最 高 行 政 法 院 裁 定
105年度裁字第1383號上 訴 人 李金葉訴訟代理人 吳榮昌 律師被 上訴 人 臺中市政府代 表 人 林佳龍訴訟代理人 陳 健 律師
參 加 人 張美玲上列當事人間水土保持法事件，上訴人對於中華民國105年7月14日臺中高等行政法院104年度訴字第234號判決，提起上訴，本院裁定如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、按對於高等行政法院判決之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，行政訴訟法第242條定有明文。依同法第243條第1項規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；而判決有同條第2項所列各款情形之一者，為當然違背法令。是當事人對於高等行政法院判決上訴，如依行政訴訟法第243條第1項規定，以高等行政法院判決有不適用法規或適用不當為理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容；若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣；倘為司法院解釋或本院之判例，則應揭示該判解之字號或其內容。如以行政訴訟法第243條第2項所列各款情形為理由時，其上訴狀或理由書，應揭示合於該條項各款之事實。上訴狀或理由書如未依此項方法表明，或其所表明者與上開法條規定不合時，即難認為已對高等行政法院判決之如何違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法。
二、緣參加人張美玲前分別就臺中市○○區○○○段○○○○○○○○○○○○號土地向臺中市政府申請簡易水土保持計畫，案經該府分別以民國102年2月19日府授水坡字第0000000000號及同年月日府授水坡字第0000000000號函核定在案。另訴外人高瑞榮就臺中市○○區○○○段○○○○○○○號土地向臺中市政府申請簡易水土保持計畫，案經該府以102年2月19日府授水坡字第0000000000號函核定在案。上訴人主張張美玲、高瑞榮以申請水土保持計畫而興建擋土牆，不僅阻礙上訴人對外聯外道路，且阻擋原有水路排洩，造成他處山坡地沖蝕崩塌，不具水土保持功能為由，分別於102年7月29日、103年4月14日向被上訴人所屬水利局申請撤銷渠等2人之水土保持計畫並命水土保持義務人回復原狀，復於103年12月27日向被上訴人申請撤銷渠等2人之水土保持計畫，經被上訴人以104年1月15日府授水坡字第0000000000號函略以，旨揭簡易水土保持計畫書係依據水土保持計畫審核監督辦法審查核可，符合保持計畫規範相關規定，上訴人所請歉難同意等語。上訴人不服上揭被上訴人102年2月19日府授水坡字第1020027195號、第0000000000號、第0000000000號核定函文及被上訴人104年1月15日函提起訴願，遭決定以上訴人非屬上揭核定函文之利害關係人，及被上訴人104年1月15日函非行政處分等為由為不受理決定。上訴人遂就被上訴人102年2月19日府授水坡字第1020027195號函文部分及訴願決定，提起本件行政訴訟（上訴人起訴狀原不服被上訴人102年2月19日府授水坡字第1020028394號與104年1月15日府授水坡字第0000000000號函及第0000000000號核定函文部分【下稱原處分】，業於104月12月10日具狀撤回），經原審判決駁回。
三、上訴人對於高等行政法院判決上訴，主張：(一)參加人係於102年1月間檢具簡易水土保持申請書向被上訴人提出申請，而依該申請書上記載之施作項目及原處分核定之內容相互對照，二者完全相同，惟依102年2月5日之會勘紀錄技師意見第3點記載為「修正後原則可行」，顯見被上訴人並未針對技師所提意見要求參加人修正其申請內容，逕就參加人原申請項目為核准處分，原處分難謂無違法。原判決對上開情事僅以技師意見記載修正後可行即認定原處分無違法，並未詳查上開情事，顯然認定事實與所憑證據之內容不符，就其不符之部分亦未依職權調查證據，自屬判決不備理由之當然違背法令。(二)依原審法院履勘之結果，系爭截水設施所坐落之既有道路因截水牆之故而遭完全阻斷，惟查該既有道路路面完整，並無路面柏油斑駁脫落及其他客觀情事可認定為已不供通行，又系爭截水設施下端道路仍為參加人所使用，而道路上端則連接至住家，此等客觀情狀巳可預見甚至明知該道路尚供人通行使用，又以參加人之申請書所附截水設施詳圖依其專業已可判斷出將有阻斷道路之情事，且查依據鑑定報告顯示，現地截水設施倘改施設截水溝，同具有相同水土保持功效，顯見原核准之截水設施並非最適切之手段，故縱被上訴人與參加人當時並無顯在通行權爭議，被上訴人仍應基於比例原則命參加人修正其申請內容或予以駁回，不應堅持核准原計畫致既有道路遭截斷。