第35條給予古蹟定著之土地容積移轉獎勵無誤，顯屬違憲。
㈤參照100年12月13日刪除土地徵收條例第20條第2項之理由，
就公權力行使致人民財產遭受損失，形成特別犧牲者，其補償應以金錢補償為之。據此，縱認立法者以容積移轉獎勵作為指定古蹟所定著土地之補償方式，亦因其方式無法確保補償費受領權人能迅速獲得補償，與司法院釋字第516、652號解釋意旨不符，原判決不適用憲法，顯屬違憲。
㈥上訴人於原審就高雄市容積移轉之市場處於停滯已有爭執，
原審就此涉及原處分是否合法之事實，未為任何調查，亦未於判決理由說明，有不適用行政訴訟法第125條之違背法令及行政訴訟法第243條第2項判決不備理由之當然違背法令。
四、經查：㈠原判決以「被上訴人對本案系爭建物之古蹟認定，符合相關
實體法及程序法之要求，並無違法」為由，而駁回上訴人在原審所提起之處分撤銷訴訟，其認事用法均無違誤。
㈡上訴人前開上訴意旨雖謂「原判決違背法令」云云，惟核其
上訴理由，均屬對原判決認事用法所為之空泛指摘，爰說明如下：
⒈上訴意旨對參與審議委員謝榮祥、陳坤崙、劉富美三人是
否具備「古蹟」文化資產之相關專業背景，而符合組織準則第3條第2項所定之「專家學者」身分提出質疑。然而此等爭議是其在上訴階段方行主張者，且無附上足以否認該三人「專家學者」身分之積極證據（僅以三人專業領域為影像工作、文學及音樂為據，但在事理邏輯上，「專業領域」與「古蹟專家學者」間相互「獨立」，無法以審議委員之專業領域來論斷古蹟專家學者身分之有無）。何況被上訴人答辯狀中已充分說明「上開三名審議委員，就古蹟認定領域，具有專家學者資格」之具體理由（即其等三人在文化領域之長期投入，而古蹟認定需要文化工作經驗之背景）。
⒉上訴人復就審查委員曾國恩、謝榮祥、李文環、劉富美、
吳旭峰等5人是否違反組織準則第5條第1項所定（即「審議委員會委員任期2年，期滿得連任，以2次為限。……」）之任期規定提出質疑。然而姑且不論「該5人前任職之委員會與本案中之審查委員會」是否為同一，而屬連任。
就算其等為「連任」，也只連任2次，而未逾2任，與上開規定實無牴觸。
⒊上訴人復對103年8月5日第三次會議延長會之決議為爭執
，指其決議違法云云。然查當日會議實為103年7月17日會議之延長，審查範圍亦是「在系爭建物指定為市定古蹟」之給定前提下，審查由專案小組會議研議之「古蹟定著土地範圍」。而依會議紀錄及各委員之審查意見表（原審卷第303頁至第327頁）內容所示，參與之11位審議委員乃是先討論劃定土地範圍所需考慮之各項因素，然後作成決議，決議內容除了指明界定土地範圍之標準外，還匯總各審議委員之各別意見，對相關權責機關提出建議與邀請。觀其決議內容，實可認定「出席審議委員已一致同意土地範圍之界定標準」，並無任何異議存在，實屬決議執行細節事項之討論及匯總，原判決認其不屬「認定古蹟」之表決權議題，實屬有據。且該次延長會出席人數也符合法定標準（共計11人出席，超過全部審議委員21人之半數），也無「出席之審議委員人數，一定要與103年7月17日審議會議出席人數一致」之法理存在。
⒋上訴意旨對有關「暫定古蹟」之建造物，與「指定古蹟」
所坐落之土地，就其補償方法差異，所提出之「違憲」質疑，放在以下規範架構理解，即非有據。實則：
⑴「暫定古蹟」建造物之損失補償，與「指定古蹟」坐落
土地之損失補償，其補償之原因並不相同，前者是「對古蹟建造物在一段時間內無法使用」之使用價值損失為補償。因為「暫定古蹟」僅是古蹟終局決定前之暫時性決定而已。而後者則是對古蹟坐落土地必須長期維持相同之使用方式，無法變更用途導致交換價值貶損所為之填補。因此立法者才會在文化資產保存法第17條第4項及同法第35條第1項中各自規定不同之填補損失方式。
⑵而此等補償方法之差異，反映了立法者因應損失內容實
證特徵之不同，所為之差別處遇。不僅具有立法形成自由之屬性，而且也有其實證上之考量，客觀上難以輕易論斷為「違憲」。
⒌又指定古蹟之法律效果，僅造成古蹟建物之使用限制，與
土地徵收形成土地權利全然剝奪之情形，仍有不同，文化資產保存法第35條以容積移轉為補償，亦有其事務法則之考量。因此難以「容積移轉交易市場不振」或引用有關土地徵收補償之實證法規定，指摘現行文化資產保存法之現行規定，未能使上訴人獲得迅速補償，致有違憲情事。㈢是以本案各項上訴理由，均非具體說明原判決有何不適用法
規或適用法規不當之情形，或有合於行政訴訟法第243條第2項所列各款之事實，難認對該判決之如何違背法令已有具體之指摘。依首開規定及說明，應認其上訴為不合法。
五、據上論結，本件上訴為不合法。依行政訴訟法第249條第1項前段、第104條、民事訴訟法第95條、第78條、第85條第1項前段，裁定如主文。
中 華 民 國 105 年 11 月 3 日
最高行政法院第四庭
審判長法官 林 茂 權
法官 鄭 忠 仁法官 劉 介 中法官 吳 東 都法官 帥 嘉 寶以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 105 年 11 月 3 日
書記官 葛 雅 慎