最 高 行 政 法 院 裁 定
105年度裁字第395號抗 告 人 洪貴池上列抗告人因與相對人空軍軍官學校間聲請停止執行事件，對於中華民國105年1月14日高雄高等行政法院104年度停字第27號裁定，提起抗告，本院裁定如下︰
主 文抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理 由
一、按「（第1項）原處分或決定之執行，除法律另有規定外，不因提起行政訴訟而停止。（第2項）行政訴訟繫屬中，行政法院認為原處分或決定之執行，將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，得依職權或依聲請裁定停止執行。但於公益有重大影響，或原告之訴在法律上顯無理由者，不得為之。」為行政訴訟法第116條第1項、第2項所明定。基此，法院於決定是否為該項聲請之准許時，除就個案是否有重大損害或急迫危險情事而為審究外，並應就原處分停止執行之「必要性」為總括審查，包括就本案勝訴機率之預估加以考量。蓋聲請人於實體法上所主張之權利既然為法院肯認之可能性甚低，則其受暫時保護之必要性當即隨之降低。
二、本件抗告人於高雄縣岡山鎮「樂群村」13號原眷戶眷舍居住權，前經相對人以抗告人於配住眷舍內私設建物為由，而以民國94年3月8日劾法字第0940001740號函予以撤銷（下稱原處分）。嗣國防部空軍司令部訴請抗告人應自該屋遷出並返還，復經臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）100年度重訴字第343號民事判決勝訴確定在案，而經同院以104年11月17日雄院隆104司執天字第133386號函通知抗告人將於104年12月24日執行拆除建物情事。抗告人乃具狀向高雄高等行政法院（下稱原審法院）提起確認原處分無效之訴（104年度訴字第410號，下稱本案訴訟），並以民事強制執行在即，而有急迫之危險為由，聲請停止原處分執行。經原裁定以前揭高雄地院民事執行程序，非以原處分為執行名義，抗告人不循強制執行法之規定尋求救濟，而泛稱其有知悉原處分是否合法之急迫性，核與行政訴訟法第116條第2項規定之「發生難以回復損害之急迫情事」要件不符；且縱執行拆除確有不法致抗告人受損，依非不得以金錢予以補償，難謂其回復已達困難之程度為由，駁回停止執行之聲請。抗告人不服，仍以即將遭到強制遷出系爭眷舍，損害無法回復原狀云云為詞，提起本件抗告。
三、經核，抗告人本案訴訟程序請求，即確認原處分無效，並指原處分違法，於本案勝訴機率明顯可疑。蓋：
㈠我國通說將瑕疵行政處分區分為無效處分與違法得撤銷處分
。前者救濟方式為確認處分無效訴訟，後者為撤銷訴訟，二者，乃依瑕疵類型而為劃分，理論上彼此各有其範圍，互不侵犯。
㈡行政處分為國家行為，在法制上是否如私人之法律行為，承
認有所謂無效行政處分存在，原為立法政策選擇。基於國家權威之自我確信者，認為即使為違法行政處分，原則上仍屬有效，僅在瑕疵明顯，一望即知之例外情形承認行政處分之無效，此為「明顯說」；基於保障法律秩序之安定及維護交易安全者，以瑕疵是否重大為判別無效之標準，認行政處分罹有特別重大之瑕疵，不能據以建立該行政處分正確性之信賴保護時無效，此為「重大說」。我國行政程序法第111條除於第1款至第6款，分別例示具體之無效原因外，並於第7款，以「其他具有重大明顯之瑕疵者」概括其餘，足見係採「明顯說」理論。又以體系解釋而論，行政程序法第111條第1款至第6款乃第7款重大明顯瑕疵之例示，是適用第7款之際，若非其瑕疵「重大」且「明顯」一如前6款所示，由處分外觀即可探知，不能逕認行政處分為無效。徵諸卷附原處分，於行政程序法第96條第1項各款所載行政處分應行記載事項，除未有救濟期間之教示外（依行政程序法第98條第3項所示，此際應延長救濟期間，而於行政處分效力無礙），均無所缺，是以原處分外觀而論，本案請求確認原處分無效，勝訴之蓋然性不高。
㈢抗告人於本案訴訟中雖另指原處分有違法之瑕疵云云。然違
法得撤銷處分之救濟方式，乃為撤銷訴訟之提起，訴願前置為其程序要件。原處分於94年間作成，經送達後迄今未據抗告人提起訴願救濟，顯然已罹於得提起訴願之法定不變期間（訴願法第14條第1項、行政程序法第98條參照）。除原處分具備訴願法第80條第1項、行政程序法第117條規定之情形，得由原處分機關或其上級機關依職權撤銷或變更者外，原處分已因不能再以通常之救濟途徑加以變更或撤銷而具有形式之存續力，不得藉由訴願或行政訴訟程序，以求救濟。是抗告人即使以原處分違法瑕疵為由，仍幾無勝訴可能。
㈣綜上，抗告人本案訴訟勝訴機率極低，難認有以暫時保護其
權利之必要性，故本件停止執行之聲請，核與要件不符。原裁定以拆遷眷舍非以原處分為執行名義，故原處分之執行無急迫性，且該屋之拆除，縱有不法，所致抗告人之損害非不得以金錢補償之，非屬難以回復，因認與停止執行之要件不符，駁回抗告人於原審之聲請，雖非無據。惟拆遷眷舍雖非本於原處分，但未必能據此認原處分之執行不具急迫性，至於拆遷眷舍所肇致之損害，則除金錢外，可能另有生存及居住權之保護應予考量，原裁定就上述各節之論述，略有所誤，然不影響應駁回抗告人聲請之結論。本件抗告難認有理由，應予駁回。
四、據上論結，本件抗告為無理由。依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 105 年 3 月 10 日
最高行政法院第四庭
審判長法官 侯 東 昇
法官 江 幸 垠法官 沈 應 南法官 闕 銘 富法官 楊 得 君以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 105 年 3 月 11 日
書記官 吳 玫 瑩