最 高 行 政 法 院 裁 定
105年度裁字第743號上 訴 人 沐之岑有限公司代 表 人 方馨羚訴訟代理人 廖本揚 律師被 上訴 人 高雄市政府代 表 人 陳菊訴訟代理人 張志信
林姵妤黃健源上列當事人間違反發展觀光條例事件，上訴人對於中華民國105年3月2日高雄高等行政法院104年度訴字第481號判決，提起上訴，本院裁定如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、按對於高等行政法院判決之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，行政訴訟法第242條定有明文。依同法第243條第1項規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；而判決有同條第2項所列各款情形之一者，為當然違背法令。是當事人對於高等行政法院判決上訴，如依行政訴訟法第243條第1項規定，以高等行政法院判決有不適用法規或適用不當為理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容；若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣；倘為司法院解釋或本院之判例，則應揭示該判解之字號或其內容。如以行政訴訟法第243條第2項所列各款情形為理由時，其上訴狀或理由書，應揭示合於該條項各款之事實。上訴狀或理由書如未依此項方法表明，或其所表明者與上開法條規定不合時，即難認為已對高等行政法院判決之違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法。
二、事實概要：被上訴人經民眾檢舉而於民國103年10月29日執行稽查，發現上訴人未依規定領取旅館業登記證，即於高雄市○○區○○○路○○號3樓經營「棚棚屋」旅館業務；且瀏覽「棚棚屋」專屬網站，確實刊有訂房資訊，遂以104年5月26日高市府觀產字第10431105200號函請上訴人陳述意見後，仍認上訴人未領取旅館業登記證即經營旅館業務，違反行為時發展觀光條例第24條第1項規定，因其違規營業房間數為18間，乃依同條例第55條第3項及發展觀光條例裁罰標準第6條附表2規定，以104年6月22日高市府觀產字第10430169200號處分書（下稱原處分），處上訴人新臺幣20萬元罰鍰，並禁止其於上址經營旅館業。上訴人不服，提起訴願，遭決定駁回。提起行政訴訟後，經高雄高等行政法院104年度訴字第481號判決（下稱原判決）駁回，上訴人仍不服，提起本件上訴。
三、本件上訴人對於高等行政法院判決上訴，主張：㈠依行政程序法第7條規定，行政機關為達成管理旅館業者之
目的，其能為之行政手段及方法，非僅有裁處罰鍰及命禁止營業一途，亦即被上訴人得先指正業者相關缺失，再命限期改善或補正，屆期未改善或補正者，被上訴人始能以裁罰為手段。本案被上訴人未指明上訴人之缺失或予改善機會，僅形式通知上訴人陳述意見，即逕對上訴人裁處罰鍰並命停止營業，實已違反比例原則，原判決未查，竟駁回上訴人之訴，顯有判決違背法令之違法。
㈡依發展觀光條例第21條、第24條規定，觀光旅館業係採「核
准制」，一般旅館業採「登記制」，而上訴人經營規模最多僅能適用一般旅館業規定，惟依被上訴人所屬衛生局104年7月15日高市衛食字第10435565400號函，被上訴人顯將發展觀光條例規定一般旅館成立之登記制，技術性地轉變為許可制，與法律規範及立法原義有所背離，復以原處分對上訴人裁處罰鍰並禁止營業，顯屬不教而殺，益見原處分違法，原判決未查，顯有判決違背法令之違法。
㈢再依本院98年度11月份第2次庭長法官聯席會議決議、85年
度判字第1741號判決及臺中高等行政法院90年度訴字第308號判決意旨，上訴人於101年7月27日經被上訴人至「棚棚屋」聯合稽查，因其未取得旅館業登記證而受罰，而此未取得旅館業登記證之狀態依舊存續，被上訴人豈得再予處罰？況發展觀光條例第55條於104年2月間方修法規定得對未取得旅館業登記證而經營旅館業務者連續處罰，然未授權主管機關得溯及既往，上訴人自98年11月13日營業迄今亦無中斷，故縱有違法情事，次數也僅1次，原判決未查，顯有判決違背法令之違法。
㈣另按行政行為之內容應明確，行政程序法第5條定有明文，
經查，發展觀光條例裁罰標準第6條規定及其附表2旅館業與其僱用之人員違反本條例及旅館業管理規則裁罰標準表所稱「房間」定義為何？法無明文，被上訴人在法律未明確定義下，擅認「第1區域之單人特製帳棚實際使用上與迷你小木屋並無差別，均為個別獨立之房間型態，因將11頂單人特製帳棚各自獨立認定為1間房間，進而認定上訴人經營旅館業務合計3個區域房間數共18間」，即顯欠依據。房間數之認定與裁罰輕重具直接關係，不容被上訴人片面認定，原判決不查，遽稱原處分認定無誤，顯有判決違背法令之違法。
四、經查，上訴人前開各項上訴理由，均已在原審審理中提出，除了前開三、㈠之部分外，亦經原判決分別詳予論駁。至於上訴意旨三、㈠有關「應先輔導不應立即處罰」之主張，以上訴人以前曾經有相同違規行為而被查獲裁罰等情觀之，該等主張客觀上明顯不具正當性及合理性。是其前開上訴理由，無非就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當，並就原審已為之法律論斷，泛言未論斷或論斷矛盾違法，而非具體表明合於不適用法規、適用法規不當、或行政訴訟法第243條第2項所列各款之情形，難認對該判決之如何違背法令已有具體之指摘。依首開規定及說明，應認其上訴為不合法。
五、據上論結，本件上訴為不合法。依行政訴訟法第249條第1項前段、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 105 年 6 月 17 日
最高行政法院第二庭
審判長法官 劉 鑫 楨
法官 劉 介 中法官 劉 穎 怡法官 汪 漢 卿法官 帥 嘉 寶以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 105 年 6 月 20 日
書記官 葛 雅 慎