(三)依據技師於103年9月3日會勘紀錄之記載，顯見原處分核准施作之範圍並不包含該引道端牆，否則技師不會於會勘紀錄上建議參加人加設截水牆，又佐以原簡易水土保持申請書中並無該申請項目，及水土保持技師公會鑑定報告認為系爭截水設施倘乏置引道端牆，則其設置對水土保持而言並無實質意義等語，足見原處分核定施作之截水設施並無水土保持功效，該處分既無助於行政目的之達成，即屬違法處分。縱參加人得事後申請變更原申請內容，惟此乃違法行政處分後續之補正事宜，無解於被上訴人已核定之違法處分，原判決未詳查上開情事，以「不得僅因水土保持計畫未經變更，即認為違法」等語認定原處分無瑕疵，而就原處分是否確實有核准施作引道端牆未調查即逕為判決，顯然有判決不依憑證據之當然違法等語，為其理由。
四、惟原判決以：（一）上訴人主張因被上訴人原處分核定參加人所申請之簡易水土保持計畫，設置系爭擋土牆，造成其財產權之損失，經現場履勘，系爭截水牆、集水井係位於道路上下坡交接處，上邊坡集水區並無明顯排水設施，並有鋪設混凝土路面，截水牆厚度約30公分，外觀類似圍牆。另依系爭土地坐落位置圖，上訴人所有之000、000-0及000-00號土地，位於系爭截水牆、集水井之上游，依其土地使用及地貌結構，系爭截水牆、集水井之設置與上訴人所有土地之水土保持與利用密切相關，從而被上訴人所為原處分，對上訴人而言，自屬有法律上利害之關係，而得為行政爭訟。又上訴人102年7月29日及103年4月14日申請書，請求撤銷系爭核定處分，應解為不服該核定處分之表示，被上訴人未依訴願處理，迄於104年1月15日以府授水坡字第0000000000號函答覆，上訴人遂針對該函提起訴願，其救濟程序雖屬迂迴，惟既經訴願機關作成決定，提起撤銷訴訟之要件之一即前置程序業已完備，應認其就此部分之起訴並無違法。（二）參加人因原道路部分破損，集水池失去功能，故有申請興建集水池及截水設施之必要，並經技師認定其申請設置之工程於修正後原則可行，故被上訴人以原處分准予核定，符合水土保持之目的，並無違法。依據參加人所提簡易水土保持申報書所附截水設施詳圖，該截水設施工程均係在參加人所有000-0地號土地內，核無侵占鄰地之情形。至於參加人與鄰近土地所有權人間之通行權爭議，係屬私權爭執，應循民事訴訟程序爭訟，並非本件爭議判斷之事項。上訴人嗣後亦循民事爭訟途徑，向臺灣臺中地方法院對參加人提起確認通行權存在事件，經該院102年度中簡字第1722號判決勝訴，參加人不服提起上訴。被上訴人作成原處分時，既無上揭通行權爭議，被上訴人無從衡量系爭截水設施有無妨礙鄰地通行，自無違反行政程序法第7條第3款，故被上訴人以參加人所申請設置之截設擋土牆及集水井具有截水、集水、排水等水土保持功能，並以原處分核准設置，自無違反比例原則。（三）綜合專業技師之意見，足認系爭截水設施確實具有攔截上方水流，將其導引至安全地點，達到水土保持之功能。參加人雖未於申請書明確記載該項設施名稱，衡諸水土保持計畫審核監督辦法第19條規定，足見業經核准之水土保持計畫倘有變更之必要，應由水土保持義務人辦理變更設計，但不得僅因水土保持計畫未經變更，即認違法。（四）系爭截水設施對於上方土地原本就未設置排水溝，以供水流循固定水路排放之實況而言，並無妨礙○○○區○○○路之排水功能之情形，自無違反水土保持技術規範第158條規定。再依複丈成果圖顯示，系爭截水設施係設置於參加人所有土地上，且位置並非在地界線上，而與地界線間尚有相當距離，故縱有鑑定報告所指「因開口不及宣洩路面逕流，導致上游面的水位壅高」之情形，暫時積水之位置仍在參加人之土地上，亦難認定對於地勢較高之上坡鄰地有何影響或損害等語，因之駁回上訴人之訴。上訴意旨，雖以該判決違背法令為由，惟核其上訴理由書所載內容，無非復執業經原審論斷不採之陳詞，再予爭執，或就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當，或係以其對法規之主觀見解，任意指摘原判決所為論斷有不適用法規或適用不當之情，並就原審已論斷者，泛言未論斷，或就原審所為論斷，泛言其論斷不合法，而非具體表明合於不適用法規、適用法規不當、或行政訴訟法第243條第2項所列各款之情形，難認對該判決之如何違背法令已有具體之指摘，應認其上訴為不合法。
五、據上論結，本件上訴為不合法。依行政訴訟法第249條第1項前段、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 105 年 11 月 4 日
最高行政法院第二庭
審判長法官 黃 淑 玲
法官 林 樹 埔法官 鄭 小 康法官 林 文 舟法官 姜 素 娥以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 105 年 11 月 4 日
書記官 楊 子 鋒