最 高 行 政 法 院 裁 定
105年度裁字第741號上 訴 人 黃東亮訴訟代理人 陳達成 律師被 上訴 人 國防大學代 表 人 吳萬教訴訟代理人 劉俊男上列當事人間有關人事行政事務事件，上訴人對於中華民國105年1月21日臺北高等行政法院104年度訴字第1368號判決，提起上訴，本院裁定如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、按對於高等行政法院判決之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，行政訴訟法第242條定有明文。依同法第243條第1項規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；而判決有同條第2項所列各款情形之一者，為當然違背法令。是當事人對於高等行政法院判決上訴，如依行政訴訟法第243條第1項規定，以高等行政法院判決有不適用法規或適用不當為理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容；若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣；倘為司法院解釋或本院之判例，則應揭示該判解之字號或其內容。如以行政訴訟法第243條第2項所列各款情形為理由時，其上訴狀或理由書，應揭示合於該條項各款之事實。上訴狀或理由書如未依此項方法表明，或其所表明者與上開法條規定不合時，即難認為已對高等行政法院判決之違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法，應予駁回。
二、事實概要：㈠緣上訴人原係教育部所屬前國立教育資料館教育廣播電臺（
現改制為國立教育廣播電臺，下稱教育廣播電臺）副工程師，前未經核准報考前中正理工學院（89年改制為被上訴人理工學院，下稱理工學院）民國86學年度研究所碩士班軍費生，錄取後經國防部86年7月8日(86)易晨字第14615號令核定入學。
㈡惟上訴人於向理工學院報到時，未獲原任職之教育部核准留
職停薪或辦理離職手續，理工學院因此於87年5月25日作成(87)同格字第1906號令（下稱87年5月25日令），以上訴人不符軍費生資格，核定改以自費生就讀，並命其於87年6月20日前補繳86學年度學雜學分等費用。
㈢但因上訴人未依上開行政函令所定之期限辦理補繳，理工學
院遂於87年7月28日作成(87)同格字第2898號令，核定上訴人退學，並溯自00年0月00日生效。
㈣上訴人事後申請恢復軍費生身分而遭駁回，並另案提起行政爭訟而經裁判確定之事實經過。
⒈上訴人嗣後於101年3月18日向國防部高等軍事法院檢察署陳請恢復其軍費生身分。
⒉國防部高等軍事法院檢察署受理上訴人前開申請後，乃轉
請國防部權責單位辦理，並於101年4月11日作成國高等檢字第1010000543號書函，通知上訴人上情。⒊國防部收到經國防部高等軍事法院檢察署轉送之上訴人前
開申請，於101年6月21日作成國人管理字第1010008036號書函，答覆上訴人稱：
⑴上訴人並未就所主張具備軍費生考試資格提出佐證，是
其並無報考軍費生之資格，更遑論請求恢復軍費生資格。
⑵且上訴人原為教育部所屬教育廣播電臺副工程師，係屬教育部公務人員，其個人權益保障非屬國防部權責。
⒋上訴人以國防部上開101年6月21日書函為行政爭訟之程序
標的，提起訴願，但經行政院於102年7月25日作成院臺訴字第1020141097號決定，為訴願不受理之諭知。上訴人續行爭訟，分別經臺北高等行政法院102年度訴字第1443號判決及本院103年度裁字第1345號裁定駁回確定。
㈤上訴人再申請「重開行政程序」，因遭駁回，而提起本件行政爭訟之經過。
⒈上訴人先於103年6月28日向被上訴人申請程序重開，要求恢復其軍費生身分。
⒉經理工學院受理上訴人之程序重開請求後，於103年8月1日去函上訴人，向其說明註銷其軍費生身分之辦理情形。
⒊上訴人旋於同年月5日向被上訴人提出申訴，被上訴人則
於103年8月29日作成國學理輻字第1030007788號書函，答覆上訴人稱「有關上訴人申請恢復軍費生之爭議，理工學院均依據國防部命令及相關法規辦理」等語。
⒋上訴人乃以被上訴人怠於作成重開程序之處分，於104年3月25日向國防部提起所謂之「訴願書」。
⒌被上訴人因此於104年6月10日作成國學教務字第10400050
99號函之否准處分。以「上訴人程序重開之申請不符行政程序法第128條第1項各款情形，且逾法定救濟期間」，否准上訴人程序重開之請求。
⒍上訴人不服前開否准處分，提起訴願，但遭決定駁回，乃
再提起行政訴訟後，經臺北高等行政法院（下稱原審法院）作成104年度訴字第1368號判決（下稱原判決），駁回其課予義務之訴，上訴人仍表不服，因而提起本件上訴。
三、本件上訴人對於高等行政法院判決上訴，主張：㈠上開國防部高等軍事法院檢察署101年4月11日函既為有利之
新事證，行政程序法第131條至第134條已有時效重行起算規定，原判決未說明上開條文無效之理由，妄自於上訴人主張段落稱上訴人之主張為「不諳法律」，顯屬不當行政程序之瑕疵。
㈡上訴人於87年5月25日被剝奪軍費生資格後，理工學院不轉
呈上訴人申訴書，上訴人即於87年7月2日起陸續向各機關單位申訴，故申訴並無中斷，原判決豈能恣意誆稱上訴人無於法定期間提起行政救濟？原判決擾亂是非，違背訴願法第80條、第61條、行政程序法第131條至第134條規定，不予用心審理，殊非合法。
㈢細究行政院限制所屬公務人員借調及兼職要點（下稱借調及
兼職要點），係由行政院依權限對所屬下級機關作成，並未載明母法授權依據，非直接對外發生法規範效力，僅屬行政規則。87年5月25日令援用不具對外法效力且與上訴人情形明顯扞格之借調及兼職要點，確有「適用法規顯有錯誤」之情，該當於行政程序法第128條第1項第3款所定申請程序重開之要件。且相關事實與證據，雖因上訴人不諳法律，未能於原審為完整主張，惟均早已存在於本案卷證中，原審仍有依職權調查並闡明之義務（行政訴訟法第125條規定參照），詎原審未為調查，逕以上訴人主張不符要件為由，駁回上訴人之訴，自難謂適法。
㈣又借調及兼職要點非被上訴人主管之行政規則，被上訴人明
顯欠缺事務權限，無從越俎代庖，代替行政院對上訴人做成處分；且借調及兼職要點非以軍人為規範對象，規範效果更無註銷軍費生資格，被上訴人竟加以援用，對具軍人身分之上訴人作成註銷軍費生資格之處分，更有重大明顯之瑕疵，依行政程序法第111條第6款、第7款規定，應屬無效。㈤再按前項申請，應自法定救濟期間經過後3個月內為之；其
事由發生在後或知悉在後者，自發生或知悉時起算。但自法定救濟期間經過後已逾5年者，不得申請，固為行政程序法第128條第2項所明定，惟87年5月25日令既有無效原因，而無效處分並無法定救濟期間，自無法定救濟期間經過之問題；縱有法定救濟期間，亦因被上訴人違法未轉呈上級開始訴願程序並給予救濟之教示，致救濟期間無從開始起算，仍無救濟期間經過之問題。從而，原判決認87年5月25日令之法定救濟期間已逾5年，而認本案不符行政程序法第128條第2項規定，有適用法規不當之違法等語。
四、經查，原判決已指明，駁回上訴人在原審之訴，乃是因為其重開程序之請求不符合行政程序法第128條第1項第1款至第3款所定之重開要件，而且自原處分法定救濟期間經過後逾5年始請求重開程序。是以上訴人前開上訴理由中，凡與該條款所定構成要件無涉，或與原處分法定救濟期間起算點無關之事實及法律爭議主張，均與判決結論之理由形成無涉。再者，上訴意旨所指「調職法規範應以有母法授權之法規命令為之，故本案原處分指上訴人未依規定合法調職，顯有行政訴訟法第273條第1項第1款所定『適用法規顯有錯誤』之再審事由，因而符合行政程序法第128條第1項第3款所定之程序重開事由」一節，則原判決已在判決書第9頁載明「……原告（指上訴人）未獲原任職教育部核准留職停薪或辦理離職，不符『行政院限制所屬公務人員借調及兼職要點』第四項規定重點『各機關均應一人一職，除法令另有規定且報經主管機關核准，始得借調或兼職。』之事實，並未獲改變，核與行政程序法第128條第1項第1款及其他各款要件均不符。……」等文字，指明上訴人當時並無「調職」之客觀事實存在，而認原處分在此事實基礎下，並無違法。並未言及「行政院限制所屬公務人員借調及兼職要點」之規範位階議題，且上訴人沒有調職乃是客觀存在之事實，上訴人也沒有指出有特定之客觀法規範存在，確保其依法必然能如願調職。因此從其前開上訴理由中也無法在邏輯上導出「原處分適用法規顯有錯誤」之可能。是其前開上訴理由，無非係就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當，並就原審已為之法律論斷者，泛言未論斷，或論斷矛盾違法，而非具體表明本案有合於不適用法規、適用法規不當、或行政訴訟法第243條第2項所列各款之情形，難認對該判決之如何違背法令已有具體之指摘。依首開規定及說明，應認其上訴為不合法。
五、據上論結，本件上訴為不合法。依行政訴訟法第249條第1項前段、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 105 年 6 月 17 日
最高行政法院第二庭
審判長法官 劉 鑫 楨
法官 劉 介 中法官 劉 穎 怡法官 汪 漢 卿法官 帥 嘉 寶以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 105 年 6 月 20 日
書記官 葛 雅 慎